ECLI:NL:GHARL:2017:9972

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.160.787/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/146376/ HA ZA 14-47) arrest van 14 november 2017 in de zaak van 1 [appellant] , wonende te [A] , hierna: [appellant] 2. [appellante] , wonende te [A] , hierna: [appellante] , appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s., advocaat: voorheen mr. J.P. Kleefstra, thans mr. P. van Rossum kantoorhoudend Emmen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [B] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: voorheen mr. J.H. Linstra, thans mr. P.W. Huitema kantoorhoudend te Groningen. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 februari 2015 hier over. 1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Ingevolge het vermelde tussenarrest is een comparitie na aanbrengen bepaald, welke op 5 maart 2015 is gehouden. Op de comparitie na aanbrengen is geen schikking tot stand gekomen, waarna de volgende processtukken zijn genomen: de memorie van grieven (met producties), de memorie van antwoord. Vervolgens hebben partijen het procesdossier overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald. 1.2 [appellanten] c.s. hebben gevorderd het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Groningen (hierna: de rechtbank) van 1 oktober 2014 te vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog de vorderingen van [appellanten] c.s. in eerste aanleg toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 2 De feiten 2.1 De rechtbank heeft onder de randnummers 2.1 t/m 2.22 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden de feiten als volgt. 2.2 In de periode van 2000 tot 2002 zijn in opdracht van Leyten Bouwplanontwikkeling B.V. (hierna: Leyten B.V.) 34 woningen met rieten daken aan de [a-straat] te [A] gerealiseerd. 2.3 [geïntimeerde] en haar (inmiddels overleden) echtgenoot (hierna gezamenlijk aangeduid als [geïntimeerde] c.s.) hebben één van deze woningen gekocht, te weten de (twee-onder-één-kap) woning aan de [a-straat] 20 in [A] (hierna: de woning). [geïntimeerde] c.s. zijn vanaf april 2002 in deze woning woonachtig. 2.4 In 2007 hebben [geïntimeerde] c.s. en hun buurman [C] (hierna: [C] ), wonende aan de [a-straat] 19 in [A] onder dezelfde kap als [geïntimeerde] c.s., de firma [E] opdracht gegeven tot het verrichten van regulier onderhoud aan het rieten dak van hun woningen. De firma [E] heeft toen geconstateerd dat het riet aan de noordzijde ernstig versleten was en aan vervanging toe was. Mede namens [geïntimeerde] heeft [C] hiervan melding gemaakt bij Leyten B.V. 2.5 Leyten B.V. heeft [geïntimeerde] c.s. bij brief van 2 november 2007 onder meer bericht: " De geconstateerde gebreken aan de rieten daken (...) komen niet voort uit een slechte montage of slechte kwaliteit riet, maar zijn het gevolg van een normale slijtage van het rieten dak. Door regelmatig onderhoud worden de slijtageplekken hersteld en wordt de levensduur van het dak verlengd. Dat de daken in goede staat zijn, bevestigen de strakke druipranden van de daken. Tijdens de werkzaamheden bij de bouw van de woning is er 3 maal gecontroleerd door een onafhankelijk lid van de vakfederatie. Tijdens deze keuringen zijn geen gebreken geconstateerd op de uitvoering, het riet of de bouwvormen. (...) Gezien bovenstaande moeten wij concluderen dat de daken van uw woningen aan normaal onderhoud toe zijn en dat dit normale onderhoud binnen uw eigen verantwoording valt. (...) De heer [D] heeft ook contact gehad met zijn college rietdekker “ [E] ” uit Nijeveen. Uit dit overleg is gebleken dat de gebreken inderdaad vallen onder onderhoud en niet het gevolg zijn van slecht werken of slecht materiaal. Ook de vakfederatie ondersteunt dit.” 2.6 Ing. [F] van de Vakfederatie Rietdekkers heeft op 21 februari 2008 – in opdracht van Leyten B.V. – de rieten daken op d behoorden niet tot deze 24 woningeneigenaren. 2.9 In het kader van deze arbitrage procedure heeft het GIW Ing. [G] , werkzaam bij adviesbureau BDA Dakadvies B.V. tot deskundige benoemd. [G] is later vervangen door [H] . De deskundige heeft een technisch onderzoek uitgevoerd en zijn bevindingen vastgelegd in een deskundigenbericht d.d. 10 mei 2010. In het deskundigenbericht worden onder meer de volgende conclusies getrokken: “ De conditie van de rieten dakbedekking is slecht. Dit wordt veroorzaakt door inwendige condensatie, doordat de naden van de onderconstructie onvoldoende gesloten zijn uitgevoerd, het nat verwerken van het riet waardoor in het eerste jaar van de gebruiksfase het natte riet is aangetast door schimmel en door de matige kwaliteit van het aangebrachte riet. Door deze oorzaken is de rieten dakbedekking sterk achteruitgegaan en is de levensduurverwachting aanmerkelijk korter dan van een goed aangebrachte rieten dakbedekking op een gesloten onderconstructie. (...) Omdat de onderconstructie waarop de rieten dakbedekking op de woningen is aangebracht niet voldoet is de rieten dakbedekking sterk achteruitgegaan en is de levensduurverwachting aanmerkelijk korter dan van een kwalitatief goede en goed aangebrachte rieten dakbedekking mag worden verwacht. Na enige jaren zal het riet op de meeste woningen moeten worden vervangen waarbij diverse aanpassingen moeten worden gedaan aan de dakconstructie, zoals het stromingsdicht maken van alle naden en aansluitingen van de dakelementen van de bouwmuren, dakoverstek en dergelijke. De dakkapellen zijn niet geschikt voor een dakafwerking van riet, door de geringe dakhelling. (...) Door het niet stromingsdicht zijn van de onderconstructie komt warme lucht in het dakoverstek terecht waardoor tijdens koude perioden condensatie en condenslekkages ontstaan en de triplex overstekbetimmering door vocht wordt aangetast. ” 2.10 Op 31 maart 2011 is arbitraal vonnis gewezen in de arbitrageprocedure die de 25 woningeigenaren aanhangig hebben gemaakt. Leyten B.V. is bij dit arbitraal vonnis – kort gezegd – veroordeeld tot het zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen negen maanden na dagtekening van het arbitraal vonnis, verrichten van herstelwerkzaamheden aan de daken van de desbetreffende woningen. De arbiter heeft in dit arbitraal vonnis ten aanzien van het dak van [C] onder meer overwogen: “Er is sprake van een dakconstructie die niet – geheel – dampdicht is. Op verschillende plaatsen op het dak van de woning is riet – van in overwegende mate matige kwaliteit – onder een te geringe dakhelling aangebracht. Voorts stelt arbiter vast dat ter plaatse van de kilgoten het riet niet op juiste wijze en in een te geringe mate is aangebracht. De combinatie van de voren beschreven factoren leidt tot onder meer verrotting van het riet, hetgeen de levensduur van de rieten dakbedekking sterk verminderd. Regulier – jaarlijks – onderhoud van een rieten dakbedekking is noodzakelijk, hetgeen ten eerste een feit van algemene bekendheid is. (...) Voorts stelt hij vast dat onderhoud niet is uitgevoerd. (...) uit de stukken alsmede het onderzoek ter zitting is de arbiter gebleken dat regulier – jaarlijks – onderhoud geen of nauwelijks effect heeft op de algehele toestand van de onderhavige rieten dakbedekking. Met andere woorden, het riet zal ook ondanks de uitvoering van regulier onderhoud toch (van de dakconstructie) gaan rotten. Aan dit proces liggen gebreken van een geheel andere orde ten grondslag, waarvan de voornaamste het ontbreken van een volledig dampdichte dakconstructie is. Vast staat dat er sprake is van – grote – naden tussen de dakelementen. ” 2.11 Bij brief van 29 april 2011 hebben 5 eigenaren, waaronder [geïntimeerde] c.s., die geen partij waren geweest in de arbitrageprocedure zich tot Leyten B.V. gewend met het verzoek ook aan hun woningen herstelwerkzaamheden uit te voeren. In de brief is onder meer opgenomen: “ In de jaren 2007 en 2008 heeft u ons, naar aanleiding van onze verzoeken tot De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis. (...) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan de koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. ” 2.18 Leyten B.V. heeft aan het arbitraal vonnis geen uitvoering gegeven, waarna de 24 woningeigenaren een beroep hebben gedaan op de Garantie- en waarborgregeling. Woningborg heeft dat beroep afgewezen, waarna de 24 woningeigenaren bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw onder meer een verklaring voor recht hebben gevorderd dat Woningborg gehouden is om het arbitraal vonnis van 31 maart 2011 jegens hen na te komen, alsmede op straffe van een dwangsom veroordeling van Woningborg tot herstel van de daken van hun woning conform het dictum van het arbitraal vonnis van GIW van 31 maart 2011. Deze vorderingen zijn bij scheidsrechtelijk vonnis van 8 augustus 2012 toegewezen. 2.19 De eigendom van de woning is op 1 oktober 2012 aan [appellanten] c.s. geleverd. 2.20 Bij per e-mail verzonden brief van 4 januari 2013 heeft de gemachtigde van [appellanten] c.s. [geïntimeerde] c.s. gesommeerd om de gebreken aan de dakconstructie te herstellen. De advocaat van [geïntimeerde] c.s. heeft bij eveneens per e-mail verzonden brief van 14 februari 2013 geantwoord dat [geïntimeerde] c.s. niet bekend zijn met enige gebreken aan het dak en zich niet aansprakelijk achten voor de gestelde gebreken. 2.21 Op 27 februari 2013 heeft BDA Dakadvies B.V. in opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellanten] c.s. een onderzoek verricht naar het dak van de woning. Bij dit onderzoek waren [geïntimeerde] c.s., [appellanten] c.s., hun advocaat/gemachtigde en de makelaar van [geïntimeerde] ook aanwezig. [H] , de rapporteur van BDA Dakadvies B.V. die eveneens een deskundigenbericht in de door de 24 eigenaren aangespannen arbitrage procedure heeft uitgebracht (sub 2.9), heeft zijn bevindingen op 7 mei 2013 in een rapport vastgelegd. In dit rapport wordt onder meer vermeld: “ Welke gebreken treft u aan: Antwoord: De bovenlaag dan wel de slijtlaag tot onder de spandraden van de rieten dakbedekking is door vocht geheel vergaan/verrot. Er is aan de rieten dakbedekking nauwelijks onderhoud uitgevoerd waardoor er een afsluitende rotte rietlaag is ontstaan op de rieten dakbedekking. (...) In de rieten dakbedekking zijn spoelgaten ontstaan tot diep in het rieten dakbedekking (...) Door corrosie aangetaste spandraden. Onvoldoende gesloten onderconstructie. De rieten dakbedekking is onvoldoende strak gebonden. (...) Wat is (een mogelijke) oorzaak van de door u aangetroffen gebreken? Antwoord: De oorzaak van de aangetroffen gebreken is: De rieten dakbedekking is tijdens het aanbrengen te vochtig geweest. De slijtlaag is te dun. Doordat in een rietendakbedekking het regenwater 40 mm tot 50 mm doordringt worden de spandraden die te dicht onder het rietoppervlak zijn aangebracht door vocht aangetast. Door de te dunne slijtlaag kan nauwelijks reinigend onderhoud worden uitgevoerd. Geen of te weinig onderhoud aan de rieten dakbedekking (...). Te flauwe dakhelling op de bovenzijde van de dakkapel en geveluitbouw. De naden van de geïsoleerde dakplaten waarop de rieten dakbedekking is aangebracht zijn onvoldoende luchtdicht uitgevoerd waardoor warme lucht vanuit de woning in de rieten dakbedekking terechtkomt en in koudere perioden condenseert en het riet te lang nat blijft. (...) Kunt [hof: u] een inschatting geven ten aanzien van de vraag, hoe lang de gebreken reeds aanwezig zijn? Antwoord: De gebreken aan de rieten dakbedekking zijn reeds enige jaren aanwezig en zichtbaar. (...) Indien de gebreken volgens u reeds enige tijd aanwezig zijn, kunt u aangeven of de verkopers van deze gebreken op de hoogte moeten zijn geweest en zo ja, op grond van we gesloten koopovereenkomst en/of non-conformiteit aansprakelijk is voor alle schade die [appellanten] c.s. hebben geleden als gevolg van het feit dat de door [appellanten] c.s. van [geïntimeerde] c.s. gekochte woning ernstige gebreken vertoont en met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 36.844,50 met rente als schadevergoeding. Subsidiair hebben [appellanten] c.s. gevorderd een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst partieel is vernietigd dan wel de koopovereenkomst partieel te vernietigen in die zin dat de koopprijs zal worden verlaagd met € 36.844,50 met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 36.844,50 met rente. 3.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] aan haar mededelingsplicht heeft voldaan en dat [appellanten] c.s. hun onderzoekplicht hebben verzaakt, zodat [geïntimeerde] niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en [appellanten] c.s. evenmin hebben gedwaald, zodat de primaire en subsidiaire vorderingen van [appellanten] c.s. zijn afgewezen met veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten. 4 De beoordeling in hoger beroep 4.1 [appellanten] c.s. hebben tegen het bestreden vonnis drie grieven ontwikkeld, waarmee het gehele geschil aan het hof wordt voorgelegd. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandeld. 4.2 Aan de vorderingen hebben [appellanten] c.s. ten grondslag gelegd, dat het rieten dak van de woning gebreken vertoont, die ten tijde van de levering van de woning voor [appellanten] c.s. niet kenbaar waren maar waarmee [geïntimeerde] c.s. bekend waren en waarvan zij aan [appellanten] c.s. geen mededeling hebben gedaan. Hierdoor zijn [geïntimeerde] c.s. tekort geschoten in hun verplichtingen uit de koopovereenkomst, althans hebben [appellanten] c.s. gedwaald. [appellanten] c.s. vorderen primair schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst en subsidiair terugbetaling van de ten gevolge van de partiële ontbinding van de koopovereenkomst wegens dwaling teveel betaalde bedrag aan koopsom. In beide gevallen gaat het om een bedrag van € 36.844,50. 4.3 Voor de beoordeling van de primaire vordering dient te worden nagegaan of op [geïntimeerde] c.s. in het licht van artikel 7:17 BW en artikel 5 van de koopovereenkomst een mededelingsplicht ten aanzien van bij hen bekende gegevens over het rieten dak rustte en, zo ja, of [geïntimeerde] c.s. in die verplichting tekort zijn geschoten. Bij het beantwoorden van de vraag of een partij terzake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling van die omstandigheden dient te worden betrokken dat de mededelingsplicht ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens (ECLI:NL:HR:1998:ZC2629, NJ 1998/666). 4.4 Dit geval kenmerkt zich door de volgende omstandigheden. [appellanten] c.s. hebben onbestreden gesteld, dat zij voorafgaande aan de totstandkoming van de koopovereenkomst [geïntimeerde] c.s. hebben gevraagd naar de staat van het dak en of er problemen waren aan het dak. [geïntimeerde] c.s. hebben vervolgens via hun makelaar bij e-mail van 16 mei 2012 (sub 2.14) enige correspondentie en een onderzoeksrapport toegezonden. [appellant] heeft onder punt 5 van de inleidende dagvaarding en op de comparitie van partijen bij de rechtbank verklaard, hetgeen niet is weersproken, dat bij die e-mail de brief van Leyten B.V. van 2 november 2007 (sub 2.5) en de rapportage van de door Leyten B.V. geraadpleegde deskundige [F] van 14 augustus 2008 (sub 2.6) waren gevoegd. Uit de brief van Leyten B.V. van 2 november 2007 konden [appellanten] c.s. opmaken dat volgens Leyten B.V. sprake was van normale slijtage en dat de gebreken aan het rieten dak onder het normale onderhoud vallen en niet het gev Nieuw is dat [F] nog vermoedde dat er gaten in de onderconstructie waren die onvoldoende waren gesloten, terwijl uit het deskundigenrapport van DBA Dakadvies B.V. en het arbitraal vonnis is komen vast te staan dat door de aanwezige naden een volledige dampdichte dakconstructie ontbreekt. Dat die naden ook in het dak van de woning aanwezig zijn, is door DBA Dakadvies B.V. gemeld in het deskundigenrapport van 7 mei 2013 (sub 2.21) en ook aannemelijk nu uit de arbitrageprocedure is gebleken dat alle 24 woningen een onvoldoende gesloten onderconstructie van het dak hadden. Weliswaar heeft [geïntimeerde] het deskundigenrapport van 7 mei 2013 betwist, maar uit het door haar overgelegde onderzoek van [K] blijkt niet dat de onderconstructie van het dak is onderzocht en bij dat onderzoek is gebleken dat in het dak van [geïntimeerde] , in tegenstelling tot alle andere daken aan de [a-straat] in [A] die in het kader van de arbitrageprocedure zijn onderzocht, de naden in de onderconstructie gesloten waren. Voorts is ten opzichte van de rapportage van de deskundige [F] nieuw dat het herstel van de gebreken niet alleen inhoudt het eerder vervangen van het riet op het dak, maar dat ook aanpassingen in de dakconstructie nodig zijn zoals het stromingsdicht maken van alle naden en aansluitingen van de dakelementen van de bouwmuren, dakoverstek en dergelijke. De kosten van deze aanpassingen, inclusief het vervangen van het riet, zijn in de arbitrageprocedure door de deskundige BDA Dakadvies B.V. begroot op € 36.844,50 incl. btw. Het hof is van oordeel dat als [geïntimeerde] c.s. voorafgaand aan de koopovereenkomst, althans de leveringsakte, bekend zijn geraakt met de inhoud van het deskundigenrapport van BDA Dakadvies B.V. en het arbitraal vonnis zij in de gegeven omstandigheden [appellanten] c.s. hadden te melden dat in de andere woningen in het nieuwbouwproject naden in de onderconstructie van het dak zijn geconstateerd die gedicht dienen te worden en dat herstel daarvan nodig is. 4.6 Gelet op de in de e-mail d.d. 12 september 2013 van buurman [C] opgenomen verklaring en de door [geïntimeerde] ondertekende brief van 29 april 2011 acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] c.s. voorafgaande aan de koopovereenkomst bekend waren met de inhoud van het deskundigenadvies van BDA Dakadvies B.V. en het arbitraal vonnis. Nu [geïntimeerde] zulks uitdrukkelijk heeft betwist zal het hof haar toelaten tot het leveren van tegenbewijs. 4.7 In het geval [geïntimeerde] er niet in slaagt het tegenbewijs te leveren, heeft het hof de schade vast te stellen. Het hof gaat gelet op de bevindingen van BDA Dakadvies B.V. in haar brief van 30 juli 2013 er voorshands vanuit dat het dakoppervlak van de woning circa 150 m² bedraagt, waaronder 30 m² dakkapellen. BDA Dakadvies B.V. heeft het afdichten van de naden tussen de dakelementen begroot op circa € 1.350,-. Voorts bedragen de kosten van het steigerwerk circa € 4.500,-. De vraag rijst of ook voor vergoeding in aanmerking komt het vervangen van de rieten dakbedekking van de dakkapellen door een koperen dakbedekking, omdat die kosten niet rechtstreeks voortvloeien uit gaten in de onderconstructie en de aanwezigheid van het riet op de dakkappellen bij [appellanten] c.s. bij de aankoop bekend was en [appellanten] c.s. zowel rietdekkers als een bouwkundig bureau naar het zichtbare riet op het dak onderzoek hebben laten doen. Voorts zal voor het dichten van de onderconstructie van het dak de bestaande rietenbedekking verwijderd moeten worden en afgevoerd en zal nieuw riet op het dak moeten worden aangebracht. Ook als de onderconstructie goed was geweest, hadden [appellanten] c.s. op termijn het natuurproduct riet moeten vervangen. Voor het bepalen van het moment van vervanging dient mede te worden betrokken dat [appellanten] c.s. ten tijde van de koopovereenkomst bekend waren met de matige kwaliteit van het riet op het dak en dat zij extra kosten van onderhoud zouden moeten maken in geval vervanging vo