ECLI:NL:GHARL:2017:9223

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.220.062 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen 6073000 \ VV EXPL 17-51) arrest in kort geding van 24 oktober 2017 in de zaak van 1 de vennootschap onder firma Schortinghuis VOF, gevestigd te [E] , 2. [appellant1] , wonende te [A] , 3. [appellant2] , wonende te [B] , appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: Schortinghuis c.s., advocaat: mr. R.P. van Boven, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [C] , geïntimeerde,in eerste aanleg: eiseres, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. L.A.A. Ongenae. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 17 juli 2017. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 25 juli 2017 (met grieven en producties),- de conclusie van eis, - de memorie van antwoord tevens vermeerdering van eis (met producties), - de akte uitlating vermeerdering van eis en uitlating producties. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 Schortinghuis c.s. vorderen in hoger beroep vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 17 juli 2017, met afwijzing van de oorspronkelijke vorderingen van [geïntimeerde] en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.4 [geïntimeerde] heeft in hoger beroep haar oorspronkelijke vorderingen vermeerderd, aldus dat zij, samengevat, tevens veroordeling vordert van Schortinghuis c.s. tot nakoming van hun verplichtingen uit de Wet Poortwachter [het hof verstaat: Wet verbetering poortwachter], onder versterking van die veroordeling met een dwangsom. 3 De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten: 3.1 [geïntimeerde] is op 1 april 2002 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van de door de heer [D] (en zijn rechtsvoorganger) als eenmanszaak onder de naam “Schortinghuis” geëxploiteerde horecaonderneming in [E] aan de [a-straat] 1, tegen een salaris van laatstelijk € 812,43 netto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. De “werkgeversverklaring” vermeldt dat [geïntimeerde] in dienst is als oproepkracht voor minimaal 12 uur in de week.Volgens de bedrijfsomschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: de KvK) hield “Schortinghuis” zich bezig met het exploiteren van een restaurant en het verhuren van zalen. 3.2 Het pand, waarin [D] “Schortinghuis” dreef, was door hem gehuurd van Schortinghuis Onroerend Goed B.V. (hierna: Schortinghuis OG), vertegenwoordigd door dhr. [F] . 3.3 [geïntimeerde] heeft zich op 1 oktober 2014 wegens ziekte arbeidsongeschikt gemeld. Het UWV heeft geconstateerd dat [D] niet heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen jegens [geïntimeerde] en heeft aan [D] bij besluit van 25 juli 2016 een loondoorbetalingsverplichting opgelegd, inhoudend dat hij het loon van [geïntimeerde] tot 27 september 2017 moet doorbetalen en dat hij tot die datum [geïntimeerde] niet mag ontslaan. 3.4 Bij e-mail van 25 november 2016 heeft [D] aan (de advocaat van) [geïntimeerde] meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang is gestopt met zijn onderneming. Daarbij is door hem voorgesteld de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen door middel van een vaststellingsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft daar niet mee ingestemd. 3.5 In het handelsregister van de KvK is op 6 december 2016 geregistreerd dat de door [D] gedreven onderneming is opgeheven met ingang van 19 november 2016. 3.6 Op 26 januari 2017 zijn [D] en Schortinghuis OG overeengekomen dat de huurovereenkomst voor het pand per 1 februari 2017 wordt beëindigd en dat de aanwezige, verpande, inventaris in het pand mag blijven totdat deze door [D] is verkocht of tot het moment dat een Nu het hof de wijziging van eis ook niet in strijd acht met een goede procesorde, zal recht worden gedaan met inachtneming van de gewijzigde eis. 6 De motivering van de beslissing in hoger beroep 6.1 Het hof stelt voorop dat uit de aard van de door [geïntimeerde] ingestelde loonvordering voortvloeit dat zij, ook in hoger beroep, een spoedeisend belang heeft bij de door haar verlangde voorziening. 6.2 Schortinghuis c.s. zijn van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van acht grieven (genummerd I tot en met VIII) en twee voorwaardelijke grieven. 6.3 Grief I komt op tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Bij die grief hebben Schortinghuis c.s. geen belang, nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met wat Schortinghuis c.s. in hun grief hebben aangevoerd. 6.4 Grief VIII richt zich tegen het (voorlopige) oordeel van de kantonrechter dat sprake is van overgang van onderneming ten gevolge van een overeenkomst en de grieven II tot en met VII richten zich tegen de motivering van dat oordeel. Die grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking en leggen in volle omvang de vraag voor of voorshands moet worden geoordeeld dat sprake is geweest van overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 BW en 7:663 BW. 6.5 Artikel 7:662 lid 2 aanhef en onder a. BW definieert het begrip "overgang" (van een onderneming) als volgt: “de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie, of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”. Het begrip "economische eenheid" wordt in het artikellid sub b. gedefinieerd als: “ een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.” Het derde lid bepaalt dat een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wordt beschouwd als een onderneming en artikel 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen uit een arbeidsovereenkomst overgaan op de verkrijger. De artikelen maken deel uit van afdeling 8 van titel 10 van boek 7 BW dat handelt over “rechten van de werknemer bij de overgang van de onderneming” en de bescherming regelt van werknemers bij overgang van een onderneming. Die regeling vindt zijn oorsprong in verschillende opeenvolgende Europese richtlijnen (laatstelijk de Richtlijn 2001/23/EG) ter zake de onderlinge aanpassing van de wetgeving in lidstaten betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan. Jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJEU) speelt daardoor een belangrijke rol bij de uitleg van de artikelen 7:662 BW en 7:663 BW. 6.6 De grieven II tot en met VIII en de daarop gegeven toelichtingen stellen twee kwesties centraal:a) moet de exploitatie van “Schortinghuis” door Schortinghuis c.s. per 1 april 2017 in relatie tot de eerdere exploitatie daarvan door [D] worden beschouwd als overgang van een "economische eenheid die haar identiteit behoudt" als bedoeld in artikel 7:662 lid 2 aanhef en sub a, BW en zo ja:b.) betreft het ook een overgang "ten gevolge van een overeenkomst"? 6.7 Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt geldt dat uit jurisprudentie van het HvJEU volgt dat voor een overgang in de zin van de Richtlijn beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Met het oog daarop dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, 41), maar zij hebben in dat kader alleen de passage over het overnemen van jong personeel betwist. Zij hebben er ten aanzien van die passage geen verklaring voor gegeven hoe het kan dat hun uitlatingen in dat persbericht onjuist zijn weergegeven. Daarbij verdient opmerking dat de door Schortinghuis c.s. op hun betwisting van die passage gegeven toelichting gedeeltelijk de juistheid daarvan bevestigt; volgens Schortinghuis c.s. hebben zij namelijk twee jonge personen die eerder bij “Schortinghuis” hadden gewerkt in dienst genomen voor één van hun andere bedrijven, maar hebben zij die later weer te werk gesteld bij “Schortinghuis”. Hiervoor (rov. 6.9 laatste aandachtsstreepje) is dat al in de overweging betrokken. 6.11 Tegenover de feiten en omstandigheden die wijzen op overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt staat dat tussen de exploitatie van “Schortinghuis” door [D] en de overname daarvan door Schortinghuis c.s. een periode zit van enkele maanden waarin geen exploitatie heeft plaatsgevonden. Naar het voorlopig oordeel van het hof weegt die omstandigheid in dit geval echter minder zwaar. Daarbij is een aspect dat [D] zijn exploitatie van “Schortinghuis” plotseling heeft gestaakt en dat het in die situatie voor de hand ligt dat enige tijd is gemoeid met het hervatten van de exploitatie door een ander. Ook is het hof niet gebleken dat een belangrijk deel van het personeel door Schortinghuis c.s. is overgenomen. Echter, ook dat weegt in dit geval minder zwaar; door de periode van sluiting is goed voorstelbaar dat veel medewerkers inmiddels al elders werk hadden gevonden. 6.12 Alle feiten en omstandigheden wegend is naar het voorlopig oordeel van het hof wél sprake van overgang van “een economische eenheid die haar identiteit behoudt”. overgang ten gevolge van overeenkomst 6.13 Niet is gebleken van een contractuele relatie tussen [D] en Schortinghuis c.s. Zoals hiervoor al is overwogen onder 6.8 volgt uit de jurisprudentie van het HvJEU dat dit niet doorslaggevend hoeft te zijn voor het antwoord op de vraag of ook sprake is geweest van overgang door overeenkomst. Het hof stelt vast dat in dit geval de overgang is verlopen via de contractuele band tussen huurder ( [D] resp. Schortinghuis c.s.) en verhuurder (Schortinghuis OG), waarbij de verhuurder (Schortinghuis OG, althans haar holdingmaatschappij) de in het verhuurde aanwezige inventaris heeft gekocht van de oorspronkelijke huurder ( [D] ) en die inventaris vervolgens weer ter beschikking heeft gesteld aan de opvolgende huurder (Schortinghuis c.s.). Mede in aanmerking nemend dat Schortinghuis OG als verhuurder belang had bij de (voortzetting van de) exploitatie van “Schortinghuis” - en in zoverre kan worden beschouwd als een bij die exploitatie indirect betrokkene - is die (indirecte) contractuele band via de verhuurder bij de overgang van een “economische eenheid die haar identiteit behoudt” genoegzaam om te kunnen spreken van een “overgang ten gevolge van overeenkomst”. Ook aan deze voorwaarde voor overgang van een onderneming is derhalve voldaan. slotsom 6.14 De slotsom is daarmee dat het hof voorshands het voorlopige oordeel van de kantonrechter dat sprake is van overgang van onderneming onderschrijft en dat daarmee de grieven II tot en met VIII falen. Daarbij wordt opgemerkt dat gesteld noch gebleken is dat [D] ten tijde van de overgang in staat van faillissement verkeerde, zodat de uitzonderingssituatie van artikel 7:666 BW zich niet voordoet. de voorwaardelijke grieven 6.15 Schortinghuis c.s. hebben voor de situatie dat sprake is van overgang van onderneming als eerste voorwaardelijke grief aangevoerd dat de loonvordering pas vanaf 14 april 2017 zou mogen worden toegewezen, omdat het bedrijf pas op die datum is opengesteld voor het publiek. Die grief wordt verworpen. In het handelsregister van de KvK is als startdatum van de onderneming vermeld 1 april 2017. Vanaf die startdatum moeten de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst (waaronder de loo