ECLI:NL:GHARL:2017:9824

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.215.842 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 5561570) beschikking van 27 oktober 2017 in de zaak van [verzoeker] , wonende te [plaatsnaam] , verzoeker in het principaal hoger beroep,verweerder in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het voorwaardelijke tegenverzoek, hierna: [verzoeker] , advocaat: mr. H.C.S. van Deijk-Amzand, tegen de stichting [verweerster] , gevestigd te [plaatsnaam] , verweerster in het principaal hoger beroep,verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het voorwaardelijke tegenverzoek, hierna: [verweerster] , advocaat: mr. A. Stamoulis. 1 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 14 februari 2017. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - het beroepschrift met producties, ter griffie ontvangen op 11 mei 2017; - het verweerschrift, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties van 27 juli 2017;- het verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, tevens houdende antwoordakte reactie op overgelegde producties, met producties; - de akte reactie op antwoordakte reactie op overgelegde producties, met producties; - de op 8 september 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 2.2 Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 20 oktober 2017, waarna de uitspraak is uitgesteld tot heden. 2.3 [verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: primair 1. [verweerster] te veroordelen om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen ex artikel 7:683 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) met ingang van een door het hof te bepalen dag en [verweerster] uit dien hoofde te verplichten om aan [verzoeker] een nieuwe arbeidsovereenkomst onder gelijke voorwaarden aan te bieden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor iedere dag dat [verweerster] na de dag waarop de beschikking is gegeven zich niet houdt aan hetgeen waartoe zij is veroordeeld bij de beschikking; 2. een voorziening te treffen op grond van artikel 7:683 lid 4 BW juncto artikel 7:682 lid 6 BW omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst; subsidiair voor het geval het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg terecht is ontbonden, 3. [verweerster] te veroordelen om aan [verzoeker] een transitievergoeding ex artikel 7:673 BW ten bedrage van € 77.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2017 tot aan de datum van voldoening; 4. [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 150.000,- ex artikel 7:671 lid 8 sub c BW, althans een door het hof te bepalen bedrag; primair en subsidiair 5. [verweerster] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. 2.4 [verweerster] heeft verweer gevoerd en verzocht de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen, maar in geval van veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor zover daarbij aan [verzoeker] een transitievergoeding is toegekend en hem te veroordelen tot terugbetaling daarvan dan wel een voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst te treffen op grond van artikel 7:682 lid 6 BW juncto artikel 7:683 lid 4 BW in die zin dat [verweerster] wordt gecompenseerd voor de reeds betaalde transitievergoeding, en in alle gevallen [verzoeker] te veroordelen in de kosten van bei Indien je het niet eens bent met de indeling, geldt de bezwaarprocedure zoals die in de bijlage 15 van de CAO OBD 2004 staat vermeld.” 3.7 [verzoeker] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de hiervoor bedoelde indeling. Sedertdien maakten declarabiliteit en acquisitievaardigheden onderdeel uit van de functie(beschrijving) van [verzoeker] . Onder het resultaatgebied “Projecten verwerven” zijn de volgende kernactiviteiten opgenomen: “1.Bouwt een netwerk op en onderhoudt deze binnen het gebied waarin de werkzaamheden worden verricht; 2.Is alert en gevoelig voor verborgen/latente behoeften van de klant en speelt daarop in met betrekking tot de oplossing. Verwijst zonodig in- of extern door; 3.Stelt in voorkomende gevallen klantanalyses op en maakt de eigen marktpositie inzichtelijk; 4.Voert informatie- en intakegesprekken met potentiële opdrachtgevers binnen en buiten de bestaande klantenkring voor maatwerkopdrachten; 5.Ontwikkelt marketingmateriaal/presentaties, gericht op de potentiële behoeften van mogelijke klanten.” Als resultaat is aangegeven: “Heeft aantoonbaar een bijdrage geleverd aan het verkrijgen van projecten.” 3.8 Met het oog op de verhoging van de declarabiliteit en de klantwaardering van [verzoeker] is [verweerster] direct in de maanden na de invoering van het nieuwe functiegebouw een professionaliseringstraject gestart. Zo heeft [verzoeker] in 2005 een opleiding gevolgd om zijn vaardigheden op het gebied van professionele communicatie te vergroten. Bij memo van 16 december 2004 heeft [manager] , manager van [verzoeker] , hem daarover het volgende meegedeeld: “In ons gesprek van 7-12-2004, in het kader van jouw POP-traject hebben we gezocht naar een passende scholing om jouw vaardigheden op het gebied van professionele communicatie te vergroten, teneinde jouw declaribiliteitspercentage en klantwaardering te verhogen. We kwamen uit op de NLP practionersopleiding van het IEP in Nijmegen. Jouw voorstel om deze opleiding te volgen heb ik, vergezeld van een positief advies voorgelegd aan [persoon 1] . Hij ging accoord met de onderstaande voorwaarden die we in ons gesprek hadden afgesproken. - - de opleiding leidt tot een hogere declarabiliteitspercentage (streefgetal 84%) en een hogere klantwaardering (streefgetal 2.6 op een driepuntschaal). - - het SAC vergoedt de kosten van de opleiding (€ 3030,- cursusgeld + de reiskosten en eventueel aan te schaffen studieboeken) - - je volgt de opleiding deels in eigen tijd en deels binnen je reguliere professionaliseringstijd. Gezien het intensieve karakter van de opleiding wordt je professionaliresingstijd voor 2004 – 2005 verhoogd met 40 uur.” 3.8 In het schooljaar 2012-2013 had [verzoeker] 188,30 uren te weinig productie uren ten opzichte van zijn normjaartaak, in het schooljaar 2013-2014 772,60 uren en in het kalenderjaar 2015 494,73 uren. 3.9 Bij e-mailbericht van 15 februari 2013 heeft [directeur] , directeur van [verweerster] , het volgende aan [verzoeker] bericht: “Zoals beloofd geef ik je een samenvatting van de afspraken die we hebben gemaakt in ons gesprek van 13 februari 2013. Ik heb in het gesprek aangegeven dat ik je heb uitgenodigd voor een gesprek in het kader van sanering die we hebben ingezet. Aangegeven in de notitie sanering is dat met adviseurs die de afgelopen jaren niet voldoende inzetbaar zijn, wordt nagegaan of het aanbod dat binnen de HRM paragraaf vrijwillige fase voor hen van toepassing is. We hebben geconstateerd dat je inzetbaarheid al een aantal jaren een reden van zorg is. De kwaliteit die de klanten op dit moment verwachten matcht onvoldoende met hetgeen jij kunt bieden. Je hebt daarnaast aangegeven dat je nog graag tot je 63-ste wil blijven werken. We willen dus nagaan of het mogelijk is jou te begeleiden naar werk buiten de organisatie. We hebben het volgende traject afgesproken. Je maakt een afspraak voor een eerste oriënterend gesprek met het bureau [bedrijf X] in het kader van outplacementbegeleiding. (…) Op basis van het eerste gesprek geef je aan Op dit moment functioneert [verzoeker] nog steeds onvoldoende, omdat zijn declarabiliteit onvoldoende is." - 5 november 2014 (tussen [verzoeker] , [leidinggevende] en [persoon 3] ): “ [verzoeker] heeft onvoldoende opdrachten om zijn uren te vullen met declarabele werkzaamheden. Hij vertelt dat hij bij een samenwerkingsverband heeft aangegeven dat [verweerster] wellicht werkzaamheden van hen kan overnemen die zij nu zelf uitvoeren. Men zou hier over nadenken. Hier is verder geen reactie meer op ontvangen. Op de vraag van [leidinggevende] en [persoon 3] of hij hierover dan niet eens zou bellen, vraagt [verzoeker] af of hij daarvoor de aangewezen persoon is, omdat hij het al eens ter sprake heeft gebracht. [leidinggevende] reageert dat hij daardoor juist de aangewezen persoon is. Dat hij daarmee die opdracht binnen zou kunnen halen. Zeker nu de [verweerster] van haar adviseurs verwacht dat zij verantwoordelijk zijn voor hun eigen acquisitie en daarmee deels hun eigen werk binnenhalen, is dit een goede kans.” 3.12 Volgens opgemaakte verslagen van een op 15 april 2015 gevoerd functioneringsgesprek en een op verzoek van [verzoeker] in juni 2015 gevoerd beoordelingsgesprek was de beoordeling van [verzoeker] over de periode van 5 juni 2014 tot 15 april 2015 onvoldoende. 3.13 Op 3 juni 2015 heeft ook een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [directeur] en [persoon 3] (stafadviseur P & O), waarbij de mogelijkheid van een gedeeltelijke uitdiensttreding met een ww uitkering voor dat deel aan de orde is gekomen. [persoon 3] heeft dat gesprek bij e-mailbericht van 24 juni 2015 bevestigd en een concreet voorstel gedaan. [verzoeker] heeft bij e-mailbericht van 6 juli 2015 het voorstel van [verweerster] afgewezen, maar zich bereid verklaard tot verder onderhandelen als het “voor de [verweerster] mogelijk is om het voorstel zo aan te passen dat het meer rekening houdt met mijn opmerkingen en mijn situatie.” 3.14 Na de hiervoor genoemde functionerings-, beoordelings- en voortgangsgesprekken zijn in de periode van juli 2015 tot en met juni 2016 acht voortgangsgesprekken gevoerd tussen [verzoeker] en zijn leidinggevende. In deze gesprekken, waarvan enkele hieronder zijn vermeld, werd de voortgang van de ter verbetering van het functioneren van [verzoeker] gemaakte afspraken geëvalueerd. 3.15 Bij e-mailbericht van 3 september 2015 heeft [directeur] het volgende aan [verzoeker] bericht: “Ik vat even onze afspraken die we 26 augustus hebben gemaakt samen. Ik overleg met [persoon 4] en [persoon 3] of er nog een nieuw voorstel kan worden gedaan voor een vaststellingsovereenkomst voor gedeeltelijk vertrek. Op dit moment word je voor ongeveer de helft van je taakomvang ingezet binnen de unit begeleiding zieke leerlingen. Het is niet mogelijke deze taak uit te breiden. Voor de inzet van het overige deel van je uren hebben we de volgende afspraken gemaakt: -Je maakt in overleg met [persoon 5] afspraken over het meewerken aan het uitzoeken van de dossiers Leerlingzorg in [plaatsnaam] . Ik hoor van [persoon 5] en jou hoeveel uur hiervoor gepland wordt (in week 35). -In overleg met [persoon 6] volgt er nog een opdracht voor het aanvullen van klantgegevens in QX2. Daarvoor wordt volgende week (week 36) contact met je opgenomen door mij of door [persoon 6] . Bovenstaande opdrachten zijn niet declarabel. Daarnaast hebben we een aantal mogelijke opdrachten doorgesproken. Je geeft aan dat je denkt dat inzet binnen het schrijven van de Nieuwsbegrip lessen goed binnen je competenties zou passen. Daarvoor zal ik met de manager Nieuwsbegrip en met de directeur OIA overleggen. Je geeft aan dat je ook ingezet zou kunnen worden binnen innovatietrajecten voor bijvoorbeeld literatuuronderzoek of het schrijven van teksten. Ook dit zal ik met OIA overleggen. Ik bespreek met [leidinggevende] of er nog mogelijke opdrachten voor je zijn in het kader van begrijpend lezen en woordenschatontwikkeling. Gezien eerdere ervaringen zal het dan gaan om enkelvoudige trajecten. Ik 3.21 De gemachtigde van [verweerster] heeft [verzoeker] in de zomer van 2016 een brief gezonden waarin de beëindiging van het dienstverband werd aangekondigd. Naar aanleiding van deze brief heeft op 14 september 2016 een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en de heer [bestuurder] , directeur/bestuurder van [verweerster] . 3.22 Daarna is door [leidinggevende] met [verzoeker] afgesproken dat, nadat een eerder geplande opname op 19 mei 2016 niet was doorgegaan, van de door [verzoeker] op 20 september 2016 te geven masterclass een video-opname zou worden gemaakt. Deze zou later door [persoon 7] , samen met [verzoeker] , worden bekeken met het oog op te geven feedback. Tegen de uitdrukkelijke instructie van [leidinggevende] in heeft [verzoeker] de afspraak met [persoon 8] , die de opname zou maken, afgezegd. Daarna is [verzoeker] niet meer ingezet voor het geven van een masterclass. 3.23 Volgens een verklaring van [persoon 9] , projectleider Nieuwsbegrip, heeft [verzoeker] in december 2013 een dag meegelopen met de woordenschatontwikkelaars van Nieuwsbegrip. Zij verklaart hierover onder meer het volgende: “Ik heb de woordenschatcollega’s en meelezer na die dag gevraagd wat hun indruk van [verzoeker] was. Ik kreeg daarop deze feedback: [verzoeker] wekt de indruk de taak laconiek op te vatten. Hij lijkt de werkzaamheden voor Nieuwsbegrip woordenschat te onderschatten. [verzoeker] heeft (te) veel ondersteuning en feedback op de inhoud van zijn werk nodig om tot een goed resultaat te komen. [verzoeker] neemt kritiek op zijn werk niet serieus genoeg; hij heeft niet echt de instelling om tot een echt goed eindresultaat te komen. (…) Zelf gaf [verzoeker] in een mailtje aan: ‘Het ging allemaal nog niet zo snel en efficiënt als het zou moeten, maar mijn ervaringen na deze eerste keer zijn dus positief. Ik denk dat ik met nog enkele keren ‘meelopen’ goed in staat zal zijn om een goede bijdrage aan de woordenschatlessen te leveren.’ Op basis van bovenstaande heb ik geconcludeerd dat vergeleken met andere nieuw in te werken medewerkers [verzoeker] minder geschikt was om bij Nieuwsbegrip als ontwikkelaar mee te gaan draaien. Hij leek de taak te onderschatten en zou mijns inziens niet onder de gegeven tijdsdruk en met een kwalitatief goed eindresultaat zelfstandig kunnen functioneren. Door zijn laconieke houding schatte ik in dat hij ook niet secuur genoeg zou zijn bij het controleren van het werk van een collega.” 4 Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 4.1 [verweerster] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen de partijen te ontbinden als bedoeld in artikel 7:671b lid 1 onder a BW, primair op basis van omstandigheden die een verwijtbaar handelen opleveren in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW, subsidiair op basis van disfunctioneren zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW en meer subsidiair op basis van een verstoorde arbeidsverhouding zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Ook is verzocht geen transitievergoeding toe te kennen en geen rekening te houden met de opzegtermijn omdat [verzoeker] ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. 4.2 [verzoeker] heeft verweer gevoerd. 4.3 De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking [verweerster] in de gelegenheid gesteld uiterlijk 1 maart 2017 het verzoek in te trekken en, voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken, de arbeidsovereenkomst tussen de partijen ontbonden op de subsidiaire grondslag van het verzoek (disfunctioneren van [verzoeker] ), het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 april 2017 bepaald en [verweerster] veroordeeld om aan [verzoeker] een transitievergoeding van € 77.000,- bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 mei 2017 tot de voldoening, het meer of anders verzochte afgewezen, de proceskosten in die zin gecompenseerd, dat de partijen de eigen kosten dragen, en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken, [verweerster] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde Wel is reeds in december 2004 tussen hem en zijn toenmalige leidinggevende, [manager] , besproken dat hij een passende scholing zou kunnen volgen om zijn vaardigheden op het gebied van professionele communicatie te vergroten, teneinde zijn declarabiliteitspercentage en klantwaardering te verhogen. Anders dan [verzoeker] heeft aangevoerd, betrof dit niet een enkele cursus communicatie, maar een intensieve opleiding, waarvoor de professionaliseringstijd voor 2004 en 2005 werd verhoogd met 40 uur. 5.8 Naar het oordeel van het hof is [verzoeker] tijdig in kennis gesteld van het feit dat hij onvoldoende functioneerde en wel door het in rechtsoverweging 3.9 genoemde e-mailbericht. Nadat [verzoeker] bij het in rechtsoverweging 3.10 genoemde e-mailbericht van 27 april 2013 had laten weten van mening te zijn dat outplacement vooralsnog niet de juiste optie voor hem was, is het contact tussen [verzoeker] en zijn leidinggevende vanaf medio 2014 geïntensiveerd, zoals volgt uit de onder 3.11 en 3.12 genoemde vaststaande feiten. Aanvankelijk is [verzoeker] in de gelegenheid gesteld te onderzoeken of hij voor twee dagen per week kon worden gedetacheerd [vacature/functie 1] , maar in september 2014 was duidelijk dat dit niet was gelukt. Na een aantal gesprekken in november 2014, april 2015, juni 2015 en augustus 2015 - waarbij ook de mogelijkheid van gedeeltelijke uitdiensttreding is onderzocht - is vervolgens, overeenkomstig de wens van [verzoeker] , in het najaar van 2015 gestart met het inwerken van hem door [persoon 7] voor het geven van masterclasses Nieuwsbegrip (zie rechtsoverweging 3.16), waarna [verzoeker] op 27 januari 2016 de eerste masterclass heeft gegeven. Vervolgens heeft [leidinggevende] op 9 februari 2016 een door [verzoeker] gegeven masterclass bijgewoond en die masterclass met hem in een nagesprek geëvalueerd. Daarbij is het belang van het laten invullen van evaluatieformulieren door de deelnemers aan de orde gekomen en het maken van een video-opname die door [persoon 7] zou worden bekeken met het oog op te geven feedback. Op 21 maart 2016 heeft [leidinggevende] ter gelegenheid van een functioneringsgesprek met [verzoeker] aangegeven dat zij expertise en presentatie nog niet voldoende vond. 5.9 Naar het oordeel van het hof heeft [verweerster] met het in het najaar van 2015 gestarte inwerktraject en de aan [verzoeker] bij het geven van de masterclasses geboden begeleiding voldoende gelegenheid aan [verzoeker] gegeven om zijn functioneren te verbeteren, maar heeft [verzoeker] de hem gegeven gelegenheid onvoldoende benut. Zo heeft hij naar aanleiding van de op 19 mei 2016 door de opdrachtgever gegeven negatieve feedback geen contact met haar opgenomen en heeft hij geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een video-opname te laten maken. Tegen de uitdrukkelijk instructie van [leidinggevende] in heeft hij de afspraak met [persoon 8] , die de video-opname zou maken, zelfs afgezegd. 5.10 Het voorgaande betekent dat het onvoldoende functioneren van [verzoeker] naar het oordeel van het hof niet het gevolg is van onvoldoende zorg van [verweerster] voor scholing van [verzoeker] of voor zijn arbeidsomstandigheden. 5.11 Grief III faalt dus. Dat geldt ook voor grief IV voor zover die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het onvoldoende functioneren van [verzoeker] niet het gevolg is van onvoldoende scholing. 5.12 Voor zover grief IV is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet aannemelijk is dat er herplaatsingsmogelijkheden bestaan voor [verzoeker] binnen [verweerster] faalt deze grief ook. Daartoe overweegt het hof dat voldoende aannemelijk is dat herplaatsing van [verzoeker] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of in de rede ligt. [verweerster] heeft gemotiveerd toegelicht, waarom zij niet overgaat (of is overgegaan) tot uitbreiding van het OZL werk, dat [verzoeker] op zichzelf goed verrichtte. Die keuze van [verweerster] beho