ECLI:NL:GHARL:2017:8436

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.197.585/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/392258 / HL ZA 15-139) arrest van 19 september 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. J.A. Zee, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit, tegen [geïntimeerde] q.q., wonende te [B] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde] q.q. of de curator, advocaat: mr. M. Davelaar, kantoorhoudend te Almere, die ook heeft gepleit.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 27 juli 2016 dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 augustus 2016 tevens memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord (met producties), - een akte uitlating producties zijdens [appellant] van 25 oktober 2016, - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van beide advocaten. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [appellant] vordert in het hoger beroep het vonnis van 27 juli 2016 te vernietigen en de incidentele vorderingen alsnog toe te wijzen met veroordeling van de curator in de kosten en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het te wijzen arrest. 2.4 In zijn incidentele vordering, zoals ingesteld bij conclusie van dupliek, heeft [appellant] onder randnummers 19 en 21 (ook) gevorderd overlegging aan hem van alle correspondentie tussen de curator en de belastingdienst voor zover die ziet op het handelen van [appellant] als bestuurder. Die vordering heeft niet zijn weg gevonden naar het petitum van die conclusie. In hoger beroep is dat evenmin het geval doordat daarin slechts verwezen wordt naar "de incidentele vorderingen". Een en ander neemt niet weg dat de curator, blijkens haar verweer zowel in eerste aanleg als in hoger beroep begrepen heeft dat het opgeworpen incident ook zag op de genoemde correspondentie. Zij heeft op dat onderdeel dan ook verweer gevoerd. Nu het aldus zowel voor de wederpartij als het hof duidelijk is wat [appellant] beoogt te vorderen, zal in hoger beroep ook geoordeeld (mogen) worden over de vordering tot overlegging van alle correspondentie tussen de curator en de belastingdienst voor zover die ziet op het handelen van [appellant] als bestuurder. 3De vaststaande feiten 3.1 Mr. [geïntimeerde] , geïntimeerde, is bij (op onderscheiden data gewezen) vonnis van de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad aangesteld als curator in het faillissement van een viertal vennootschappen: Management Consultants Swifterbant Macos B.V., Agro Bio Vision B.V., OGIN Biogas B.V. en Flevo Advice & Project Service B.V. Van al deze vennootschappen was [appellant] ten tijde van de faillietverklaring (middellijk) aandeelhouder en bestuurder. 3.2 De curator heeft [appellant] als bestuurder aansprakelijk gesteld voor het, nader bij staat op te maken, tekort in de faillissementen van deze vennootschappen. De curator heeft [appellant] daartoe gedagvaard voor rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad. In die procedure is door [appellant] tegelijk met de conclusie van dupliek in de hoofdzaak een incidentele vordering ingesteld tot het verlenen van inzage in respectievelijk afgifte van bescheiden. Op dat incident is door de rechtbank bij vonnis van 27 juli 2016 beslist. [appellant] heeft hoger beroep ingesteld van dat incidentele vonnis. De hoofdzaak is, in afwachting van de beslissing van het hof op dit hoger beroep, aanvankelijk op de parkeerrol van de rechtbank geplaatst. Inmiddels is een regiezitting bepaald op 3 oktober 2017. 3.3 De curator heeft op 29 januari 2015 een beroep gedaan op de Garantstellingsregeling curatoren 2012. Daartoe heeft zij een vragenlijst ingevuld. Die lijst, mét daarbij behorende bijlagen, heeft zij ingediend bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) heeft [appellant] openbaarmaking verzocht van de desbetreffende stukken. Op 23 september 2015 is op dat verzoek beslist. Openbaarmaking is geweigerd van het bij de aanvraag behorende urenoverzicht. Als reden is vermeld dat de curator heeft aangegeven, dat in het urenoverzicht staat omschreven op grond van welke gegevens rechtmatigheidsonderzoek is gedaan en welke handelingen daartoe zijn verricht alsmede dat daaruit de strategie van de curator valt op te maken. Openbaarmaking is ook geweigerd van een tweetal brieven van de curator aan de rechter-commissaris, te weten van 18 april 2014 en van 4 augustus 2014. Als reden daarvoor is vermeld dat de curator heeft aangegeven, dat die brieven persoonlijk en vertrouwelijk van aard zijn nu daarin wordt vermeld waarom de curator [appellant] aansprakelijk acht voor het boedeltekort, welke juridische stappen door de curator zijn ondernomen en welke verhaalsmogelijkheden er zijn. 3.4 De gefailleerde vennootschappen hebben in de drie jaren voorafgaand aan de faillietverklaring (al dan niet gedeeltelijk) niet voldaan aan hun verplichtingen ex artikel 2:394 BW (publicatie jaarstukken). 3.5 Voorafgaande aan de uitgesproken faillissementen heeft de belastingdienst een insolventieonderzoek gedaan bij, voor zover hier van belang, twee van de vier gefailleerde vennootschappen, namelijk Macos B.V. en OGIN Biogas B.V. De resultaten daarvan zijn neergelegd in een memo van de belastingdienst (productie 2 bij de conclusie van antwoord in de hoofdzaak). In dat memo is vermeld: "Alhoewel wij vanuit de administratie geen aanwijzingen van onbehoorlijk bestuur hebben aangetroffen hebben wij de heer [appellant] wel gewezen op aspecten omtrent bestuurdersaansprakelijkheid. Het onverantwoord voortzetten van een onderneming kan naar onze mening tevens leiden tot onbehoorlijk bestuur."

4.1. [appellant] heeft in het incident in eerste aanleg, rekening houdend met hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.4 is opgenomen, kort samengevat gevorderd de curator te bevelen: a. alle bescheiden in het geding te brengen met betrekking tot de door de curator ingediende aanvraag garantstellingsregeling curatoren, althans inzage te verstrekken in - de urenstaten die gevoegd zijn bij die aanvraag; - de brieven van de curator aan de rechter-commissaris van 18 april 2014 en 4 augustus 2014; b. afschrift te verstrekken van het faillissementsdossier in het faillissement van de vier vennootschappen, althans een overzicht te verstrekken van de inhoud van het faillissementsdossier van de vier vennootschappen; c. alle correspondentie tussen de curator en de belastingdienst die ziet op het handelen van [appellant] als bestuurder over te leggen. 4.2. De rechtbank heeft bij vonnis van 27 juli 2016 de vorderingen afgewezen.

5.1 [appellant] heeft een drietal grieven ontwikkeld tegen het vonnis waarvan beroep. Die grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Artikel 21 en 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) 5.2 De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank zoals neergelegd in rechtsoverweging 3.3. van het vonnis, inhoudende: "Artikel 21 en 22 Rv kennen de rechter een bevoegdheid toe en bieden geen grondslag waaruit een zelfstandig vorderingsrecht van één der partijen voortvloeit. De vorderingen gebaseerd op de artikelen 21 en 22 Rv zullen zodoende worden afgewezen." 5.3 Artikel 21 Rv luidt: "Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht." Artikel 22 Rv luidt: "De rechter kan in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Partijen kunnen dit weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn. De rechter beslist of de weigering gerechtvaardigd is, bij gebreke waarvan hij daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht." 5.4

5.5 Nu de grief terecht is voorgedragen zal door het hof alsnog een inhoudelijk oordeel over het verzoek worden gegeven. 5.6 De curator heeft zich in deze procedure, op diverse gronden, verzet tegen het verzoek tot het overleggen van de gevraagde bescheiden. Bij die stand van zaken heeft de rechter, zo bepaalt artikel 22 Rv, te beoordelen of dat verzet gerechtvaardigd is. Daarvan is sprake indien het verzet is gegrond op gewichtige redenen. 5.7 Als redenen voor haar verzet tegen overlegging van de stukken heeft de curator het volgende aangevoerd: - de gevraagde urenstaten en brieven aan de rechter-commissaris behoren tot het niet openbare deel van de faillissementsdossiers. De stukken betreffen voorts het handelen van de curator en dateren van ná de faillietverklaring terwijl het in de hoofdzaak gaat om het handelen van [appellant] dat dateert van vóór de faillietverklaring. - het verzoek tot overlegging van het gehele faillissementsdossier in de vier faillissementen is te onbepaald; - [appellant] stelt dat de belastingdienst heeft geoordeeld dat geen sprake is van onbehoorlijk bestuur, maar dat is niet van belang. Afgezien van het feit dat het oordeel van de belastingdienst genuanceerder was heeft de curator een eigen onderzoeksplicht. Eventuele correspondentie tussen de curator en de belastingdienst doet daaraan niet af. 5.8 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. In de hoofdzaak gaat het erom of uiteindelijk, al dan niet via de weg van het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW), komt vast te staan dat sprake is van het gestelde onbehoorlijk bestuur door [appellant] . Tegen die achtergrond bezien geldt dat de bescheiden, waarvan [appellant] overlegging vraagt, redelijkerwijs van belang moeten kunnen zijn voor die inhoudelijke beoordeling. Het debat tussen partijen heeft zich ten aanzien van de hiervoor (rechtsoverweging 4.1) onder a weergegeven vordering toegespitst op de urenstaten van de curator en de brieven van de curator aan de rechter-commissaris van 18 april 2014 en 4 augustus 2014. De beoordeling blijft daarom op dit onderdeel a tot die stukken beperkt. 5.9 Voor de urenstaten geldt, dat voldoende aannemelijk is dat daarin is vermeld op grond van welke gegevens rechtmatigheidsonderzoek is gedaan en welke handelingen daartoe zijn verricht alsmede dat daaruit de strategie van de curator valt op te maken. Voor de brieven van de curator aan de rechter-commissaris van 18 april 2014 en van 4 augustus 2014 geldt, eveneens dat voldoende aannemelijk is dat daarin wordt vermeld waarom de curator [appellant] aansprakelijk acht voor het boedeltekort, welke juridische stappen door de curator zijn ondernomen en welke verhaalsmogelijkheden er zijn. Onweersproken is, tot slot, dat de genoemde stukken behoren tot het niet openbare gedeelte van de faillissementsdossiers. 5.10 De essentie van de in artikel 21 Rv neergelegde inlichtingenplicht is dat alle feiten die voor de beoordeling van de zaak van belang zijn worden verschaft opdat de rechter op basis van alle feiten en niet op basis van onvolledige feiten kan oordelen. Eigen sterkte-zwakteanalyses en/of strategische afwegingen zijn geen relevante feiten in de zin van artikel 21 Rv. In de urenstaten en genoemde brieven zijn nu juist wel dergelijke analyses en afwegingen neergelegd. Het bezwaar van de curator tegen het overleggen van urenstaten en brieven aan de rechter-commissaris is om deze reden van voldoende gewicht. Zelfs als de belastingdienst het faillissement heeft uitgelokt met het oog op bestuurdersaansprakelijkheid – zoals [appellant] suggereert, maar overigens niet aannemelijk is geworden en alleen Macos betreft omdat de andere vennootschappen op eigen aangifte failliet zijn verklaard – en dat uit de genoemde analyses en afwegingen zou blijken maakt dat die analyses en afwegingen nog niet tot relevante feiten omdat die gestelde uitlokking door de belastingdienst aan de zelfstandige en op eigen verantwoording ingestelde vordering van de curator niet afdoet. 5.11 Voor een goede afwikkeling van een faillissement is het voorts van belang dat een curator zich vrijelijk tot een rechter-commissaris kan wenden teneinde met deze door te nemen de vraag of het starten van een aansprakelijkheidsprocedure als in de onderhavige zaak haalbaar en wenselijk is. Dat belang verzet zich tegen afgifte van de brieven van de curator aan de rechter-commissaris. Iets soortgelijks geldt voor de communicatie tussen de curator en het Ministerie van Veiligheid en Justitie, dat evenzeer open en volledig dient te worden geïnformeerd over de kansen en risico's van de door hem mogelijk te financieren procedure. De wens van [appellant] van die stukken kennis te nemen is in dat licht bezien slechts aan te merken als een onvoldoende in rechte te respecteren belang. 5.12 [appellant] stelt dat hij er belang bij heeft het aantal uren te kennen dat de curator aan de diverse faillissementen heeft besteed in verband met de opstelling van zijn verweer tegen de hoogte van het boedeltekort. Het aldus aangevoerde belang is echter prematuur te noemen. In de nu lopende hoofdzaak gaat het om de vraag naar de aansprakelijkheid van [appellant] . De curator heeft gevorderd de schade bij staat op te maken. Voor de thans actuele vraag naar de aansprakelijkheid is het aantal door de curator bestede uren niet van belang. Als [appellant] aansprakelijk wordt geacht en de kwestie van de boedelkosten (waaronder het salaris van de curator dat in het kader van de Faillissementswet door de rechtbank wordt vastgesteld) al dan niet in een schadestaatprocedure een geschilpunt wordt èn als de curator in het kader daarvan al nalaat opgave te doen van het aantal bestede uren, kan alsdan een verzoek tot overlegging van urenstaten worden gedaan. 5.13 Wat het verzoek van [appellant] tot overlegging van de faillissementsdossiers en de correspondentie tussen de curator en de belastingdienst betreft, komt zijn stellingname erop neer dat hij het vermoeden heeft dat stukken worden achtergehouden en dat de belastingdienst weliswaar uit kantoorpolitieke overwegingen het faillissement van Macos heeft aangevraagd, maar overigens van mening is dat van onbehoorlijk bestuur geen sprake is. Het enkele vermoeden van het achterhouden van stukken is echter onvoldoende om de verzoeken van [appellant] toe te wijzen. De mening van de belastingdienst omtrent eventuele bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] is bovendien geen relevant feit als bedoeld in art. 21 Rv. 5.14

Artikel 843a Rv 5.15 [appellant] heeft zijn verzoek tot overlegging van urenstaten en brieven van de curator aan de rechter-commissaris ook gebaseerd op artikel 843a lid 1 Rv. Dat artikellid luidt: "Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens." 5.16 Het verzoek is door de rechtbank afgewezen omdat [appellant] zijn belang bij toewijzing onvoldoende heeft aangetoond. Daartoe is overwogen: "Niet valt in te zien dat, in verband met de aard en strekking van het door [appellant] te voeren verweer, de gevorderde niet-openbare bescheiden in dit stadium van het geding (waarin partijen reeds over en weer hebben geconcludeerd) nog van betekenis kunnen zijn voor de procedure in de hoofdzaak." 5.17 De hoofdzaak is in eerste aanleg gevorderd tot en met de conclusie van dupliek. [appellant] heeft er in hoger beroep terecht op gewezen dat de procedurele mogelijkheden van [appellant] om nog stukken in te brengen in die procedure daarmee of daardoor niet zijn geëindigd. Bij akte of bij pleidooi kunnen immers nog stukken worden overgelegd, althans zal een gemotiveerd verzoek daartoe kunnen worden gedaan. Indien de rechtbank heeft bedoeld te oordelen dat die processuele mogelijkheden niet bestaan is dat oordeel niet begrijpelijk. Indien de rechtbank heeft bedoeld te oordelen dat die mogelijkheden wel bestaan, maar dat de inhoud van de stukken in kwestie niet van betekenis kan zijn voor beoordeling van de hoofdzaak is de rechtbank vooruitgelopen op de inhoudelijke beoordeling van die hoofdzaak, namelijk zonder dat [appellant] en de curator hun licht hebben kunnen laten schijnen over de inhoud van die stukken. Dat is in strijd met de beginselen van een goede procesorde. De grief slaagt op deze grond in zoverre met als gevolg dat het hof ook deze grondslag onder het verzoek inhoudelijk zal beoordelen. 5.18 De rechtbank heeft terecht voorop gesteld dat dit wetsartikel niet een onbeperkt recht op inzage van bescheiden biedt, maar aan toewijzing van een op dat artikel gebaseerd verzoek diverse, cumulatieve, eisen stelt: er moet sprake zijn van een rechtmatig belang, het moet gaan om bepaalde bescheiden en die bescheiden moeten zien op een rechtsbetrekking waarbij de verzoeker partij is. 5.19 Een rechtmatig belang is aanwezig indien de stukken in kwestie relevant (kunnen) zijn voor de rechtspositie van de eiser. Hiervoor is al geoordeeld dat het verzoek ziet op stukken waarin eigen sterkte-zwakteanalyses en/of strategische afwegingen zijn opgenomen, die niet als voor de beslissing in de hoofdzaak relevante "feiten" in de zin van artikel 21 Rv kunnen worden aangemerkt en dat om die reden geen aanleiding bestaat voor een bevel tot overlegging van die stukken. Bij de beoordeling op basis van artikel 843a Rv ligt de zaak niet wezenlijk anders. Beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van [appellant] in de hoofdzaak zal niet geschieden op basis van die eigen sterkte-zwakteanalyses en/of strategische afwegingen, maar op grond van feiten. Voor wat betreft het aantal uren dat de curator aan de boedelafwikkeling heeft besteed geldt ook hier, op dezelfde grond als hiervoor vermeld, dat het verzoek prematuur is. Van een rechtmatig belang bij het overleggen van die stukken is om die reden geen sprake. Faillissementswet 5.20 [appellant] heeft aan zijn vorderingen (dus ook die met betrekking tot het overleggen van alle faillissementsdossiers subsidiair het verstrekken van een overzicht van de inhoud van de faillissementsdossiers en de correspondentie tussen de curator en de belastingdienst) tevens ten grondslag gelegd dat hij recht heeft op inzage in het gehele faillissementsdossier, het niet-openbare gedeelte daarvan inbegrepen. De rechtbank heeft ook deze grondslag ontoereikend geoordeeld en daartoe overwogen: "De rechtbank overweegt dat partijen reeds tot en met dupliek in de hoofdzaak zijn uit geconcludeerd en [appellant] aldus in beginsel geen gelegenheid meer heeft om nader verweer te voeren in de hoofdzaak. Bovendien ziet de procedure in de hoofdzaak op het handelen van [appellant] en niet op werkzaamheden van de curator. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellant] dan ook onvoldoende onderbouwd dat hij belang heeft bij zijn vorderingen." 5.21 Het argument dat de omstandigheid dat de procedure in de hoofdzaak reeds is gevorderd tot en met de conclusie van dupliek aan een mogelijke toewijzing van een verzoek tot overlegging van stukken in de weg staat, is hiervoor al onjuist geoordeeld. Dat ligt bij de nu besproken grondslag niet anders. Dat de hoofdzaak tot inzet heeft de eventuele aansprakelijkheid van [appellant] en niet die van de curator is feitelijk juist, maar onvoldoende redengevend voor de beantwoording van de vraag of [appellant] voldoende belang heeft bij zijn vordering tot inzage van de stukken. De grief slaagt in zoverre. Het hof komt om die reden toe aan inhoudelijke beoordeling van de vordering. 5.22 Bij die beoordeling is uitgangspunt dat de Faillisementswet van een aantal stukken bepaalt dat zij openbaar zijn, zodat ook de gefailleerde steeds recht op inzage daarvan heeft (bijv. art. 73a lid 1, tweede zin, F.). Dat brengt echter niet mee dat de gefailleerde elke aanspraak op inzage van de niet openbare stukken in het faillissementsdossier ontbeert. In verband met de aard van de gegevens die zich in het niet openbare deel van het dossier kunnen bevinden en die zowel het vermogen als andere aspecten van de persoon van de gefailleerde kunnen betreffen, moet worden aangenomen dat hij een zodanige inzage moet kunnen verlangen en dat de vraag of aan een zodanig verlangen in het gegeven geval gevolg moet worden gegeven, door de rechter moet worden beoordeeld aan de hand van een afweging van het belang van de gefailleerde bij de inzage tegen de eventuele belangen die zich tegen inzage verzetten (HR 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1819). Niet in geschil is dat het in deze zaak gaat om stukken die niet openbaar zijn. Het verzoek tot inzage subsidiair inhoudsopgave van [appellant] zal dus moeten worden beoordeeld aan de hand van de zojuist genoemde afweging van belangen. 5.23 Ook bij beoordeling van de nu besproken grondslag van de vordering staat weer voorop dat beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van [appellant] in de hoofdzaak niet zal geschieden op basis van de, niet als relevante feiten aan te merken, eigen sterkte-zwakteanalyses en/of strategische afwegingen die zijn vervat in de urenstaten en de brieven van de curator aan de rechter-commissaris. Van een voldoende belang bij het overleggen van die stukken is om deze reden geen sprake. 5.24 Van een voldoende belang bij overlegging van de overigens ter inzage gevraagde stukken of inhoudsopgave is evenmin gebleken. Blijkens diens stellingname in deze procedure is het gestelde belang bij inzage daarin gelegen dat [appellant] in staat is de juistheid te onderzoeken van zijn vermoeden dat de belastingdienst weliswaar uit kantoorpolitieke overwegingen het faillissement van Macos heeft aangevraagd, maar overigens van mening is dat van onbehoorlijk bestuur geen sprake is én van het vermoeden dat de curator een procedure heeft ingesteld, wetende dat deze kansloos is.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 27 juli 2016 onder verbetering van gronden; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 314,-- voor verschotten en € 1.788,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen acht dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. W.P.M. mr. ter Berg en mr. F.M.J. Verstijlen en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 19 september 2017.