ECLI:NL:GHARL:2017:8752

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem nummers: 16/00511 en 16/00512 uitspraakdatum: 10 oktober 2017 Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) en het incidentele hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 24 maart 2016, nummers AWB 12/6008 en AWB 12/6009, ECLI:NL:RBGEL:2016:1695, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur 1 Ontstaan en loop van het geding 1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 364.181. Bij beschikking is daarbij een bedrag aan heffingsrente berekend van € 27.297. Eveneens bij beschikking werd aan belanghebbende een verzuimboete opgelegd van € 113. 1.2 Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 een aanslag in de IB/PVV opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 826.343. Bij beschikking is daarbij een bedrag aan heffingsrente berekend van € 46.106. 1.3 De Inspecteur heeft bij afzonderlijke uitspraken op bezwaar de bezwaren tegen de aanslagen IB/PVV 2006 en IB/PVV 2007, de beschikkingen heffingsrente en de boetebeschikking ongegrond verklaard. 1.4 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd met uitzondering van de beslissing over de verzuimboete 2006, de aanslagen IB/PVV 2006 en IB/PVV 2007 verminderd en de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. 1.5 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft tevens – bij afzonderlijk geschrift – incidenteel hoger beroep ingesteld. 1.6 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd. 1.7 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2017. Daarbij zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van haar gemachtigde drs. [A] , alsmede mr. [B] namens de Inspecteur, bijgestaan door drs. [C] . 1.8 Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. 2 Vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende is in de onderhavige belastingjaren enig aandeelhoudster en directeur van [D] BV. [D] BV is opgericht op 27 september 2004. 2.2. [D] BV heeft in 2006 en 2007 deelnemingen in verschillende vennootschappen. 2.3. Blijkens een door belanghebbende overgelegd voorlopig “structuuroverzicht” per maart 2010, behoren tot het concern van belanghebbende naast [D] BV, ook [E] BV (100%, direct belang belanghebbende) en [F] (100%, direct belang belanghebbende). Als 100% dochtermaatschappijen van [D] BV worden – onder andere – vermeld [G] BV, [H] BV en [I] BV. Een aantal van deze vennootschappen houdt zich bezig met de handel in en exploitatie van onroerende zaken. 2.4. Belanghebbende heeft in haar aangifte IB/PVV 2006 een loon in aanmerking genomen van € 23.888 bij [J] BV en van € 17.062 bij [D] BV. In haar aangifte IB/PVV 2007 heeft zij (uitsluitend) ten aanzien van [D] BV een loon aangegeven van € 52.755. 2.5. Op 25 mei 2009 is een boekenonderzoek bij belanghebbende aangekondigd. Dit boekenonderzoek is op 17 juni 2009 aangevangen. Bij brieven van 25 mei 2009 en 21 september 2009 heeft de controlerend ambtenaar onder meer met betrekking tot het privégebruik auto en het gebruikelijk loon (aanvullende) vragen gesteld aan belanghebbende. Bij brieven van 7 oktober, 15 oktober en 13 november 2009 heeft de Inspecteur aan belanghebbende nadere termijnen geboden voor de beantwoording van de vragen. 2.6. Bij brief van 9 december 2009 heeft de In 2007 en 2008 is hier wel rekening mee gehouden maar niet voor alle personenwagens. In 2006 zou mevrouw [X] het hele jaar de beschikking hebben gehad over een Jaguar, met kenteken [00-YY-YY] , en een Audi A4 met kenteken [11-YY-YY] . In 2007 was dit naast de Jaguar en de Audi A4 ook een Range Rover met kenteken [22-YY-YY] . In 2008 is een Audi A5 in de plaats gekomen van de Audi A4. Aan zowel mevrouw [X] , haar BV’s en haar adviseur zijn vragen gesteld over het privé gebruik auto. Zowel mevrouw [X] als haar BV’s hebben geen reactie gegeven. Mevrouw [X] heeft niet aangetoond dat zij voor de betreffende personenwagen niet in aanmerking komt voor de maximale bijtelling en zij heeft niet voldaan aan haar informatieverplichting. Dit zal bij latere bezwaar- en of beroepsprocedures leiden tot omkering en verzwaring van de bewijslast op grond van artikel 25 en/of 27e Awr. Correctie 2006 € 18.474,- Correctie 2007 € 18.710,- Correctie 2008 € 20.734,- 3.2.3 Gebruikelijk loon Mevrouw [X] is (direct/indirect) directeur aandeelhouder van een aantal BV’s. In 2006 heeft zij een inkomen van 23.888,- genoten van [J] BV en in 2007 en 2008 heeft zij looninkomsten uit [D] BV ter grootte van € 52.755,- respectievelijk € 58.979,-. In de jaren 2005 tot en met 2008 is mevrouw [X] (direct of indirect) aandeelhouder van diverse BV’s. In de aangiften inkomstenbelasting en/of bij de betreffende BV’s is geen rekening gehouden met de gebruikelijkloonregeling, met uitzondering van hetgeen hiervoor is opgenomen. Dit is evenmin gebeurd in de loonadministratie van de betreffende BV’s. Jaarlijks is zij van ten minste 8 BV’s direct of indirect aandeelhouder, verrichtte zij werkzaamheden en is geen loon opgenomen in de loonadministratie. Aan zowel mevrouw [X] en haar adviseur zijn vragen gesteld over het gebruikelijk loon. Zowel mevrouw [X] als haar adviseur hebben geen reactie gegeven. Mevrouw [X] heeft niet aangetoond dat zij voor de betreffende ondernemingen niet in aanmerking komt voor de maximale bijtelling en zij heeft niet voldaan aan haar informatieverplichting. Dit zal bij latere bezwaar- en of beroepsprocedures leiden tot omkering en verzwaring van de bewijslast op grond van artikel 25 en/of 27e Awr. Correctie 2006 € 320.000,- Correctie 2007 € 320.000,- Correctie 2008 € 320.000,- (…) 3.3 Afwikkeling (…) Het aanpassen van de belastbare inkomens voor de jaren 2006 tot en met 2008 zal aangehouden worden tot er duidelijkheid is over de bezwaarfase. Indien het belastbare inkomen verhoogd dient te worden zal er separaat een kennisgeving verzonden worden. " 2.10. Bij notariële akte van 10 oktober 2007, verleden om 10.50 uur, heeft belanghebbende de appartementsrechten verkregen van het te [Q] gelegen [a-straat] 39 huis, alsmede van de drie woningen gelegen op de eerste, tweede en derde verdieping, [a-straat] 39-I, 39-II en 39-III. Verkoper is [R] B.V., waarvan alle aandelen worden gehouden door de heer [S] , de – van tafel en bed gescheiden – echtgenoot van belanghebbende. De koopprijs van de appartementsrechten bedraagt € 500.000. Blijkens de leveringsakte zijn de appartementsrechten bij koop-verkoopovereenkomst van 13 september 2007 door belanghebbende gekocht. Bij notariële akte van 10 oktober 2007, verleden om 11.00 uur, heeft belanghebbende de hiervoor bedoelde appartementsrechten van het te [Q] gelegen [a-straat] 39 huis, 39-I, 39-II en 39-III verkocht. De verkoopprijs van de appartementsrechten bedraagt € 800.000. Blijkens de leveringsakte zijn de appartementsrechten bij koop-verkoopovereenkomst van 20 september 2007 door belanghebbende verkocht. 2.11. De bezwaren zijn bij uitspraken op bezwaar van 26 oktober 2012 ongegrond verklaard. 2.12. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep aangetekend bij de Rechtbank. 2.13. De Inspecteur heeft met betrekking tot de onderhavige aanslagen geen informatiebeschikking in de zin van artikel 52a Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) vastgesteld. In de ter zitting van de mondelinge Subsidiair stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat ter bepaling van het door belanghebbende genoten loon de afroommethode gebruikt dient te worden. Tot slot stelt de Inspecteur – meer subsidiair – dat belanghebbende in het jaar 2006 een beloning heeft genoten ter zake van een opname in rekening-courant. De Inspecteur stelt zich in (incidenteel) hoger beroep voor het jaar 2007 primair op het standpunt dat ter bepaling van het door belanghebbende genoten loon de afroommethode gebruikt dient te worden. Subsidiair stelt de Inspecteur dat naast de door de Rechtbank in aanmerking genomen vennootschappen, nog vier andere vennootschappen zijn die tot het concern behoren en waarvoor belanghebbende arbeid heeft verricht, en waarvoor eveneens een correctie gebruikelijk loon in aanmerking genomen dient te worden. Meer subsidiair stelt de Inspecteur dat belanghebbende in het jaar 2007 een beloning heeft genoten ter zake van opnamen in rekening-courant. Daarnaast stelt de Inspecteur dat belanghebbende ter zake van de verkoop van appartementsrechten te [Q] resultaat uit overige werkzaamheden heeft genoten. Voor het jaar 2007 beroept de Inspecteur zich voor zover nodig op interne compensatie. 3.4. Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting. 3.5. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de aanslagen IB/PVV 2006 en IB/PVV 2007 overeenkomstig de aangiften, toekenning van de vergoeding voor geleden immateriële schade en toekenning van een proceskostenvergoeding van € 13.500. 3.6. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, en voor het jaar 2006 primair en subsidiair tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar, en meer subsidiair tot vaststelling van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 272.036, en voor het jaar 2007 tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot vaststelling van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van primair € 706.343, subsidiair € 684.909 en meer subsidiair € 678.093. 4 Beoordeling van het geschil I Omkering en verzwaring van de bewijslast 4.1. Belanghebbende stelt – onder meer – dat de Rechtbank haar heeft overvallen door in de uitspraak te oordelen dat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard op de grond dat belanghebbende vereiste aangifte niet heeft gedaan, nu – aldus nog steeds belanghebbende – de Inspecteur niet heeft gesteld dat de bewijslast op die grond zou dienen te worden omgekeerd en verzwaard. 4.2. Anders dan belanghebbende stelt, heeft de Inspecteur in zijn bij de mondelinge behandeling van het beroep van belanghebbende bij de Rechtbank overgelegde en voorgedragen pleitnota, uitdrukkelijk de stelling ingenomen dat belanghebbende voor de onderhavige jaren 2006 en 2007 niet de vereiste aangiften IB/PVV heeft gedaan en dat op die grond de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard (2.13). Belanghebbende heeft zich daartegen kunnen verweren. 4.3. De Inspecteur heeft zich (ook in hoger beroep) op het standpunt gesteld dat belanghebbende voor beide in geschil zijnde jaren niet de vereiste aangifte heeft gedaan omdat daarin bewust een aanzienlijk bedrag aan inkomsten niet is verantwoord. 4.4. Ieder die door de inspecteur is uitgenodigd tot het doen van aangifte IB/PVV, is – voor zover hier van belang – gehouden die aangifte te doen door in de uitnodiging gevraagde gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud in te vullen, te ondertekenen en toe te zenden (artikel 8, lid 1, AWR). 4.5. Wanneer deze aangifteverplichting niet wordt nagekomen door de belastingplichtige, wordt in een belastingprocedure de bewijslast ‘omgekeerd en verzwaard’ (artikel 27e van de AWR). Alsdan rust op de belastingplichtige de last om te doen blijken, da Er zijn door belanghebbende geen feiten of omstandigheden gesteld die in het onderhavige geval tot de conclusie moeten leiden dat het de Inspecteur niet vrij zou staan om de correctie privégebruik auto in de onderhavige aanslagen te begrijpen. Gebruikelijk loon 4.10. Artikel 12a, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) houdt in dat ten aanzien van de werknemer die arbeid verricht ten behoeve van een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, het in een kalenderjaar genoten loon ten minste wordt gesteld op het zogenoemde WAZ-loon (voor de onderhavige jaren: € 39.000 per jaar) tenzij de werknemer aannemelijk maakt dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is. In dat geval wordt het loon gesteld op dat lagere loon. 4.11. Ten aanzien van de toepassing van artikel 12a, eerste lid, van de Wet LB in concernverhoudingen heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 11 november 2005 (nr. 40421, ECLI:NL:HR:2005:AU6018, BNB 2006/147) het volgende overwogen: " -3.4. (…) Artikel 12a is in de Wet opgenomen bij Wet van 13 december 1996, Stb. 652. Tot de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 13 december 1996 behoort een brief van de toenmalige Staatssecretaris van Financiën van 15 oktober 1996 aan de Voorzitter van de vaste commissie voor Financiën van de Tweede Kamer, kenmerk WDB 96/446M. Die brief houdt met betrekking tot de in artikel 12a van de Wet opgenomen regeling onder meer het volgende in. "Een aanmerkelijk-belanghouder kan van mening zijn dat de WAZ-norm in zijn specifieke situatie tot een te hoog loon leidt. (....) Omdat artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (...) per dienstbetrekking geldt, kan zo'n situatie zich bij voorbeeld voordoen indien een aanmerkelijk-belanghouder (....) een dienstbetrekking heeft bij meerdere vennootschappen van een concern. Bij de beoordeling van een zakelijk salaris zal de omvang van de werkzaamheden voor de desbetreffende vennootschap in ogenschouw worden genomen. Daarbij speelt uiteraard een rol dat, doordat de belastingplichtige voor verschillende vennootschappen werkzaamheden verricht, de omvang van de werkzaamheden voor de individuele vennootschap zodanig kan zijn, dat een lager loon dan de WAZ-norm (...) denkbaar is. (...)." (…) Gelet op een en ander moet er van worden uitgegaan dat de wetgever ook in de zojuist bedoelde 'concernsituaties' een toepassing van de in artikel 12a opgenomen regeling 'per dienstbetrekking' voor ogen heeft gestaan. Voorzover de middelen uitgaan van een andere opvatting falen zij derhalve. Wel zal, als het salaris van de houder van een aanmerkelijk belang van de tot een 'concern' behorende vennootschap mede strekt tot beloning van werkzaamheden die hij heeft verricht voor een andere 'concernvennootschap', de in dat salaris begrepen beloning voor die werkzaamheden in aanmerking moeten worden genomen bij de toepassing van het bepaalde in artikel 12a van de Wet ten aanzien van de arbeidsverhouding tot die andere 'concernvennootschap'. (…) " 4.12. Belanghebbende heeft in haar aangifte IB/PVV 2006 een loon in aanmerking genomen van € 23.888 bij [J] BV en van € 17.062 bij [D] BV (2.4). 4.13. In de motivering op het bezwaarschrift van 15 maart 2010 schrijft de – toenmalig gemachtigde – van belanghebbende onder meer: “Mevrouw [X] verricht haar werkzaamheden inderdaad ten behoeve van en vanuit [D] B.V.. Zoals uit de bijlage “Structuuroverzicht” blijkt is [D] B.V. de houdstermaatschappij van de meeste deelnemingen. Vanuit die positie geeft [D] leiding aan de groep en worden management- en ondersteunende diensten geleverd aan de groepsmaatschappijen. Dat betreft niet alleen de dochtervennootschappen maar ook de zustermaatschappijen ( [E] B.V. en [F] B.V.).” 4.14. Hoewel het door belanghebbende opgestelde “Structuuroverzicht” vermeldt “voorlopig per maart 2010” is het naar de kennelijke bedoeling van belanghebbende mede b Een bezwaar tegen een aanslag moet derhalve worden beschouwd als een bezwaar tegen die aanslag in zijn totaliteit, ook al richten de argumenten van de belastingplichtige zich specifiek op één of enkele van de elementen van de aanslag. Evenals het de belastingplichtige vrijstaat om zijn bezwaar te doen steunen op argumenten die niet stroken met het door hem bij zijn aangifte ingenomen standpunt, heeft de inspecteur de vrijheid om in bezwaar de aanslag te handhaven op grond van argumenten die afwijken van het door hem bij het opleggen van die aanslag ingenomen standpunt. Het vorenstaande geldt, gelet op de tekst van artikel 8:69 eerste lid (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20idf51ebac562f0b565caeb13959cb8dfc3)Awb, mutatis mutandis ook voor de hoger beroepsfase (vgl. HR 24 januari 2003, nr. 36 247, ECLI:NL:HR:2003:AD9713 (https://www.navigator.nl/document/inodc7173d4c2b9a5e7b0b72462b45b9697e), BNB 2003/172 (https://www.navigator.nl/document/inod04e3ad477d98b735423764bb6516af46) en HR 13 augustus 2010, nr. 08/03782, ECLI:NL:HR:2010:BN3831 (https://www.navigator.nl/document/inod25903d2f8c5f1377efa22e2ee63a9359), BNB 2010/312 (https://www.navigator.nl/document/inod884f9e56410c8b6eae21db459d15ea5b)). 4.20. Naar het oordeel van het Hof is onder de in 4.18 geschetste omstandigheden (slechts één week verloop tussen aan- en verkoopmoment, relatief en absoluut groot verschil tussen aan- en verkoopprijs) en mede in aanmerking nemende dat belanghebbende zich in persoon en/of door middel van door haar beheerste vennootschappen (2.3) bezig houdt met de handel in- en de exploitatie van onroerende zaken, aannemelijk dat belanghebbende met het door haar behaalde transactieresultaat een als “resultaat uit overige werkzaamheden” aan te merken belastbare bate van € 300.000 heeft behaald. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende op basis van een kennisvoorsprong in staat is geweest een voorzienbaar voordeel te behalen. Vereiste aangifte 4.21. Of de vereiste aangifte is gedaan, is een vraag die de rechter eventueel ambtshalve dient te onderzoeken. In het onderhavige geschil heeft echter de Inspecteur zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan, zodat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard (2.13 en 4.2). Belanghebbende heeft zich daartegen kunnen verweren. Dat geldt eveneens voor het door de Inspecteur vermelde beroep op interne compensatie, ook voor zover dat beroep verband houdt met de verkoop van de appartementsrechten [a-straat] 39-huis-I-II-III. Onder deze omstandigheden ziet het Hof geen beletsel om zijn oordeel met betrekking tot de door belanghebbende genoten bate in verband met de verkoop van de appartementsrechten [a-straat] te [Q] te laten meewegen bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende voor 2007 de vereiste aangifte heeft gedaan. 4.22. Op grond van hetgeen door het Hof is overwogen in 4.17 en 4.20 dient het door belanghebbende aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning in ieder geval te worden verhoogd met een bedrag van € 18.710 in verband met een bijtelling vanwege privégebruik auto en met € 300.000 terzake van de verkoop van de appartementen [a-straat] te [Q] . Belanghebbende heeft in haar aangiften IB/PVV 2007 een inkomen uit werk en woning van € 37.633 aangegeven. Gelet hierop, is in 2007 in zowel absolute als relatieve zin een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet aangegeven. Gelijk de Rechtbank heeft overwogen, moet belanghebbende als professioneel handelend ondernemer zich hiervan bewust zijn geweest, zodat de vereiste aangifte voor 2007 niet is gedaan. Gelet hierop, dient de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard. Het Hof ziet geen aanleiding voor het oordeel dat deze sanctie in dit geval onevenredig is. II Redelijke schatting (niet willekeurig) 4.23. Omkering van de bewijslast neemt niet weg dat de Inspecteur de aanslagen moet baseren op een redelijke schatting. In dat kader heeft de Hoge Raad in zijn ar Uit deze stukken kan worden afgeleid dat, naast (l) [W] BV, gedurende het hele jaar (b) [K] BV, [CC] BV (onweersproken gesteld dat dit dezelfde vennootschap is als (k) [H] BV) en [DD] BV 100% deelnemingen zijn geweest. Eiseres heeft onvoldoende concreet betwist dat deze vennootschappen ook in geheel 2006 al een deelneming vormden van [D] BV. Voorts heeft eiseres onvoldoende concreet betwist dat in deze vennootschappen in het geheel geen activiteiten hebben plaatsgevonden dan wel dat zij daarvoor geen werkzaamheden verrichtte in de onderhavige jaren. Gelet hierop, kunnen deze vennootschappen aan de correctie gebruikelijk loon ten grondslag worden gelegd. Dit geldt niet voor [EE] BV. De rechtbank acht op grond van de door eiseres overgelegde stukken voldoende aannemelijk dat in deze vennootschap alleen sprake is van een onroerend goedtransactie met één pand. Verweerder heeft dit ook niet concreet betwist. 28. Verweerder heeft ter zitting nog een aantal andere vennootschappen genoemd, zoals [E] BV, [FF] BV en [L] BV, waarin eiseres volgens verweerder via [D] BV of op andere wijze een aanmerkelijk belang zou hebben gehad. Verweerder heeft met betrekking tot deze vennootschappen ter zitting een bewijsaanbod gedaan. De rechtbank gaat hier echter aan voorbij. De bewijslast om de correctie gebruikelijk loon aannemelijk te maken rust in beginsel op verweerder en ten minste mag dan van verweerder worden verwacht dat hij de vennootschappen die hij aan de correctie ten grondslag wil leggen uiterlijk bij het verweerschrift kenbaar heeft gemaakt, zodat eiseres zich daartegen kan verweren. Toewijzen van dit bewijsaanbod zou, omdat het in een dermate laat stadium van de procedure is gedaan - ter zitting pas naar aanleiding van vragen van de rechtbank - in strijd komen met de goede procesorde. 29. Uit het voorgaande volgt dat voor het jaar 2006 van de vennootschappen (b) [K] BV, [CC] BV ((k) [H] BV), (h) [V] BV/ (l) [W] BV en [DD] BV aannemelijk is dat eiseres daarmee een fictieve dienstbetrekking had naast [D] BV. Daarnaast geldt dit voor 2007 ook nog gedeeltelijk voor (c) [U] BV (vanaf juli 2007) en (i) [F] BV (vanaf oktober 2007). Omdat eiseres geen concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat de werkzaamheden voor deze vennootschappen wat betreft aard en omvang tot een lager dan het in artikel 12a, eerste lid, van de Wet LB genoemde bedrag zouden moeten leiden, kan worden uitgegaan van een gebruikelijk loon van € 39.000 per jaar. Voor het jaar 2006 leidt dit tot een bedrag van (5 * € 39.000 =) € 195.000. Voor 2007 heeft eiseres looninkomsten van [D] BV aangegeven, zodat deze vennootschap niet aan de correctie ten grondslag kan worden gelegd. Het bedrag van de correctie wordt dan (4* € 39.000 =) € 156.000, vermeerderd met de tijdsevenredig lagere loonbedragen voor [U] BV (€ 19.500) en [F] BV (€ 9.750) tot een bedrag van € 185.250.” a. IB/PVV 2006 Principaal hoger beroep met betrekking tot redelijke schatting 4.27. Belanghebbende heeft tegen de vaststelling van de correctie gebruikelijk loon over 2006 door de Rechtbank, in hoger beroep aangevoerd dat in [K] BV geen activiteiten plaats vonden en dat zij geen bestuurder was van, noch werkzaamheden heeft verricht voor [V] BV ( [W] BV), [H] BV, [F] BV en [DD] BV. Ook voor [U] BV heeft belanghebbende – zo stelt zij – geen werkzaamheden verricht. Zij heeft ter ondersteuning van haar stellingen een aantal bewijsstukken overgelegd. Voor zover belanghebbende betoogt dat zij voor de betreffende vennootschappen in de aan de orde zijn jaren geen werkzaamheden heeft verricht, zal het Hof die stellingen hierna beoordelen in het kader van de omgekeerde – en verzwaarde – bewijslast. 4.28. Dat in het jaar 2006 geen activiteiten werden verricht in [K] BV kan naar het oordeel van het Hof niet worden afgeleid uit het in dit verband door belanghebbende overgelegde afschrift van een bezwaarschrift tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2008 van [K] BV. Verder maak Op basis van de door het Hof aannemelijk geachte correctie (4.8) en de omkering en verzwaring van de bewijslast, leidt een redelijke, niet willekeurige, schatting van het belastbare inkomen uit werk en woning van belanghebbende voor het jaar 2006 tot het volgende: Aangegeven inkomen uit werk en woning (box 1) € 25.707 Privé gebruik auto € 18.474 Gebruikelijk loon (8 x € 39.000 -/- € 17.062 -/- € 23.888) € 271.050 Gecorrigeerd belastbaar inkomen uit werk en woning € 315.231 4.35. Subsidiair stelt de Inspecteur dat het gebruikelijk loon van belanghebbende dient te worden bepaald op basis van de zogenoemde “afroommethode”. Een dergelijke wijze van vaststellen van het gebruikelijk loon kan aan de orde zijn indien de opbrengsten van een BV (nagenoeg) geheel voortvloeien uit de door de directeur – in zijn hoedanigheid van werknemer van de BV – verrichte arbeid. Het gebruikelijk loon wordt alsdan berekend op basis van de opbrengsten van de BV, verminderd met de aan de opbrengsten toe te rekenen kosten (exclusief het loon van die werknemer), lasten en afschrijvingen (o.a. HR 17 september 2004, nr. 38.378, ECLI:NL:HR:2004:AN8666, BNB 2005/50). 4.36. Voor zover het subsidiaire standpunt van de Inspecteur tot een hoger voor belanghebbende in aanmerking te nemen loon leidt als vermeld onder 4.34 overweegt het Hof als volgt. Het Hof volgt het standpunt van de Inspecteur niet. Voor het vaststellen van het loon op basis van de afroommethode heeft de Inspecteur in dit verband namelijk onvoldoende gegevens overgelegd en aannemelijk gemaakt, teneinde te voorkomen dat een dergelijke berekening van het gebruikelijk loon van belanghebbende tot een willekeurige vaststelling van dat loon zou leiden. Zo zijn slechts de enkele omzetbedragen van vennootschappen vermeld en is van de in aanmerking te nemen kosten, lasten en afschrijvingen in het geheel niets vermeld. 4.37. Dezelfde conclusie als opgenomen onder 4.36 heeft te gelden met betrekking tot het door de Inspecteur ingenomen meer subsidiaire standpunt dat het gebruikelijk loon van belanghebbende dient te worden bepaald op basis van de door de Inspecteur gestelde opnamen in rekening-courant van belanghebbende. b. IB/PVV 2007 Principaal hoger beroep met betrekking tot redelijke schatting 4.38. Belanghebbende heeft tegen de vaststelling van de correctie gebruikelijk loon over 2007 door de Rechtbank, in hoger beroep dezelfde grieven aangevoerd als zij heeft gedaan tegen de correctie gebruikelijk loon voor het jaar 2006 (4.27). Voor zover belanghebbende betoogt dat zij voor de betreffende vennootschappen in de aan de orde zijn jaren geen werkzaamheden heeft verricht, zal het Hof die stellingen hierna beoordelen in het kader van de omgekeerde – en verzwaarde – bewijslast. 4.39. Voor wat betreft de stellingen van belanghebbende ten aanzien van [K] BV, [V] BV en [H] BV, heeft ook voor het jaar 2007 te gelden hetgeen het Hof reeds onder 4.28 hiervoor, voor het jaar 2006 is overwogen. Met betrekking tot [F] BV is niet in geschil dat belanghebbende aandeelhouder is van deze BV (2.3). Belanghebbende heeft een uittreksel overgelegd van de inschrijving van deze vennootschap bij de Kamer van Koophandel, waaruit blijkt dat de onderneming op 26 september 2007 is gestart en dat vanaf 1 juli 2010 als bestuurder van de vennootschap staat ingeschreven “ [JJ] BV”. Daarmee maakt belanghebbende echter niet aannemelijk dat zij in de periode 26 september 2007 – 31 december 2007 geen (middellijk) bestuurder was van [F] BV. Op grond van de door de Inspecteur overgelegde uittreksels van de Kamer van Koophandel met betrekking tot [J] BV, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende vanaf 21 mei 2007 geen bestuurder van deze vennootschap meer was. Voor zover belanghebbende betoogt dat zij voor [U] BV in 2007 geen werkzaamheden heeft verricht, zal het Hof die stelling hierna beoordelen in het kader van de omgekeerde – en verzwaarde – bewijslast. Incidenteel hoger beroep met betrekking tot redelijke schatting 4.40. De Inspecteur Dat belanghebbende voor de vennootschappen waarvoor op de voet van 4.33 en 4.42 een correctie gebruikelijk loon in aanmerking wordt genomen, geen arbeid zou hebben verricht, heeft zij wel gesteld doch niet aannemelijk gemaakt, laat staan doen blijken. Daarbij overweegt het Hof dat, naar blijkt uit het verweerschrift in hoger beroep en het incidenteel hoger beroepschrift, de Inspecteur zich in hoger beroep – naast een correctie gebruikelijk loon voor andere vennootschappen – uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld, in ieder geval voor de vennootschappen [D] BV, [K] BV, [CC] BV ( [H] BV), [V] BV ( [W] BV), [F] BV en [DD] BV ( [BB] BV) een correctie vanwege gebruikelijk loon dient plaats te vinden. 4.47. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde namens belanghebbende een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. De gemachtigde stelt dat hij meerdere relaties heeft, directeuren-groot aandeelhouders met meerdere BV’s, waar nog nooit – ook niet na controle vanuit de Belastingdienst – het gebruikelijk loon hoger is gesteld dan het minimale bedrag dat ook verloond is vanuit een Holding-BV. Het Hof begrijpt het betoog in dit verband als een beroep op de meerderheidsregel. De Inspecteur heeft de stelling van belanghebbende weersproken. Anders dan belanghebbende stelt rust alsdan op belanghebbende de last de gestelde schending van het gelijkheidsbeginsel aannemelijk te maken. Zij heeft daarvoor evenwel – ook na daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid te zijn gesteld – geen enkel bewijs aangevoerd, zodat het Hof aan deze stelling van belanghebbende voorbij gaat. Vergoeding immateriële schade i.v.m. procedure bij de Rechtbank 4.48. De Rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat aan belanghebbende een vergoeding dient te worden toegekend van (3 halve jaren * € 500 =) € 1.500, waarbij € 500 door de Inspecteur dient te worden vergoed en € 1.000 door de Staat. Gelet op de omvang van de bedragen die door de Minister van Veiligheid en Justitie dienen te worden vergoed, hoeft hij niet als partij in deze procedure te worden gehoord (Beleidsregel van de Minister van Veiligheid en Justitie van 8 juli 2014, nr. 436935, Stcrt. 2014, 20210). De Rechtbank heeft dit ten onrechte niet in het dictum van haar uitspraak vermeld. Nu aan deze uitspraak dit gebrek kleeft, dient de uitspraak van de Rechtbank in zoverre te worden vernietigd. Heffingsrente 4.49. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op het verzamelinkomen en de beschikkingen heffingsrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is in zoverre slechts gegrond voor zover het de vermindering van de aanslagen betreft. Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van belanghebbende uitsluitend op de in 4.48 vermelde reden gegrond en voor het overige ongegrond. Het incidentele hoger beroep van de Inspecteur is gegrond. 5. Griffierecht en proceskosten Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten nu het hoger beroep van belanghebbende uitsluitend gegrond is, vanwege de kennelijke misslag van de Rechtbank in haar dictum met betrekking tot de toekenning van de vergoeding voor geleden immateriële schade, welke misslag het Hof zal herstellen. Wel zal het Hof op de voet van artikel 8:114, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, op deze grond de griffier gelasten om het door belanghebbende voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht te vergoeden. 6 Beslissing Het Hof: – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, met uitzondering van de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht, – vernietigt de uitspraken op bezwaar, met uitzondering van de beslissing over de verzuimboete voor aanslag IB/PVV 2006, – vermindert de aanslag IB/PVV 2006 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 315.231, – vermindert de aanslag IB/PVV 2007 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 601.403, –