ECLI:NL:GHARL:2017:9863

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.216.685 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 5602368 AR VERZ 16-239, 5603285 AR VERZ 16-241 en 5603350 AR VERZ 16-242) beschikking van 13 november 2017 in de zaak van M [verzoeker] , wonende te [A] , verzoeker in hoger beroep,in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek, hierna: [verzoeker] , advocaat: mr. E.P.W.A. Bink, tegen de besloten vennootschap Sports Unlimited Retail B.V., Part of JD Sports Fashion plc., gevestigd te Aalsmeer, verweerster in hoger beroep,in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek, hierna: SUR, advocaat: mr. A.L. Wolters-van Soest. 1 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 27 februari 2017. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - het beroepschrift (met producties) van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 23 mei 2017;- het formulier “indienen nadere stukken” van 27 juli 2017, houdende overlegging van het proces verbaal in eerste aanleg; - het verweerschrift met producties van 26 september 2017; - de brief van [verzoeker] van 16 oktober 2017, houdende beperking van de verzoeken; - de op 20 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij SUR pleitnotities heeft overgelegd. 2.2 Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 4 december 2017 of zoveel eerder als mogelijk is. 2.3 [verzoeker] verzoekt in hoger beroep, na beperking van zijn verzoeken, -samengevat-bij beschikking:- primair: te verklaren voor recht dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst geen dringende reden ten grondslag ligt;- nog meer subsidiair: SUR te veroordelen tot betaling aan hem van de transitievergoeding; - uiterst subsidiair, in het geval hij berust in de opzegging: SUR te veroordelen tot betaling van: a. het loon over de opzegtermijn,b. de transitievergoeding, c. een billijke vergoeding in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW van € 25.000,-. Als reden voor de beperking van zijn verzoeken heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij inmiddels berust in de opzegging. 3 3. De feiten 3.1 In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast. 3.2 [verzoeker] , geboren [in] 1992, is van 4 januari 2011 tot 12 april 2016 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam geweest voor Aktiesport BV, vanaf 5 maart 2013 in de functie van storemanager en vanaf 26 januari 2015 als zodanig in het filiaal te [B] . 3.3 Aktiesport is op 23 februari 2016 failliet verklaard, waarna de curator de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] bij brief van 1 maart 2016 heeft opgezegd op de voet van artikel 40 van de Faillissementswet. 3.4 SUR, opgericht op 16 maart 2016 met als bedrijfsactiviteit de detailhandel in consumentengoederen op het gebied van (sport-)artikelen, heeft met ingang van 13 april 2016 de voormalige aktiviteiten van Aktiesport overgenomen. 3.5 [verzoeker] is van 13 april 2016 tot en met 13 oktober 2016 op basis van een payroll constructie ten behoeve van SUR werkzaam geweest als storemanager van het filiaal in [B] . Op 13 april 2016 is hij in die hoedanigheid op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dienst getreden van SUR, tegen een brutomaandsalaris van € 1.551,16 op basis van een 38-urige werkweek, exclusief vakantiegeld en emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao “Fashion, Sport & Lifestyle” van toepassing verklaard. Over de werktijden is in de arbeidsovereenkomst onder artikel 3 onder meer het volgende opgenomen: “3.1 (…) Het is de werknemer bekend dat conform de Cao, Sports Unlimited Retail in afwijking van het aantal basis uren wekelijks meer, respectievelijk minder arbeidsuren kan aanbieden, zulks evenwel binnen de band Het verzoek van [verzoeker] tot het treffen van voorlopige voorzieningen is afgewezen, omdat al een eindbeslissing is gegeven. 5 De beoordeling in hoger beroep 5.1 [verzoeker] is in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking onder aanvoering van drie, door hem als grieven betitelde beroepsgronden (welke terminologie het hof zal volgen). Die grieven, mede bezien in het licht van de daarop gegeven toelichtingen, stellen de vraag centraal of het op staande voet gegeven ontslag berustte op een daarvoor toereikende grond en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 5.2 Voormelde vraag dient te worden beoordeeld binnen het volgende, door wet en jurisprudentie gevormde, kader. Artikel 677 lid 1 BW bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436 en HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9532). 5.3 Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of in dit geval het op staande voet gegeven ontslag gerechtvaardigd was voorop dat [verzoeker] niet (gemotiveerd) heeft betwist dat in de periode van 13 oktober tot 5 november 2016 zijn arbeidsuren op de hiervoor (3.7) vermelde data onjuist zijn ingevoerd. Die onjuiste invoer komt er telkens op neer dat [verzoeker] later met zijn werkzaamheden is begonnen dan is ingevoerd. [verzoeker] heeft niet weersproken dat hij verantwoordelijk is voor een juiste invoer van de arbeidsuren. Daarmee is, zoals [verzoeker] ook niet betwist, sprake van onregelmatigheden waarvoor hij verantwoordelijkheid draagt. 5.4 [verzoeker] betwist dat die onregelmatigheden ook kunnen worden geduid als “fraude”, zoals de ontslagbrief vermeldt. Volgens [verzoeker] was de onjuiste wijze van registreren van de arbeidsuren in de praktijk gegroeid en een automatisme geworden. Hij had niet, zoals voor fraude vereist, de bedoeling om daarmee zichzelf te bevoordelen en/of om SUR te benadelen. De loonbetaling door SUR stond los van de gewerkte uren en hij heeft van SUR ook geen betaling ontvangen voor de onjuist geregistreerde uren. Omdat geen sprake is geweest van fraude, bestond ook geen grond voor het ontslag op staande voet. 5.5 Het hof overweegt dat het erop aankomt of de aan [verzoeker] verweten gedragingen, bezien ook in het licht van de overige omstandigheden van het geval, voldoende zwaarwegend waren voor het ontslag op staande voet en of het hem daarbij ook duidelijk was om welke reden hij is ontslagen. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de ontslagbrief (zie 3.9) genoegzaam dat [verzoeker] is ontslagen omdat hij verschillende malen door hem (en collega’s) niet gewerkte uren wel als arbeidsuren heeft geregistreerd. Die handelwijze is door SUR gekwalificeerd als “frauderen”. Dat [verzoeker] wordt verweten dat hij dat ook heeft gedaa