ECLI:NL:GHARL:2017:9021

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.160.689 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 261254) arrest van 17 oktober 2017 in de zaak van de rechtspersoon naar buitenlands recht Billwon Trading LTD , gevestigd te Nicosia, Cyprus, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna: Billwon, advocaat: mr. B.J. Schadd, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Barok Company B.V. , gevestigd te Duiven, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna: Barok, advocaat: mr. J.W. Schouten. 1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 januari 2017 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 14 juni 2017, waarbij akte is verleend van de brief van 28 december 2016 van mr. Schouten, met productie 12. 1.3 Na afloop van de meervoudige comparitie van partijen heeft het hof arrest bepaald. 1.4 Billwon vordert in het principaal hoger beroep kort samengevat dat het hof het bestreden vonnis van 16 juli 2014 van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende: - de vordering van Barok (blijkbaar is bedoeld in reconventie) zal afwijzen; - voor recht zal verklaren dat de overeenkomst van geldlening tussen Billwon en Barok rechtsgeldig tot stand is gekomen en van kracht is; - Barok zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 148.720, a. a) primair op grond van nakoming van de overeenkomst en derhalve te vermeerderen met 5% rente per jaar, te voldoen vanaf de datum van de dagvaarding tot en met 1 januari 2014 (einddatum overeenkomst) en vanaf 1 januari 2014 tot de dag van voldoening te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; b) subsidiair op grond van nakoming van de openstaande facturen, althans de koopovereenkomsten die daaraan ten grondslag liggen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat de betreffende betalingstermijnen verstreken zijn tot en met de dag van voldoening. - Barok zal veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.785, - Barok zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties. 1.5 Barok vordert in het incidenteel hoger beroep dat Billwon wordt veroordeeld tot betaling van € 2.755,38, als ook in de proceskosten in beide instanties. 2 De vaststaande feiten 2.1 Barok houdt zich bezig met de import, export, in- en verkoop van (barok)meubels en aanverwante accessoires aan particulieren en groothandel in Nederland en Duitsland. 2.2 Barok is opgericht op 1 december 2009. [oprichter 1] (hierna: [oprichter 1] ) en [oprichter 2] (hierna: [oprichter 2] ) zijn vanaf de oprichting beiden bestuurder (alleen en zelfstandig bevoegd) en aandeelhouder (op basis van een 50:50 verdeling) van Barok geweest. Op 31 december 2010 is [oprichter 2] afgetreden als bestuurder. Begin 2011 heeft hij zijn aandelen overgedragen aan [oprichter 1] . [oprichter 1] heeft als enig bestuurder vanaf 1 januari 2011 de onderneming voortgezet. 2.3 Voorafgaand aan de oprichting van Barok waren [oprichter 1] en [oprichter 2] als bestuurder en aandeelhouder werkzaam in Barok Company Europe B.V. (hierna: Barok Europe). Dit bedrijf werd op 12 november 2008 opgericht en is op 11 mei 2010 failliet verklaard met benoeming van mr. R.J. Borghans tot curator. De curator, [oprichter 1] en [oprichter 2] hebben wegens bestuurdersaansprakelijkheid een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij [oprichter 1] en [oprichter 2] hoofdelijke aansprakelijkheid hebben aanvaard voor een betaling van € 40.000 aan de boedel. [oprichter 2] heeft het bedrag van € 40.000 aan de curator voldaan. Bij vonnis van 28 januari 2013 is [oprichter 1] door de kantonrechter te Arnhem veroordeeld Artikel 11 – Borgstelling [oprichter 1] verbindt zich bij deze jegens de schuldeiser voornoemd als borg voor schuldenaar tot zekerheid voor de betaling van 100% van al hetgeen de schuldeiser van de schuldenaar te vorderen mocht hebben, uit hoofde van de verstrekte geldlening, groot € 198.862,50 te vermeerderen met de verschuldigde rente.” Onderaan de overeenkomst is handgeschreven vermeld: Nicosia January 7 – 2011. Onder schuldeiser is de handtekening geplaatst: “ [directeur Billwon] ”. De overeenkomst is voorts voorzien van een aantal parafen van zowel [oprichter 1] als haar echtgenoot [echtgenoot oprichter 1] . 2.9 Bij brief van 10 februari 2011 heeft het door Barok ingeschakelde accountantskantoor Jongejan & Tjakkes onder meer het volgende bericht: “Betreft: concept jaarrekening Lening Billwon Trading Ltd. Onder de crediteuren staat een bedrag van € 198.862,50 aan Billwon Trading Ltd. Per 1 januari 2011 zal deze kortlopende schuld worden omgezet in een geldlening die in 36 maanden wordt afgelost en waarover 5% rente wordt berekend. [oprichter 1] verbindt zich voor deze geldlening als borg voor schuldenaar tot zekerheid voor de betaling van de geldlening, groot € 198.862,50 vermeerderd met de verschuldigde rente. De leningsovereenkomst is inmiddels opgesteld (…) Ter afronding van onze werkzaamheden met betrekking tot het samenstellen van de jaarrekeningen 2010 treft u hierbij tevens aan een bevestiging bij de jaarrekening voor de vennootschappen (…).” Op 16 februari 2011 hebben [oprichter 2] en [oprichter 1] schriftelijk verklaard in te stemmen met de aan hen op 14 februari 2011 overhandigde jaarrekening. 2.10 Bij brief van 21 februari 2012 heeft mr. Schadd namens Billwon aan Barok bericht dat Barok haar verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening zeer onvolledig nakomt en Barok nog éénmaal in de gelegenheid gesteld om binnen drie weken de achterstand in te halen, bij gebreke waarvan Billwon de overeenkomst zal opzeggen en het geheel verschuldigde bedrag wenst te innen. 2.11 Nadat Billwon de onderhavige procedure had geëntameerd, heeft [oprichter 1] het Algemeen Schriftkundig Bureau E. & W. Waisvisz opdracht gegeven een schriftkundig onderzoek in te stellen naar de hiervoor genoemde leningsovereenkomst. In het rapport van 4 april 2013 concludeert het bureau dat de handgeschreven plaatsaanduiding en de cijfers 2 en 7 “met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid” zijn geschreven door respectievelijk de echtgenote van [oprichter 2] en [oprichter 2] en dat de handtekening “zeer wel mogelijk” is geschreven door de echtgenote van [oprichter 2] . 2.12 Barok heeft in maart 2014 bij de politie aangifte gedaan van valsheid in geschrifte tegen [oprichter 2] en zijn echtgenote. Tegen hen loopt een strafzaak. Billwon heeft nadien erkend dat de handgeschreven toevoegingen zijn geplaatst door [oprichter 2] en zijn echtgenote. 2.13 Billwon heeft vervolgens een ander (tweede) exemplaar van de overeenkomst in het geding gebracht met dezelfde getypte inhoud, maar met de handgeschreven datum 30 december 2010 en voorts voorzien van andere handgeschreven toevoegingen. 2.14 In opdracht van mr. Schadd namens Billwon heeft mr. P.L. Zevenbergen, in samenwerking met ing. [deskundige] , werkzaam bij het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau B.V. een schriftkundig onderzoek ingesteld naar de twee handtekeningen van [oprichter 1] op het tweede exemplaar van de overeenkomst met als datum 30 december 2010. In het rapport van 6 mei 2016 concluderen Zevenbergen en [deskundige] dat er “zwaarwegende steun” is voor de opvatting dat de betwiste handtekening een “echte handtekening” van betrokkene [oprichter 1] is en geen nabootsing daarvan. 2.15 In een in opdracht van mr. Schouten namens [oprichter 1] overgelegd contra-expertiserapport van 11 juli 2016 hebben de schriftexperts van het Algemeen Schriftkundig Bureau E. & W. Waisvisz geconcludeerd dat zij “ernstige twijfel” hebben inzake de totstandkoming van de handtekening van [oprichter 1] . Er zijn n Grief V betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft meegewogen dat de vordering niet alleen steunt op de overeenkomst van geldlening maar ook op het onbetaald laten van de facturen (rov. 4.11 en 4.15). Grief VI is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten van het (eerste) schriftkundig onderzoek van het Algemeen Schriftkundig Bureau door Billwon moeten worden betaald (rov. 4.18). De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.5 Barok heeft tegen voormelde grieven als meest verstrekkend verweer naar voren gebracht dat zij haar schuld aan Billwon in toereikende mate heeft voldaan, zodat Billwon niets meer van Barok te vorderen heeft, maar integendeel, na verrekening, nog een vordering van Barok resteert op Billwon van € 2.755,38, welk bedrag zij in het incidenteel appel vordert. Barok legt hieraan ten grondslag dat zij (gedeeltelijk) heeft gedwaald ten aanzien van de verschuldigdheid van de gefactureerde bedragen waarop de geldlening is gebaseerd. 4.6 Voor een geslaagd beroep op dwaling is vereist dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst (1) het de dwalende aan een juiste voorstelling van zaken heeft ontbroken, (2) zonder de dwaling de overeenkomst niet, althans niet met dezelfde inhoud, zou zijn afgesloten, (3) de dwaling te wijten is aan (a) een inlichting van de wederpartij, of (b) een schending van de spreekplicht van de wederpartij, of (c) wederzijdse dwaling en (4) de dwaling niet berust op een uitsluitend toekomstige omstandigheid of op grond van de verkeersopvatting voor rekening van de dwalende behoort te blijven (artikel 6:228 BW). Het hof overweegt uitgaande van deze maatstaf het volgende. 4.7 Ter onderbouwing van haar stelling dat zij op of omstreeks 30 december 2010 de overeenkomst tot geldlening met een onjuiste voorstelling van zaken is aangegaan, voert Barok aan dat haar pas sinds de memorie van grieven bekend is geworden dat in het door Billwon aan Barok gefactureerde bedrag, dat ten grondslag ligt aan de tussen partijen nadien gesloten overeenkomst van geldlening, telkens een marge besloten lag van 30% bovenop de door de Egyptische fabrikant gehanteerde prijzen. Zij heeft dat na kunnen rekenen aan de hand van de door Billwon in hoger beroep in het geding gebrachte onderliggende facturen van de Egyptische fabrikant en vastgesteld dat sinds de tussenkomst van Billwon de Egyptische fabrikant een bedrag van in totaal € 384.434,62 aan Billwon in rekening heeft gebracht en dat Billwon aan Barok een bedrag van in totaal € 499.765 heeft gefactureerd. Dat komt neer op een verschil van € 115.330,38, derhalve een marge van bijna 30%. [oprichter 1] , vanaf 1 januari 2011 enig bestuurder van Barok, heeft voorts betoogd dat zij nooit op de hoogte is gesteld door [oprichter 2] (tot 31 december 2010 medebestuurder van Barok) en/of Billwon dat Billwon een marge rekende van 30%, waardoor de inkoopprijs als gevolg van de levering via Billwon tot een 30% hogere inkoopprijs voor Barok leidde. Billwon heeft dit betwist. Volgens haar was [oprichter 1] exact op de hoogte van de prijzen en marges van Billwon, althans had zij dat kunnen weten, omdat zij inzage had in de computer. Het hof overweegt dat uit de facturen van Billwon niet aanstonds blijkt dat op de prijs van de leverancier een marge in rekening wordt gebracht. Daaruit blijkt alleen welke prijs Billwon voor een stuk goed in rekening brengt. Dat [oprichter 1] bovendien via de computer ook direct zicht had op de hoogte van de onderliggende facturen van de fabrikant, is gesteld noch gebleken, laat staan of het mogelijk was om de relevante facturen van de Egyptische fabrikant en Billwon aan elkaar te koppelen. 4.8 Op grond van het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat Billwon onvoldoende concreet (met schriftelijke stukken) heeft onderbouwd dat binnen Barok – naast [oprichter 2] – kenbaar was dat Billwon als tussenhandelaar een marge rekende van 30%. Opvallend is ook dat van de zijde van Billwon geen overeenkomst van opdracht of Daarbij acht het hof ook relevant dat [oprichter 1] juist in de periode van medio 2010 tot medio 2011 door ziekte veelvuldig afwezig was. Het bovenstaande voert tot de slotsom dat het op de weg van Billwon, had gelegen om aan Barok, althans medebestuurder [oprichter 1] op ondubbelzinnige wijze mededeling te doen van de inkoopmarge die [oprichter 2] ten behoeve van Billwon en ten koste van Barok in rekening bracht. Door dit na te laten schond Billwon haar spreekplicht. 4.10 Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat ook indien – naar Barok betwist – voor juist wordt gehouden dat de geldleningovereenkomst van omstreeks 30 december 2010 rechtsgeldig is overeengekomen, deze overeenkomst gedeeltelijk voor vernietiging vatbaar is, namelijk voor zover de geldlening betrekking heeft op de in het gefactureerde bedrag (de openstaande schuld) opgenomen marge van 30%. De overeenkomst blijkt immers te zijn gegrond op de onjuiste veronderstelling dat Barok een lening van € 198.000 verschuldigd was aan Billwon, terwijl als gevolg van het feit dat de marge van 30% niet geacht wordt onderdeel uit te maken van de koopovereenkomst van partijen deze schuld in werkelijkheid veel lager was. Wanneer, naar Billwon subsidiair stelt, de vordering tot betaling van het door Billwon gefactureerde bedrag moet worden gegrond op – naar het hof begrijpt – nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot de door Billwon aan Barok geleverde barokmeubelen, leidt dat dan ook niet tot een ander oordeel. Ook in dat geval geldt immers dat voor zover de facturen zijn gegrond op een niet overeengekomen marge van 30% Billwon daarvan geen nakoming kan vorderen jegens Barok. Overigens neemt het hof daarbij in aanmerking dat de stelling van Billwon dat 30% marge een gebruikelijke marge is, door Barok is betwist en dat Billwon tegen die betwisting geen nadere feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht en ook niet heeft gesteld en onderbouwd wat dan wel een gebruikelijke marge zou zijn geweest in deze branche. 4.11 De grieven II tot en met V falen op de hiervoor vermelde gronden. Het van de zijde van Billwon gedane bewijsaanbod passeert het hof, omdat ook wanneer Billwon slaagt in hetgeen zij te bewijzen heeft aangeboden, dat niet tot een ander oordeel in deze zaak leidt. 4.12 Barok heeft onbestreden gesteld dat wanneer de marge buiten beschouwing wordt gelaten, zij aan Billwon over het totaal van de door Billwon aan Barok geleverde goederen een bedrag van € 384.434,62 verschuldigd is en dat zij uit hoofde van de geldlening in totaal € 387.190 aan Billwon heeft voldaan. Dat brengt mee dat na verrekening Barok niets meer aan Billwon verschuldigd is en dat, zoals door Barok in incidenteel appel gevorderd, Billwon een bedrag van € 2.755,38 aan Barok terug moet betalen. 4.13 Grief VI, waarmee Billwon zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten van het (eerste) schriftkundig onderzoek van het Algemeen Schriftkundig Bureau door Billwon moeten worden betaald, faalt eveneens. De grondslag voor deze schadevergoeding is gelegen in artikel 3:44 BW (bedrog). Tussen partijen staat immers vast dat de overeenkomst met datum 7 januari 2011 door [oprichter 2] en zijn echtgenote valselijk is opgemaakt. Dat Barok een onderzoek heeft ingesteld om de handgeschreven toevoegingen op echtheid te laten onderzoeken en de omstandigheid dat Billwon of [oprichter 2] de in hun woorden “kennelijke vergissing” niet zelf hebben bemerkt en tijdig hebben hersteld, komt voor rekening en risico van Billwon. 4.14 Barok heeft in haar verweer op bovengenoemde grief VI het hof verzocht alsnog de daadwerkelijke advocaatkosten en de administratie- en accountantskosten toe te wijzen. Zij heeft echter verzuimd deze kosten in incidenteel appel te vorderen, zodat reeds op die grond het hof niet tot toewijzing kan komen. Maar ook op inhoudelijke gronden is de vordering niet toewijsbaar. Vast staat immers dat Billwon ten tijde van het aangaan van de geldleningovereenkomst een bedrag van