ECLI:NL:GHARL:2017:9489

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.216.235 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 5585531) beschikking van 24 oktober 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te Houten,verzoeker in hoger beroep, in eerste aanleg: verweerder, verzoeker in de tegenverzoeken, hierna: [appellant] , advocaat: mr. K.O. de Jongh, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Heineken Nederlands Beheer B.V. , gevestigd te Zoeterwoude, verweerster in hoger beroep, in eerste aanleg: verzoekster, hierna: Heineken, advocaat: mr. C.B.G. Derks. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 22 februari 2017. 2 2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - het beroepschrift met producties van [appellant] , waaronder de stukken van de eerste aanleg, door het hof ontvangen op 19 mei 2017; - het verweerschrift met producties van Heineken; - een brief van 14 juli 2017 van mr. M.H. Andreae namens [appellant] met de producties 7 en 8; - de op 21 juli 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 2.2 Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 1 september 2017. 2.3 [appellant] heeft het hof in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende:primair:De arbeidsovereenkomst tussen hem en Heineken met terugwerkende kracht tot 1 juli 2017 te herstellen;subsidiair: De arbeidsovereenkomst tussen hem en Heineken tegen een zo vroeg mogelijke datum te herstellen, met veroordeling van Heineken tot betaling van een bedrag ter grootte van de inkomensachteruitgang van [appellant] in de periode tussen 1 juli 2017 en de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst, alsmede Heineken te veroordelen tot betaling van de pensioenschade – nader op te maken bij staat – die hij door de onderbreking van zijn arbeidsovereenkomst met Heineken lijdt; meer subsidiair: Voor het geval het hof herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk acht, in plaats van dit herstel Heineken te veroordelen, naast de uitgesproken veroordeling tot betaling van de transitievergoeding van € 77.000,- bruto, tot betaling van een billijke vergoeding van € 150.000,- (het hof begrijpt) bruto, te vermeerderen met wettelijke rente; Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair: Heineken te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. 2.4 Heineken heeft verzocht de verzoeken in hoger beroep van [appellant] af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 3 De feiten 3.1 [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is met ingang van [datum indiensttreding] in dienst getreden bij Heineken in de functie van Medewerker Bewaking & Beveiliging. [appellant] was sinds de datum van indiensttreding tewerkgesteld bij Vrumona te [vestigingsplaats 1] . 3.2 Het laatstgenoten bruto salaris van [appellant] bedroeg € 3.126,45 per maand, vermeerderd met € 834,77 aan ploegentoeslag, € 17,35 aan persoonlijke toeslag en 8% vakantietoeslag. 3.3 De afdeling Bewaking & Beveiliging te [vestigingsplaats 1] bestaat naast een leidinggevende en een coördinator uit twee interne medewerkers Bewaking & Beveiliging. De overige medewerkers zijn externen. De medewerkers Bewaking & Beveiliging moeten naast het bewaken van de gebouwen en eigendommen, tijdig onregelmatigheden onderkennen, toezien op de naleving van bedrijfs- en veiligheidsvoorschriften, rapporten opmaken van incidenten, schade en letsel voorkomen en procedures ten aanzien van in- en uitgaand personen- en goederenverkeer uitvoeren. 3.4 [leidinggevende 1] was lange tijd de leidinggevende van [appellant] . [leidinggevende 1] is, toen hij in 2013 vertrok bij Heineken tijdelijk opgevolgd door [leidinggevende 2] (hier Beoordeling: CD = Goed / verbetering noodzakelijk (...) 3.1.5 Samenwerken (...) Behaalde resultaten Binnen B&B Vrumona wordt er weinig feedback aan elkaar gegeven. Hierdoor maakt de afdeling vergeleken met [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] wat minder snel ontwikkeling in het verder professionaliseren van de afdeling. Van beveiligers in Heinekendienst wordt verwacht dat zijn problemen en kansen benoemen en hier actief mee aan de slag gaan. Beoordeling: CD = Goed / verbetering noodzakelijk (...) 6.1 Voortgang doelstellingen (...) [appellant] ligt op lijn in het behalen van zijn doelstellingen. [leidinggevende 3] heeft aangegeven dat [appellant] soms wat pragmatischer te werk mag gaan bij de aanpak van een taak. [appellant] kan vervallen in wollig taalgebruik en een project in zijn beleving zo groot maken dat het lastig wordt concrete stappen te zetten. [appellant] geeft aan dat hij voor zichzelf weleens teveel beren op de weg ziet. 6.2 Voortgang competenties & ontwikkeling (...) Het is belangrijk dat de Heineken beveiligers een voorbeeld zijn voor de externe beveiligers. Dit is nu over het algemeen te weinig terug te zien op locatie Vrumona [vestigingsplaats 1] . [leidinggevende 3] heeft aangegeven dat hij wil dat Heineken beveiligers zich meer aan de primaire taak kwijten (beveiligingsactiviteiten als bezoekerontvangst, surveillanceronden, etc.) en dat de Trigion beveiligers hier op een ondersteunende manier aan meewerken. Het principe van functionele gelijkwaardigheid tussen de Trigion beveiliger en de Heineken beveiliger mag hierbij niet uit het oog worden verloren. Verwacht wordt dat [appellant] zijn collega’s erop aanspreekt als zij niet op een proactieve manier hiermee omgaan. Dit verbetert de competentie samenwerken. (...) 8.4.1 Leidinggevende: (...) 2014 is het tweede achtereenvolgende jaar dat [appellant] een C/D beoordeling krijgt. Dit betekent dat er een functioneringsgesprek gestart dient te worden. Met de HR-adviseur is overeengekomen dat [appellant] tot het voortgangsgesprek 2015 de tijd krijgt om verbetering te laten zien en zijn beoordeling naar een C op te halen. Is dit ten tijde van het voortgangsgesprek, wordt er niet direct een functioneringstraject gestart. Is ten tijde van het voortgangsgesprek de prestatie van [appellant] nog steeds op niveau C/D, wordt dan een functioneringstraject gestart. 8.4.2 Medewerker: (...) Ziet geen enkele aanleiding voor een voortgangsgesprek. In het verleden waren de beoordelingen altijd ruim voldoende, en nu, ondanks mijn extra inspanningen de afgelopen jaren om veranderingen in de processen te verwezenlijken, zou het ineens niet meer juist zijn. Zie verder de mailwisseling.” Op de overige aspecten heeft [appellant] een “goed” gescoord. 3.9 [appellant] heeft op 21 februari 2015 het volgende aan [leidinggevende 3] gemaild: “In een RGB gesprek heb ik jou al laten weten de beoordeling niet erg serieus te nemen. In het verleden heb ik me extra ingespannen om de veranderingen die Vrumona te wachten staan, bij te staan. Onder andere door procedures te stroomlijnen en vast te leggen volgens nieuwe verwachtingen. Dit kostte veel overleg en puzzelen hoe alles in elkaar zou moeten passen, omdat onze afdeling ook was gecombineerd met de SHE afdeling en kruislings belangen had. Dit vond ik geen enkel probleem en dat was ook steeds weer opnieuw aan te passen. Door mijn manager SHE ( [leidinggevende 1] ) werd ik hiervoor ook netjes beoordeeld zoals ik verwachtte. Extra inspanning = nette beoordeling. Hoeft niet eens zo hoogdravend te zijn. (...) Het is mede daarom dat ik mij vorig jaar al verbaasde dat er C/D beoordelingen in de RGB zaten. Ik had toen al iets van ongeloof in de waardeoordelen. Vooral omdat deze afkwam van iemand ( [leidinggevende 2] ) die mij in mijn werk nauwelijks had meegemaakt en daarom ook nauwelijks kon beoordelen/ Vandaar ook mijn eerste volzin in deze mail. Nu ik op diverse plaatsen wederom een C/D oordeel zie, wordt mijn visie over de RGB bevestigd. En wa Heineken heeft aangegeven dat [leidinggevende 3] twee maal per week in [vestigingsplaats 1] zou zijn om [appellant] extra ondersteuning te bieden. Heineken heeft benadrukt dat het verbetertraject een gezamenlijke verantwoordelijkheid is en dat een negatieve afronding van het traject consequenties kan hebben voor de voortzetting van het dienstverband. 3.14 [appellant] heeft geweigerd het verbeterplan te ondertekenen. 3.15 Op 30 oktober 2015, 13 november 2015, 7 december 2015, 22 januari 2016 en 3 februari 2016 hebben er voortgangsgesprekken plaatsgevonden. Van de gesprekken zijn verslagen opgemaakt. 3.16 Op 24 februari 2016 heeft [leidinggevende 3] [appellant] over het jaar 2015 beoordeeld. Op de onderdelen basiskennis en vereisten beveiliging brouwerij, teamtaken/eigenaarschap, samenwerken en resultaatgerichtheid is [appellant] beoordeeld met een C/D, op de onderdelen aanpassingsvermogen, ondernemerschap, plannen en organiseren met een D en op het onderdeel preventies, persoons- en verkeersveiligheid met een D/E. E staat voor onvoldoende (ver onder het vereiste niveau). [appellant] is aangesproken op zijn internetgebruik, het onvoldoende uitvoeren van controles, het onvoldoende rapporteren van verkeersovertredingen, het niet controleren van het poortgebouw, het niet aanpassen van werkinstructies en -processen, het ongelijk behandelen van Trigion collega’s, het onvoldoende uitvoeren van primaire beveiligingstaken en het zich onvoldoende nuttig maken op momenten dat het rustig is. Verder komt uit de beoordeling naar voren dat [appellant] er opnieuw op is gewezen dat er geen ruimte (meer) is om breder bezig te zijn dan het eigenlijke beveiligingswerk. 3.17 Op 17 februari 2016, 4 maart 2016, 18 maart 2016, 7 april 2016, 22 april 2016 en 11 mei 2016 hebben er voortgangsgesprekken plaatsgevonden. Van de gesprekken zijn verslagen opgemaakt. 3.18 Op 24 mei 2016 is er tijdens een gesprek tussen Heineken en [appellant] een tussentijdse beoordeling op de te verbeteren competenties afgegeven. Heineken heeft in een brief van 13 juni 2016 de inhoud van dit gesprek schriftelijk bevestigd aan [appellant] . In de brief is onder meer vermeld: “Op de vraag van mevrouw [y] of u nog ondersteuning in de vorm van training nodig heeft om het traject succesvol af te kunnen sluiten, antwoordt u dat u vindt dat u na 37 jaar in dit vak voldoende geëquipeerd ben om uw vak goed uit te oefenen. U zult desalniettemin hierover nadenken en u komt hierop terug. (…) Er resteren nog twee maanden tot het einde van het verbetertraject. Omdat uw scores nog niet (allemaal) op een C zitten, heeft mevrouw [y] met u besproken dat het belangrijk is om u te oriënteren op andere mogelijke functies binnen Heineken / Vrumona.” 3.19 Op 23 juni 2016 heeft er een voortgangsgesprek plaatsgevonden. Daarvan is een verslag opgemaakt. Op 8 augustus 2016 is met [appellant] opnieuw gesproken. Ook van dit gesprek is een verslag opgemaakt. 3.20 In het gesprek van 30 augustus 2016, vastgelegd bij brief van 5 september 2016, is aan [appellant] te kennen gegeven dat hij het verbetertraject niet succesvol heeft afgerond. Op de competentie samenwerken scoort [appellant] een C/D en op de competenties aanpassingsvermogen en ondernemerschap een D. In voormelde brief is verder vermeld: “ Vervolgstappen Bij aanvang van het verbetertraject is met u besproken dat er naar een andere functie zou worden gezocht indien u het verbetertraject niet naar tevredenheid zou afronden. Gezien uw eenzijdige werkervaring als medewerker bij de Beveiliging en uw score op de competenties die behoren tot de kerncompetenties van HEINEKEN Nederland, zullen de mogelijkheden beperkt zijn. Niettemin zal HEINEKEN haar uiterste best doen om u elders te herplaatsen. Wij zullen hiervoor de komende periode - tot eind november 2016 – gebruiken. Wij zullen de interne vacaturebank Match raadplegen en nodigen u uit om hetzelfde te doen en eventuele interesses in vacatures aan ons kenbaar te maken. (...) U heeft eerder aangegeven h 4.2 [appellant] heeft primair afwijzing van het verzoek bepleit en subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, bij wijze van tegenverzoeken verzocht aan hem een transitievergoeding van € 77.000,- bruto en een billijke vergoeding van € 150.000,- bruto toe te kennen, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking, alles met veroordeling van Heineken in de proceskosten. 4.3 De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking Heineken in de gelegenheid gesteld het verzoek uiterlijk 8 maart 2017 in te trekken en, voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken, de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden en het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 1 juli 2017, Heineken veroordeeld om aan [appellant] een transitievergoeding van € 77.000,- bruto te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, het meer of anders verzochte afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. Heineken heeft haar verzoek niet ingetrokken. 5 De beoordeling in hoger beroep 5.1 [appellant] heeft twaalf beroepsgronden tegen de bestreden beschikking aangevoerd. De beroepsgronden I tot en met X zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder d BW is voldaan. Deze beroepsgronden lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Met beroepsgrond XI komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk was. Beroepsgrond XII heeft betrekking op de afwijzing door de kantonrechter van de door [appellant] verzochte billijke vergoeding (op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW). 5.2 De beroepsgronden I tot en met X leggen aan het hof ter beoordeling voor (zie artikel 7:683 lid 3 BW) of de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van Heineken met [appellant] op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW jo artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder d BW heeft toegewezen. Het gaat daarbij om de vraag of [appellant] ongeschikt was tot het verrichten van de bedongen arbeid en zo ja, of Heineken hem hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en of de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van Heineken voor scholing van [appellant] of voor de arbeidsomstandigheden van [appellant] . 5.3 De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.2 van de bestreden beschikking geoordeeld dat geen sprake was van enig opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW dat aan toewijzing van het verzoek tot ontbinding in de weg zou kunnen staan. Tegen dit oordeel is geen grief gericht. 5.4 Uitgangspunt is dat het in eerste instantie aan de werkgever is om te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld, maar dat niet tot ontbinding dient te worden overgegaan wanneer een werkgever niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen of zelfs blaam treft, zoals bijvoorbeeld in het geval een werknemer van de ene dag op de andere dag wordt ontslagen wegens onvoldoende functioneren terwijl hij daar nooit eerder op is aangesproken of de werkgever zich niet in voldoende mate heeft ingespannen om hierin verbetering aan te brengen. Dit betekent dat voldoende feiten en omstandigheden moeten komen vast te staan waaruit redelijkerwijs kan worden afgeleid dat sprake is van ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid. 5.5 Tussen partijen is niet in geschil dat aanvankelijk de afdeling bewaking en beveiliging, waar [appellant] als medewerker werkzaam was, rechtstreeks onder Vrumona te [vestigingsplaats 1] viel. (Effectief) per 1 december 2013 is deze situatie gewijzigd en ressorteert de afdeling bewaking en beveiliging onder het gecentraliseerde Facilitair De wijze waarop Heineken tegen het functioneren van [appellant] aankeek is voorts geen momentopname geweest, maar is beoordeeld gedurende een reeks van jaren. Van belang hierbij is ook dat in de beoordeling over 2014 expliciet is vermeld dat [appellant] tot het voortgangsgesprek in 2015 de tijd kreeg om verbetering te laten zien en zijn beoordeling naar een C op te halen. 5.8 In het medio 2015 gehouden voortgangsgesprek heeft Heineken [appellant] voorgehouden dat hij zijn functioneren onvoldoende had verbeterd naar een C-score en dat een verbetertraject zou worden gestart. Heineken heeft hiertoe een verbeterplan opgesteld, waarin per competentie een te behalen resultaat met concrete acties is benoemd. In het verbeterplan is een termijn van 9 maanden opgenomen om te bezien of [appellant] de afgesproken doelstellingen zou behalen, welke termijn vanwege ziekte van [appellant] is verlengd tot augustus 2016. Het verbeterplan is op 12 oktober 2015 met [appellant] besproken en ook heeft Heineken in een brief van 2 november 2015 aan [appellant] nogmaals de aanleiding voor het verbetertraject uiteengezet en aangegeven op welke onderdelen verbetering was vereist, wat per competentie van [appellant] werd verwacht en [appellant] extra ondersteuning aangeboden. Tijdens het verbetertraject hebben veelvuldig voortgangsgesprekken plaatsgevonden, waarvan verslagen zijn opgesteld, zowel vóór als ná het opmaken van de beoordeling over 2015 en tevens na de tussentijdse beoordeling op 24 mei 2016. Het hof verwijst naar de vaststaande feiten onder 3.15 tot en met 3.19. Heineken heeft vervolgens op 30 augustus 2016 mondeling en op 5 september 2016 schriftelijk aan [appellant] meegedeeld dat hij het verbetertraject niet succesvol had afgerond. Het hof is van oordeel dat Heineken met het hiervoor geschetste verbetertraject en de (verlengde) duur daarvan [appellant] in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. 5.9 [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat zijn ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid het gevolg is geweest van onvoldoende zorg van Heineken voor de arbeidsomstandigheden van [appellant] . 5.10 Vervolgens dient beoordeeld te worden of, zoals [appellant] heeft gesteld en Heineken gemotiveerd heeft betwist, het onvoldoende functioneren het gevolg was van onvoldoende zorg van Heineken voor scholing van [appellant] . Sinds 1 juli 2015 is in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub d BW bepaald dat de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg mag zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor de scholing van de werknemer. Voorts geldt sinds 1 juli 2015 artikel 7:611a BW waarin onder andere is bepaald dat de werkgever de werknemer is staat moet stellen scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie. 5.11 [appellant] is met ingang van [datum indiensttreding] in dienst getreden bij Heineken en was een ervaren beveiliger. Dat heeft hij ook steeds uitgedragen naar Heineken, laatstelijk nog tijdens het tussentijdse beoordelingsgesprek op 24 mei 2016 waarin hij heeft aangegeven geen ondersteuning in de vorm van training nodig te hebben omdat hij zich voldoende geëquipeerd voelde om zijn vak goed te kunnen uitoefenen. Zoals onder 5.5 is overwogen, zijn na de komst van zijn nieuwe leidinggevende(n) de kerntaken van [appellant] niet gewijzigd. Het door Heineken gestelde disfunctioneren, zoals onder 5.7 weergegeven, betreft naar het oordeel van het hof niet zozeer onvermogen van [appellant] om de tot zijn functie behorende taken “technisch” goed uit te voeren, maar ziet met name op de houding en het gedrag van [appellant] om zich bij zijn functievervulling door zijn (nieuwe) leidinggevenden te laten aansturen. Dat heeft zijn weerslag gevonden in de wijze waarop [appellant] zijn functie heeft vervuld. Voor zover het de technische functievervulling betreft valt dan ook ni