ECLI:NL:GHARL:2017:9766

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.221.590 (rekestnummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: C/08/201296) beschikking van 9 november 2017 inzake [appellant] ,wonende te [plaatsnaam] , appellant,hierna: [appellant] , advocaat: mr. N.H.M. Poort, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] , statutair gevestigd te [plaatsnaam] , kantoorhoudende te [plaatsnaam] , geïntimeerde,hierna: [geïntimeerde] , advocaten: mr. P.C. van den Berg en mr. H. Loonstein. 1 Het geding in eerste aanleg Bij beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 10 augustus 2017 is het verzoek van [appellant] strekkende tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen. Het hof verwijst naar deze beschikking. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Bij ter griffie van het hof op 18 augustus 2017 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 10 augustus 2017 en heeft hij het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure. 2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, van de bij brieven met bijlage(n) van 24 augustus 2017, 7 september 2017, 10 oktober 2017 en 13 oktober 2017 van mr. Poort en van de brieven met bijlagen van 12 oktober 2017 en 23 oktober 2017 van mr. Van den Berg. 2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2017, waarbij [appellant] in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Poort. Namens [geïntimeerde] zijn verschenen [bestuurder] , enig bestuurder en aandeelhouder van [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. Van den Berg en mr. H. Loonstein, die beiden het woord hebben gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde schriftelijke aantekeningen. 3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1 Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel is gelegen, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. 3.2 [appellant] heeft aan zijn verzoek tot faillietverklaring van [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat hij een opeisbare vordering op [geïntimeerde] heeft van in totaal € 67.100,- en dat [geïntimeerde] door het onbetaald laten van deze en andere schulden in een toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. [geïntimeerde] exploiteerde enige winkels ( [winkels] ) in onder meer Emmen. [appellant] heeft de vordering op [geïntimeerde] op of omstreeks 23 maart 2017 gekocht van [B.V. 1] (hierna [B.V. 1] ). Deze vennootschap verhuurde een of meer winkelruimtes aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] had een huurachterstand bij [B.V. 1] en is bij vonnis van 3 juni 2014 veroordeeld tot betaling van huurachterstand over de periode tot en met 31 maart 2014. Blijkens de akte van cessie van 23 maart 2017 vordert [B.V. 1] over de periode van 1 april 2014 tot 1 november 2014 schadevergoeding van [geïntimeerde] en worden tevens rente, proces-, na-, beslag- en betekeningskosten bij [geïntimeerde] in rekening gebracht. Hierop strekken een drietal betalingen van [geïntimeerde] (de laatste van 2 september 2014) en een waarborgsom in mindering. [geïntimeerde] is op 2 september 2014 in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is uiteindelijk, na vernietiging van het arrest van dit hof van 9 oktober 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:7804), door de Hoge Raad bij arrest van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1473) door het Hof ’s-Hertogenbosch vernietigd bij arrest van17 september 2015. 3.3 De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen, omdat niet kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te be Ook onderdeel van de eerdere afspraken was dat er op 2 september 2014 voor 3 maanden huur betaald moest worden. (…) [B.V. 1] heeft de afspraak van de indeplaatsstelling ook per mail aan ons bevestigd op 28 augustus 2014. (…)” Daarnaast voert [geïntimeerde] aan dat [B.V. 1] de winkelruimte enkele maanden na afloop van de huurovereenkomst met [B.V. 2] is gaan verhuren aan [X] en dat deze huurder een aanzienlijk lagere huur betaalt. [geïntimeerde] wijst er voorts op dat [B.V. 1] haar vordering niet heeft ingediend bij de curator in het (nadien vernietigde) faillissement van [geïntimeerde] en daarenboven geen enkele incassomaatregel jegens [geïntimeerde] heeft genomen. Dit toont volgens [geïntimeerde] aan, zo begrijpt het hof, dat [B.V. 1] geen vordering op [geïntimeerde] meer had. En in dat verband wijst [geïntimeerde] erop dat in de (ver)koopovereenkomst met [appellant] is vermeld dat [B.V. 1] niet instaat voor de gegrondheid van eventuele verweren van [geïntimeerde] tegen de vordering. 3.7 Hiermee is de door [geïntimeerde] gestelde verrekening niet aannemelijk gemaakt. Uit voornoemde brief van [Voormalig bestuurder] blijkt niet voldoende duidelijk dat de restanthuurschuld met de door een derde, [B.V. 2] , betaalde huur is verrekend (of is voldaan). Uit die brief blijkt immers dat [B.V. 1] betaling van de ‘oude schuld’ (de achterstallige huurbetalingen) wenste alvorens verhuur (dan wel indeplaatsstelling) te willen bespreken. Zonder nadere toelichting, en die ontbreekt (ook in de brief), is niet duidelijk hoe en waarom [B.V. 1] vervolgens, na het faillissement van [geïntimeerde] , ermee akkoord ging dat met een kortlopend huurcontract tegen een ‘hogere huur’ de achterstand verrekend zou (kunnen) worden. Daar komt bij dat er naast de brief van [Voormalig bestuurder] geen enkel stuk noch enige verklaring is overgelegd waaruit de gestelde verrekening blijkt. Uit de door [appellant] overgelegde e-mailwisseling tussen [B.V. 1] , [geïntimeerde] en [B.V. 2] en de daarop door de advocaat van [B.V. 1] gegeven toelichting (de bij de brief van mr. Poort van 10 oktober 2017 gevoegde productie M) blijkt daarentegen, en dat is niet weersproken, dat [B.V. 1] betaling van de destijds bestaande huurschuld wenste te ontvangen in twee termijnen, te weten op 2 september 2014 (die betaling is verricht) en daarna uiterlijk op 16 september 2014 (die betaling is niet verricht). Daar komt bij dat de door [Voormalig bestuurder] vermelde bereidheid van [B.V. 1] om mee te werken aan verrekening van de achterstand betrekking had op de destijds (begin september 2014) bestaande huurschuld, terwijl de door [appellant] van [B.V. 1] gekochte vordering ziet op de periode tot het einde van de huurovereenkomst en aangenomen moet worden dat de huurschuld met het faillissement van [geïntimeerde] na 2 september 2014 is opgelopen. Dat [B.V. 1] haar vordering niet heeft ingediend in het faillissement noch incassomaatregelen heeft genomen vormt, mede tegen deze achtergrond, geen aanwijzing voor de gestelde verrekening. Voor de genoemde exoneratie in de verkoopovereenkomst tussen [B.V. 1] en [appellant] geldt hetzelfde. De tussenconclusie is dat van het vorderingsrecht van [appellant] summierlijk is gebleken. 3.8 [geïntimeerde] betwist dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Met al haar schuldeisers heeft zij afspraken gemaakt, betalingsregelingen getroffen dan wel overeenstemming bereikt in die zin dat de uitkomst van de procedure tegen de aanvraagster van het vernietigde faillissement en haar advocaat, strekkende tot vergoeding van de schade door dat faillissement, wordt afgewacht. Dit betoog gaat niet op. [geïntimeerde] heeft meerdere schuldeisers. Zij voert geen onderneming en is (daarom) niet in staat betalingen aan de schuldeisers, onder wie [appellant] , te doen. Daarmee is zij opgehouden haar schuldeisers te betalen in de zin van artikel 6 Fw. 3.9 [geïntimeerde] betoogt dat [appellant] met zijn faillissementsverzoek misbruik maakt van het Hof heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is geworden, dat geen te executeren vermogen van geïntimeerde aanwezig of binnen afzienbare tijd te verwachten is en hierop zijn beslissing heeft doen steunen, tot welk oordeel het Hof in redelijkheid niet heeft kunnen komen, nu dit oordeel uitsluitend gebaseerd is op mededelingen van X en op de niet gemotiveerde betwisting van verzoeksters, aangezien het Hof hierbij impliciet in strijd met het faillissementsrecht de eis stelt dat een crediteur als aanvrager van het faillissement van zijn debiteur aantoont althans aannemelijk maakt, althans gemotiveerd stelt dat te executeren vermogen aanwezig is, terwijl bovendien het Hof volstrekt onduidelijk heeft gelaten in welke mate het afwezig zijn van te executeren vermogen aannemelijk moet zijn wil het voldoende aannemelijk zijn om te kunnen concluderen tot het afwezig zijn van een redelijk belang voor verzoeksters bij het verzoek om X in staat van faillissement te verklaren;” In dit geval – waarin sprake is van een voorafgaand faillissement waarin de curator vermogensbestanddelen van [geïntimeerde] te gelde heeft gemaakt – is echter van belang dat [appellant] de stelling van [geïntimeerde] dat zij niet meer over enig vermogen beschikt niet heeft betwist noch heeft aangevoerd dat de curator onderzoek kan doen naar overige vermogensbestanddelen van [geïntimeerde] . [appellant] betoogt in dit verband enkel dat er naast de (onder 3.11) genoemde vordering tot vergoeding van schade ook een vordering van de curator zal zijn wegens onbehoorlijk bestuur. Echter, de aansprakelijkheidsvraag (van [B.V. A] en mr. Brink) ligt thans nog ter beoordeling bij het gerechtshof. In beginsel zal de schadestaat pas afgedaan kunnen worden als ook het oordeel in de hoofdzaak (over de aansprakelijkheid) in kracht van gewijsde is gegaan. 3.13 Het moet er daarom, mede gezien het voorgaande faillissement, voor worden gehouden dat de curator in het door [appellant] gewenste faillissement niet over middelen zal beschikken om de procedure tegen [B.V. A] en haar advocaat mr. Brink voort te zetten. [appellant] heeft aangevoerd dat er van overheidswege regelingen bestaan om de curator in staat te stellen procedures te voeren, maar daarvan is hier niet gebleken. De genoemde Garantstellingsregeling Curatoren 2012 ziet immers niet, zo heeft [appellant] ook erkend, op een schadevergoedingsvordering als door [geïntimeerde] ingesteld. [appellant] heeft niet aangetoond dat een regeling bestaat die wel in de door [appellant] bedoelde financiën voorziet. Ten aanzien van de door [appellant] genoemde vordering (op de bestuurder van [geïntimeerde] , [bestuurder] ) wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur verwijst [appellant] naar het door [geïntimeerde] overgelegde eerste faillissementsverslag van de curator in het (vernietigde) faillissement zonder dit verder uit te werken. [bestuurder] heeft dit (namens) [geïntimeerde] betwist en onweersproken gesteld dat de curator hem nimmer aansprakelijk heeft gesteld en dat daarvoor ook geen enkele grond bestaat. Het hof is van oordeel dat [appellant] de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, nog daargelaten wat de uitkomst daarvan zou zijn en of er voldoende gelden aanwezig zijn bij [bestuurder] indien zijn (bestuurders)aansprakelijkheid wordt aangenomen. Dat geldt te meer nu het in het door [appellant] gewenste faillissement primair zou gaan om de vraag of een belangrijke oorzaak van dát (tweede) faillissement (en niet het vernietigde faillissement) is gelegen in kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW). 3.14 De conclusie is dat, mede gezien het eerdere faillissement, niet aannemelijk is geworden dat [appellant] een redelijk belang dan wel voldoende belang heeft bij het door hem gewenste faillissement. Daarnaast is sprake van misbruik van bevoegdheid op grond van het onevenredigheidscriterium. Uit het voorgaande volgt reeds dat [appellant] geen, althans een gering, belang heeft bij zijn failliss