ECLI:NL:GHARL:2017:9571

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.183.190 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen 3981377) arrest van 31 oktober 2017 in de zaak van 1 [Appellant 1] , wonende te [Woonplaats] , 2. [Appellant 2] , wonende te [Woonplaats] , 3. [Appellant 3] , wonende te [Woonplaats] , 4. [Appellant 4] , wonende te [Woonplaats] , 5. [Appellant 5] , wonende te [Woonplaats] , appellanten, in eerste aanleg: eisers, advocaat: mr R.A. Severijn, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NXP Semiconductors Netherlands B.V. , gevestigd te Eindhoven, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: NXP, advocaat: mr E.J. Henrichs. Appellanten zullen hierna gezamenlijk met [Appellanten] worden aangeduid en ieder afzonderlijk met hun eigen achternaam. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 mei 2015 en 16 oktober 2015 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Nijmegen) heeft gewezen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 december 2015, - de memorie van grieven (met één productie), - de memorie van antwoord (met één productie), 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [Appellanten] vorderen in hoger beroep, verkort weergegeven dat het hof de bestreden beschikking van 16 oktober 2015 zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: primair: te verklaren voor recht dat artikel 6 lid 4 van het Sociaal Plan 2010 nietig is wegens strijd met de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij Arbeid (hierna: WGBLA), dan wel te verklaren voor recht dat onverkorte handhaving van deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW), dan wel in strijd is met goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) en NXP te veroordelen tot betaling van: € 187.973,30 bruto aan [Appellant 1] ; € 112.858,22 bruto aan [Appellant 2] ; € 42.468,14 bruto aan [Appellant 3] ; € 81.179,84 bruto aan [Appellant 4] ; € 85.758,40 bruto aan [Appellant 5] ; subsidiair: te verklaren voor recht dat de opzegging van de dienstbetrekking met [Appellanten] door NXP per 1 april 2014 kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW (oud) en NXP te veroordelen tot betaling van: € 73.570,48 bruto aan [Appellant 1] ; € 16.855,90 bruto aan [Appellant 2] ; € 5.984,04 bruto aan [Appellant 3] ; € 16.763,73 bruto aan [Appellant 4] ; € 21.131,29 bruto aan [Appellant 5] ; primair en subsidiair: NXP te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen vanaf de dag dat deze bedragen verschuldigd zijn tot de dag van algehele voldoening, alsmede in de kosten van de procedure in beide instanties en tot terugbetaling van de aan NXP betaalde proceskosten in eerste aanleg ter hoogte van € 2.100,-. 3 De vaststaande feiten Het hof gaat uit van de door de kantonrechter vastgestelde feiten, waartegen in hoger beroep geen bezwaren zijn geuit, en vult deze feiten waar nodig aan. 3.1 [Appellanten] zijn in dienst geweest van (de rechtsvoorgangster van) NXP. Voor hen gelden de volgende data van indiensttreding: - [Appellant 1] , geboren op [Geboortedatum] 1952 [Datum indiensttreding] 1989 - [Appellant 2] , geboren op [Geboortedatum] 1952: [Datum indiensttreding] 1979 - [Appellant 3] , geboren op [Geboortedatum] 1950: [Datum indiensttreding] 1973 - [Appellant 4] , geboren op [Geboortedatum] 1951: [Datum indiensttreding] 1976 - [Appellant 5] , geboren op [Geboortedatum] 1951: [Datum indiensttreding] 1980. 3.2 [Appellanten] zijn allen in het kader van een reorganisatie (de zogeheten ICN4/ICN6-reorganisatie) per 1 januari 2014 boventallig verklaard. Deze reorganisatie was voorzien in 2009, maar is eerst in 2013 aang Voor werknemers geboren in de jaren 1953 en later hield de VEP-regeling in een voorwaardelijk recht, gebaseerd op de oude (lagere) TOP-SUMO-regeling, waarvan de toekenning afhankelijk is gesteld van de financiële positie van (de Stichting Pensioenfonds van de Metalektro, hierna PME) en het voldoen aan de vereisten door de werknemer. 3.6 De in artikel 6 lid 4 eerste volzin van het sociaal plan bedoelde uittredingsrichtdatum is, overeenkomstig de door NXP met PME overeengekomen pensioenregeling, 65 jaar. [Appellanten] hebben een onvoorwaardelijke aanspraak op de VEP- regeling als genoemd in artikel 6 lid 4 tweede volzin van het sociaal plan. 3.7 [Appellant 1] heeft bij zijn uitdiensttreding op 1 april 2014 een vergoeding van € 9.716,00 bruto (zijnde twee maandsalarissen) ontvangen in verband met het bereiken van de leeftijd van 62 jaar in juni 2014. [Appellant 2] heeft bij zijn uitdiensttreding een vergoeding van € 6.051,00 bruto (zijnde twee maandsalarissen) ontvangen, omdat ook hij in juni 2014 62 jaar oud is geworden. [Appellant 3] , [Appellant 4] en [Appellant 5] waren op l april 2014 reeds 62 jaar oud en hebben bij uitdiensttreding geen vergoeding ontvangen. 3.8 Aanbeveling 3.5 en de toelichting daarop van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, zoals gewijzigd per 1 januari 2009, luiden als volgt: “ Aanbeveling 3.5 Indien de verwachte inkomstenderving tot aan de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum van de werknemer lager is dan de uitkomst van de formule, dan wordt de vergoeding berekend aan de hand van die inkomstenderving, tenzij verwijtbaarheid, risicosfeer en de overige bijzondere omstandigheden als bedoeld in aanbeveling 3.4.4 billijkheidshalve aanleiding geven tot een andere vergoeding . Toelichting bij Aanbeveling 3.5 Uitgangspunt is dat de ontbindingsvergoeding voor werknemers wier pensioendatum in zicht komt, in beginsel niet hoger is dan het inkomen dat zij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot hun pensioendatum zouden hebben genoten. Bij de bepaling van de vergoeding dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat een werknemer vrij is zijn pensioendatum op een voor of na zijn 65ste gelegen datum te bepalen. Per individuele zaak zal moeten worden nagegaan of de door de werknemer genoemde pensioendatum aannemelijk kan worden geacht. Daarbij kan hetgeen in de branche, binnen een groep van bedrijven of binnen een bedrijf gebruikelijk is, een rol spelen. Vanzelfsprekend zijn ook de overige factoren, die in de tekst van de aanbevelingen 3.2. t/m 3.4. of in de toelichting op deze aanbevelingen tot uitdrukking worden gebracht, van belang.” 4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 [Appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: 1. een verklaring voor recht dat artikel 6 lid 4 van het sociaal plan, althans het gedeelte van deze bepaling, waarin sprake is van ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie waardoor eisers ten opzichte van collega's die na 1952 zijn geboren worden benadeeld, in strijd is met de WGBLA en derhalve nietig; 2. veroordeling van NXP om aan eisers conform het sociaal plan binnen 14 dagen na de datum van het vonnis te betalen: • een bedrag van € 174.896,74 bruto aan [Appellant 1] • een bedrag van € 108.922,94 bruto aan [Appellant 2] • een bedrag van € 40.059,37 bruto aan [Appellant 3] • een bedrag van € 94.436,48 bruto aan [Appellant 4] • een bedrag van € 101.147,02 bruto aan [Appellant 5] ; subsidiair: 3. veroordeling van NXP om aan [Appellanten] wegens kennelijk onredelijke opzegging te betalen: • een bedrag van € 70.210,68 bruto aan [Appellant 1] • een bedrag van € 18.971,62 bruto aan [Appellant 2] • een bedrag van € 3.575,27 bruto aan [Appellant 3] • een bedrag van € 32.971,51 bruto aan [Appellant 4] • een bedrag van € 36.519,07 bruto aan [Appellant 5] ; primair en subsidiair: 4. veroordeling van NXP tot betaling van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen vanaf 1 april 2014 en NXP stelt dat de onderhandelingspartijen bij het sociaal plan met de maximeringsregeling hebben beoogd een collectieve invulling te geven aan het begrip “redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum” van Aanbeveling 3.5. De onderhandelingspartijen achtten het niet wenselijk dat per individueel geval zou moeten worden besproken wat de redelijkerwijs te verwachten pensioenleeftijd was en hebben daarom een collectieve afspraak hierover in het sociaal plan gemaakt. [Appellanten] betwisten dit gestelde doel als zodanig niet, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Mede gelet op hetgeen het hof onder 5.6 heeft overwogen, oordeelt het hof voormeld doel legitiem. 5.8 [Appellanten] stellen dat het in de maximeringsregeling gehanteerde middel niet passend is om voormeld doel te bereiken. Zij voeren aan dat het doel van de maximeringsregeling (slechts) is dat de vergoeding er niet toe mag leiden dat het totale inkomen meer bedraagt dan 100% van het laatstverdiend salaris, terwijl de maximeringsregeling er bij hen toe leidt dat zij aanzienlijk slechter af zijn dan hun ontslagen jongere collega’s, die namelijk, in tegenstelling tot [Appellanten] , tot de AOW-gerechtigde leeftijd wèl een inkomen genieten van 100% van het laatstverdiende salaris. 5.9 Het hof overweegt dat Aanbeveling 3.5, waaraan in het sociaal plan nadere invulling is gegeven, blijkens de toelichting daarop als uitgangspunt heeft dat de vergoeding voor werknemers wier pensioendatum in zicht komt in beginsel niet hoger is dan het inkomen dat zij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot hun pensioendatum zouden hebben genoten en voorts dat bij de bepaling van de vergoeding rekening gehouden dient te worden met de mogelijkheid dat een werknemer vrij is zijn pensioendatum op een voor of na zijn 65ste gelegen datum te bepalen. Per geval moet worden nagegaan welke pensioendatum aannemelijk kan worden geacht, waarbij een rol kan spelen hetgeen in de branche of binnen het bedrijf gebruikelijk is. Anders dan [Appellanten] menen, gaat de aanbeveling dus niet uit van maximering van de vergoeding tot 100% van het salaris tot het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, maar tot de redelijkerwijs te verwachten pensioendatum. [Appellanten] zien er met hun voormeld betoog dus aan voorbij dat het (hiervoor als legitiem beoordeelde) doel van de maximeringsregeling is om invulling te geven aan het begrip “redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum” van Aanbeveling 3.5, teneinde te voorkomen dat per individueel geval daarover zou moeten worden gesproken. Om aan dat doel te voldoen is het maken van een collectieve afspraak daarover (uit de aard) een passend middel. 5.10 De onder 5.8 genoemde stelling dat [Appellanten] slechter af zijn dan hun jongere collega’s zal het hof betrekken in de beoordeling of het gekozen middel noodzakelijk is. In verband met deze stelling voeren [Appellanten] aan dat de VEP-regeling van onvoldoende waarde is om daadwerkelijk als vroegpensioen te gebruiken en dat zij geen recht hebben op een WW-uitkering. Zij zouden, indien hun baan niet was vervallen door de reorganisatie, dan ook tot het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd hebben doorgewerkt. In het sociaal plan is met die situatie ten onrechte geen rekening gehouden. NXP bestrijdt een en ander gemotiveerd. 5.11 Ook dit betoog faalt. Nu juist de bedoeling van de maximeringsregeling is geweest om collectief invulling te geven aan het begrip “redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum” en te voorkomen dat per individueel geval de pensioendatum besproken diende te worden, kunnen [Appellanten] zich niet met succes op een latere pensioendatum beroepen dan die waarin het sociaal plan voorziet met de stelling dat zij van het vroegpensioen geen gebruik zouden hebben gemaakt als hun arbeidsplaats niet was vervallen. Daarbij neemt het hof in ogenschouw dat bij collectieve regelingen zoals een sociaal plan in het algemeen niet kan worden geëist dat elk geval afzonderlijk wordt onderzocht om te bepalen w Tegen deze achtergrond is het aan [Appellanten] , die bepleiten de maximeringsregeling buiten toepassing te laten, voldoende feiten en omstandigheden te stellen die kunnen meebrengen dat toepassing van de maximeringsregeling in hun concrete gevallen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [Appellanten] hebben dat niet, althans onvoldoende gedaan. De stelling dat er een nieuw sociaal plan is met een andere maximeringsregeling, acht het hof zonder nadere toelichting en uitwerking hoe dat sociaal plan in zijn geheel (dus inclusief de daarin geregelde vergoeding) financieel zou uitwerken voor [Appellanten] , in dit verband onvoldoende. Ditzelfde geldt voor de stelling van [Appellanten] dat hun inkomen door toepassing van de maximeringsregeling beduidend lager ligt dan 100% van het laatstverdiend salaris. Voor zover zij daarmee doelen op 100% van het salaris tot het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd geldt dat dit is veroorzaakt door de reorganisatie als zodanig; daardoor is immers hun arbeidsplaats vervallen. Voor zover zij met deze stelling doelen op de gunstiger situatie van hun jongere collega’s geldt het volgende. Uit de stellingen van [Appellanten] volgt dat zij hebben besloten om hun VEP-rechten niet in te zetten op hun 62ste als vroegpensioen (omdat deze daarvoor ontoereikend zijn) en dat zij een WW-uitkering en aansluitend IOAW-uitkering ontvangen tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd. NXP stelt onbetwist dat deze keuze impliceert dat [Appellanten] na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd de VEP-regeling uitgekeerd krijgen bovenop hun ouderdomspensioen. De vraag in hoeverre de opgebouwde VEP-rechten in individuele gevallen toereikend zijn om deze daadwerkelijk als vroegpensioen in te zetten op de leeftijd van 62 (in welk geval er geen aanspraak op een WW-uitkering bestaat) hangt af van de omstandigheden per werknemer (zoals gezinssituatie, arbeidsverleden etc.) en de financiële situatie zal dus per geval verschillen. Feit is echter wel dat [Appellanten] , in tegenstelling tot hun jongere collega’s, zekerheid hadden over het feit dàt voor hen VEP-aanspraken tot uitkering zullen komen en dat deze rechten zijn gebaseerd op de actuariële instandhouding van de oude vroegpensioenregeling TOP-SUM. Hun stelling dat zij slechter af zijn dan hun jongere collega’s hebben zij niet met concrete financiële berekeningen onderbouwd. Zij hebben in eerste aanleg een berekening gemaakt van de situatie (van twee van hen) waarin zij tot hun 65ste jaar zouden hebben doorgewerkt, maar die berekening is niet bruikbaar, omdat ook hun jongere ontslagen collega’s niet tot die leeftijd hebben doorgewerkt vanwege de reorganisatie. Voor zover zij bedoelen te stellen dat het inkomen van de jongere ontslagen collega’s wel tot hun 65ste levensjaar is gewaarborgd door de (niet gemaximeerde) ontslagvergoeding, geldt dat in de berekening ten onrechte de VEP-aanspraken van [Appellanten] in vergelijking met de jongere collega’s geheel ontbreken. [Appellanten] hebben in elk geval nagelaten om voor ieder van hen een concrete uitwerking van de toepassing van de maximeringsregeling te geven. 5.15 Bij gebreke van voldoende concrete onderbouwing van hun stelling dat het sociaal plan voor [Appellanten] evident onbillijk uitpakt en dat toepassing van de maximeringsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, verwerpt het hof deze stelling. Om deze reden kan evenmin worden aangenomen dat het handelen van NXP in strijd komt met de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW. Meer subsidiair: kennelijk onredelijk ontslag 5.16 [Appellanten] betogen meer subsidiair dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, omdat de gevolgen van de opzegging van het dienstverband, mede in aanmerking genomen de getroffen voorzieningen en de mogelijkheden om ander passend werk te vinden, voor hen te ernstig zijn in vergelijking met het belang van NXP bij de beëindiging daarvan. [Appellanten] bero