ECLI:NL:GHARL:2018:10114

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.186.442/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, C/16/388066/HL ZA 15-79) arrest van 20 november 2018 in de zaak van 1 [appellant] , 2. [appellante], beiden wonende te [A] , appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s. advocaat mr. J.B.M. Swart, tegen: 1 [geïntimeerde1] , 2. [geïntimeerde2] , beiden wonende te [A] , geïntimeerden in eerste aanleg: eisers hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s., advocaat mr. B.W.G. Orth. 1Het verdere verloop van het geding 1.1 Voor het verloop van de procedure tot 26 april 2016 wordt verwezen naar het arrest van die datum. De bij dat arrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 15 juni 2016. Het van de comparitie opgestelde proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Vervolgens heeft [appellanten] c.s. een memorie van grieven met producties genomen waarop [geïntimeerden] c.s. heeft gereageerd met de memorie van antwoord (met producties). Daarop volgde de akte uitlating producties van de zijde van [appellanten] c.s. Tenslotte heeft op 14 november 2017 schriftelijk pleidooi plaatsgevonden waarvan de aantekeningen zich in het dossier bevinden. 1.2 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellanten] c.s. is in april 2012 eigenaar geworden van een twee-onder-een-kap woning te [A] en is kort nadien begonnen met de verbouwing van die woning. Hij heeft daarbij onder meer aan de achtergevel een 90 cm uitstekend balkon verwijderd, de woning op de begane grond over de volle breedte uitgebouwd en op de uitbouw een dakterras gerealiseerd. [geïntimeerden] c.s. woont in de woning naast [appellanten] c.s. en verzet zich onder andere tegen het gerealiseerde dakterras. 2.2. De rechtbank heeft op vordering van [geïntimeerden] c.s. [appellanten] c.s. onder meer veroordeeld tot verwijdering van het gehele dakterras onder verbeurte van een dwangsom, tot het betalen van schadevergoeding wegens scheurvorming in de woning van [geïntimeerden] c.s. en tot betaling van de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Ook is [appellanten] c.s. veroordeeld in de proceskosten. 2.3. [appellanten] c.s. is in hoger beroep gekomen met vijf grieven. Met de eerste grief komt [appellanten] c.s. op tegen de veroordeling tot het verwijderen van het dakterras. [appellanten] c.s. voert voor het eerst in hoger beroep aan dat de vordering tot verwijdering van het dakterras is verjaard en dat sprake is van een door verjaring verkregen recht van erfdienstbaarheid om het dakterras aanwezig te hebben. Met de tweede grief voert [appellanten] c.s. aan – kort samengevat – dat verwijdering van het gehele dakterras misbruik van recht oplevert. Deze twee grieven lenen zich voor gezamenlijk behandeling. 2.4. Voorop staat dat de huizen van partijen zijn gebouwd omstreeks 1958. Als onbetwist staat tussen partijen vast dat de woning van [appellanten] c.s. aan de achterzijde sinds in ieder geval 1964 beschikte over een balkon dat 90 cm uitstak, welk balkon nagenoeg tegen de erfgrens met [geïntimeerden] c.s. hing, dus minder dan twee meter van de erfgrens (zie ook de bouwtekeningen, productie 2 memorie van grieven). Dit balkon had een breedte van 3.80 meter. [appellanten] c.s. heeft het balkon in 2012 gesloopt en op de begane grond over de volle breedte van de achtergevel (ongeveer 6 meter) tot op c.q. tegen de erfgrens van partijen een uitbouw gerealiseerd waarop hij een dakterras heeft gebouwd met een diepte (gemeten vanaf de achtergevel) van 2.40 meter. Hoewel [appellanten] c.s. in eerste aanleg geen beroep heeft gedaan op verkrijgende verjaring van een recht van erfdienstbaarheid van uitzicht, leent het hoger beroep zich voor herstel van fouten of onvolkomenheden in eerste aanleg. Door [appellanten] c.s. is niet gesteld noch is het hof gebleken dat een erfdienstbaarheid reeds was gevestigd of op grond van artikel 747 oud BW jo. 96a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek door bestemming is ontstaan. Het hof zal dan ook enkel beoordelen of er een recht van erfdienstbaarheid van uitzicht (artikel 5:50 BW) is ontstaan als gevolg van verjaring. 2.5. Krachtens de hoofdregel van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek had artikel 5:50 BW op 1 januari 1992 onmiddellijke werking en dient de vraag of [appellanten] c.s. door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid van zicht heeft verkregen in beginsel aan de hand van het sinds 1 januari 1992 in werking getreden recht beantwoord te worden. Echter, op grond van artikel 696 Oud BW was een zijdelings uitzicht op een buurperceel toegestaan. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat onder het oude recht geen sprake was van een onrechtmatige toestand. Dit veranderde met ingang van 1 januari 1992. Voor een situatie als hier aan de orde, kwam artikel 5:50 BW niet onverkort te gelden. Op grond van artikel 161 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek kreeg de eigenaar van het erf waarop het balkon zijdelings uitkeek, de mogelijkheid om te verlangen dat de toestand in overeenstemming met het nieuwe recht werd gebracht mits hij bereid was daarvan de kosten te dragen en die op voorhand te betalen dan wel daarvoor zekerheid te stellen. Gesteld noch gebleken is dat hiervan ooit gebruik is gemaakt, zodat het ervoor moet worden gehouden dat deze aanspraak op grond van artikel 3:306 BW op 1 januari 2012 is verjaard. Ingevolge artikel 5:72 BW is toen een recht van erfdienstbaarheid, in het onderhavige geval: van uitzicht ten laste van het perceel van [geïntimeerden] c.s. ontstaan. Dit betekent dat door verjaring een erfdienstbaarheid van uitzicht ten laste van het perceel van [geïntimeerden] c.s. is ontstaan tot de diepte van het oude balkon van [appellanten] c.s., dat wil zeggen over een diepte van 90 cm gemeten van de achtergevel (zie ook HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5547). Nu het dakterras door [appellanten] is gerealiseerd in 2012 is van voltooiing van verjaring ten aanzien van de rest van het dakterras, dat wil zeggen voor zover het dakterras dieper is dan 90 cm, gemeten vanaf de achtergevel, geen sprake. Immers kunnen door verjaring geen rechten ontstaan die er eerder niet waren. 2.6. Het voorgaande betekent dat het [appellanten] c.s. verboden is op het dak van de uitbouw een dakterras te hebben dat dieper is dan 90 cm gemeten vanaf de achtergevel en gelegen is binnen de in artikel 5:50 lid 1 genoemde twee meter van de erfgrens. Gelet op het voorgaande moet de primaire vordering van [geïntimeerden] c.s. tot algehele verwijdering van het dakterras worden afgewezen omdat voor een deel van het dakterras, namelijk over een diepte van 90 cm gemeten vanaf de achtergevel, [appellanten] c.s. een erfdienstbaarheid van uitzicht vanaf de erfgrens heeft. Het is echter niet toegestaan ook de resterende 1,5 meter dakterras, die direct uitzicht biedt op het perceel van [geïntimeerden] c.s., als zodanig te gebruiken. In zoverre is er geen enkele aanspraak door verjaring ontstaan en zal [appellanten] c.s. de wettelijke norm van 2 meter in acht moeten nemen. Het dakterras zal dan ook zodanig moeten worden ingericht dat het volgende in acht wordt genomen: over een diepte van 90 cm gemeten vanuit de achtergevel mag het dakterras direct op de erfgrens zijn gelegen, voor de overige 1,5 meter, gemeten vanuit de achtergevel, zal een afstand van 2 meter tot de erfgrens in acht genomen moeten worden en dient het meerdere (dus het dakterras dat gemeten vanaf de achtergevel dieper is dan 90 cm en dus groter is dan het oude balkon en voor zover gelegen binnen twee meter van de erfgrens met [geïntimeerden] c.s.) zodanig ontoegankelijk te worden gemaakt dat het niet meer als dakterras kan worden gebruikt. In zoverre slaagt grief 1. 2.7. De conclusie is dat het vonnis waarvan beroep voor zover daarin is geoordeeld dat het gehele dakterras dient te worden verwijderd niet in stand kan blijven en dat alsnog het primair door [geïntimeerden] c.s. in eerste aanleg gevorderde zal worden toegewezen als hierna in het dictum volgt. Het verweer van [geïntimeerden] c.s. dat sprake zou zijn van afstand van erfdienstbaarheid doordat [appellanten] c.s. in 2012 het oude balkon heeft gesloopt en een nieuw dakterras heeft aangelegd, faalt. Afstand doen van een erfdienstbaarheid is immers een tweezijdige rechtshandeling (artikel 5:82 BW). Het enkel slopen van het oude balkon en direct daarna oprichten van een dakterras op precies dezelfde locatie, volstaat niet als het doen van afstand van de door verjaring verkregen erfdienstbaarheid tot uitzicht. 1.1. De veroordeling tot verwijdering/ontoegankelijk maken van het dakterras voor zover groter dan het oude balkon van [appellanten] c.s., levert geen misbruik van bevoegdheid op aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. en is evenmin buitenproportioneel. Het hof deelt niet de visie van [appellanten] c.s. dat reeds sprake is van misbruik van bevoegdheid omdat de uitbouw een betrekkelijk kostbaar bouwwerk is om aangepast of weggehaald te worden. Dat [appellanten] c.s. er voor koos om eigenmachtig en in strijd met het burenrecht een dakterras te realiseren zelfs nadat hij vóór aanvang van de bouwwerkzaamheden door [geïntimeerden] c.s.

Het hof, recht doende in hoger beroep: 3.1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 2 december 2015, voor zover het betreft nummers 5.3. en 5.4. en in zoverre opnieuw recht doende: - 5.3. veroordeelt [appellanten] c.s. om binnen twee maanden na betekening van dit arrest het dakterras ontoegankelijk te maken en dit zo te houden zodat het niet meer als dakterras kan worden gebruikt voor zover dit dakterras dieper is dan 90 centimeter gemeten vanaf de achtergevel en gelegen is binnen twee meter van de erfgrens met [geïntimeerden] c.s.; - 5.4. veroordeelt [appellanten] c.s. hoofdelijk om aan [geïntimeerden] c.s. een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in 5.3. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt; 3.2. bekrachtigt het vonnis voor het overige; 3.3. bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt; 3.4. wijst het meer of anders gevorderde af; 3.5. verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.A.M. Vaessen en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.

schriftelijk is gewezen op de strijdigheid van zijn bouwplannen met artikel 5:50 BW is een omstandigheid die volledig voor zijn rekening en risico komt. In zoverre faalt grief 2. 2.8. Met grief 3 komt [appellanten] c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] c.s. aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de opgetreden scheurvorming in de tegels van het toilet van [geïntimeerden] c.s. [appellanten] c.s wijst erop dat de rechtbank niet heeft uiteengezet op welke grond hij aansprakelijk is voor de scheuren in de tegels van het toilet van de buren. Hierover overweegt het hof als volgt. 2.9. Het verbouwen van de eigen woning kan weliswaar enige hinder voor buurwoningen opleveren, maar dat is niet zonder meer onrechtmatig, ook niet als daardoor schade aan de buurwoning ontstaat. Die schade kan immers ook zijn ontstaan doordat de buurwoning onvoldoende stabiel is, hetgeen voor rekening van de eigenaar komt. Een woning dient zodanig te zijn geconstrueerd en onderhouden dat zij bestand is tegen de invloeden van reguliere bouwwerkzaamheden in de omgeving. Het veroorzaken van schade als gevolg van bouwwerkzaamheden is pas onrechtmatig wanneer is gehandeld in strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Indien daardoor schade is ontstaan, kan er grond zijn voor toekenning van een schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Het is aan [geïntimeerden] c.s. om daartoe het nodige te stellen. Hij heeft aangevoerd dat [appellanten] c.s. zonder enig voorafgaand overleg een draagbalk in zijn woning heeft geplaatst waarop de gehele achtergevel rust, die is opgelegd op de mandelige muur tussen de beide woningen en dat dit heeft geleid tot scheurvorming in zijn woning. Deze voortgang is als zodanig door [appellanten] c.s. niet gemotiveerd weersproken, hij betwist slechts dat hierdoor scheuren zijn ontstaan in de buurwoning. Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van [appellanten] c.s. in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt: men kan niet zonder overleg en toestemming een zware constructie laten rusten op een mandelige muur. In zoverre is er bovendien sprake van een inbreuk op het (mede)eigendomsrecht van [geïntimeerden] c.s. Hoewel [appellanten] c.s. terecht aanvoert dat niet onomstotelijk is bewezen door [geïntimeerden] c.s. dat de scheurvorming is ontstaan door de verbouwing van [appellanten] c.s. acht ook het hof dit aannemelijk gelet op de brief van [B] en het expertiserapport van CED Nederland in samenhang met het rapport van de Hanselmangroep. Gezien de geringe schadevergoeding van € 200,00 acht (ook) het hof het niet opportuun om een ander in verhouding kostbaar deskundigenbericht in te winnen voor de beoordeling van dit geschilpunt. Voor zover [appellanten] c.s. aanvoert dat het toegewezen bedrag onvoldoende zou zijn onderbouwd heeft te gelden dat artikel 6:97 BW bepaalt dat de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is wordt begroot en dat indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld deze wordt geschat. De rechtbank heeft het door [B] geschatte schadebedrag van € 200,00 toegewezen welke schatting het hof redelijk voorkomt. De conclusie is dan ook dat grief 3 faalt. 2.10. Grief 4 ziet op de veroordeling van [appellanten] c.s. in de kosten van vaststelling van schade en aansprakelijkheid welke kosten bestaan uit de factuur van CED. Ook deze grief treft geen doel. Op grond van artikel 6:96 lid 1 sub b BW, dienen de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid die zijn gemaakt door [geïntimeerden] c.s. te worden vergoed door [appellanten] c.s. Gelet op het in strijd met artikel 5:50 BW gerealiseerde dakterras van [appellanten] c.s. alsmede gelet op de scheurvorming die is ontstaan in het toilet van [geïntimeerden] c.s. als gevolg van de door [appellanten] c.s. verrichte werkzaamheden, is het redelijk dat [geïntimeerden] c.s. expertise heeft ingewonnen ter onderbouwing van zijn vordering. De gevorderde en door de rechtbank toegewezen kosten zijn in het licht van het uitgevoerde onderzoek redelijk in de zin van artikel 6:96 lid 1 sub b BW. 2.11. Tenslotte is grief 5 gericht tegen de door de rechtbank opgelegde dwangsommen die zijn verbonden aan het verwijderen van het dakterras door [appellanten] c.s. [appellanten] c.s. stelt dat er geen noodzaak bestaat tot het opleggen van dwangsommen nu hij bij het onherroepelijk worden van het vonnis vrijwillig het dakterras zal aanpassen. Ook deze grief faalt. De rechter heeft bij het opleggen van een dwangsom een discretionaire bevoegdheid en is volledig vrij in het bepalen van zowel de hoogte als de frequentie van de te verbeuren dwangsommen (zie artikel 611b Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Waar het hof dwangsommen zal opleggen heeft het diezelfde vrijheid en overigens staat het bepaalde in artikel 611d Rv aan toewijzing van deze grief in de weg. 2.12. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] c.s. aangevoerd dat het partijdebat over het opstaande randje ten behoeve van de waterloop nog niet ten einde is gekomen omdat [appellanten] c.s. nog geen correcte uitvoering heeft gegeven aan de veroordeling uit het vonnis in eerste aanleg op dit punt. Het hof overweegt dat het hier een kwestie van tenuitvoerlegging van een reeds verkregen rechterlijk oordeel betreft en nu daartegen door geen van beide partijen is gegriefd is het geschilpunt van de waterloop in hoger beroep niet ontsloten, zodat het hof hierop niet in kan gaan. 2.13. Nu alleen grief 1 slaagt en de overige grieven falen zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen behoudens voor zover daarin is geoordeeld dat het gehele dakterras dient te worden verwijderd (onder 5.3. van het dictum van het bestreden vonnis) op straffe van een dwangsom (onder 5.4. van het dictum van het bestreden vonnis). 2.14. Nu beide partijen in hoger beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.