ECLI:NL:GHARL:2017:8284
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.161.484/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 234658 CV EXPL 13-7065)
arrest van 19 september 2017
in de zaak van
Kowins Beheer B.V.,
gevestigd te Winsum,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Kowins,
advocaat: mr. T. Binnema, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
1 [geïntimeerde1] ,
wonende te [A] ,
hierna: [geïntimeerde1],
advocaat: mr. B. van der Veen, kantoorhoudend te Drachten,
2V.O.F. Autoverkoop [geïntimeerde2] ,
gevestigd te [B] ,
hierna: [geïntimeerde2],
3. [geïntimeerde3] ,
wonende te [B] ,
4. [geïntimeerde4] ,
wonende te [B] ,hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde 2 t/m geïntimeerde 4] c.s.,verstek,geïntimeerden,in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 september 2016 hier over.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Ingevolge het vermelde tussenarrest hebben op 26 januari 2017 de enquête en contra-enquête plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.2 Daarna heeft Kowins een memorie na enquête genomen, tevens akte tot rectificatie, en [geïntimeerde1] een antwoordmemorie na enquête (met één productie).
1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2 De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
2.1 In het tussenarrest van 20 september 2016 heeft het hof op basis van het toen voorliggend bewijsmateriaal voorshands bewezen geacht dat de auto aan [geïntimeerde1] verkocht en geleverd is, behoudens door Kowins te leveren tegenbewijs.
2.2 Kowins heeft daartoe als getuigen doen horen: - de heer [C] (hierna: [C] ), directeur en aandeelhouder van Kowins;- mevrouw [D] (hierna: [D] ), echtgenote van [C] ;|- de heer [E] (hierna: [E] ), mede-eigenaar van Vadeko B.V. (hierna: Vadeko);- mevrouw [F] (hierna: [F] ), dochter van [C] en destijds administratief medewerkster bij Vadeko.Deze getuigen hebben verklaard dat zij blijven bij hun schriftelijke verklaringen, die zijn overgelegd als producties 6 tot en met 9 bij de memorie van grieven.
2.3 [C] heeft verder, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende verklaard.Na het faillissement van Vadeko heeft hij tegen [geïntimeerde1] gezegd dat deze de auto nog wel even mocht gebruiken. Hij heeft aan [E] gevraagd of deze de auto bij [geïntimeerde1] wilde ophalen (op 17 of 18 juni 2013). Op 19 juni 2013 is [geïntimeerde1] niet bij hem thuis geweest. Op 21 juni 2013 heeft hij - op de terugweg van een (niet doorgegaan) golftoernooi - telefonisch van [E] gehoord dat [geïntimeerde1] de auto niet wilde teruggeven, omdat "er een andere afspraak was gemaakt". Van zijn dochter, [F] , heeft hij op die dag in een telefoongesprek gehoord dat de kentekenbewijzen en de reservesleutel niet in de bij de auto horende map op kantoor zaten. In het naar aanleiding hiervan op 21 juni 2013 gevoerde telefoongesprek met [geïntimeerde1] heeft deze niet gezegd dat hij de auto van Kowins gekocht zou hebben.
2.4 [D] heeft verder, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende verklaard.[geïntimeerde1] is op 19 juni 2013 niet bij hen aan de deur geweest. Op 21 juni 2013 heeft zij gehoord dat haar echtgenoot meerdere telefoongesprekken heeft gevoerd over de auto, in ieder geval met zijn dochter en met [geïntimeerde1] en mogelijk ook met [E] .
2.5 [E] heeft, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende verklaard.Kort na het faillissement van Vadeko heeft hij - in opdracht van [C] - met [geïntimeerde1] via WhatsApp een afspraak gemaakt om de auto twee dagen later bij hem op te halen. Een dag later kreeg hij een telefoontje van [geïntimeerde1] dat hij niet meer hoefde te komen, "omdat het op een andere wijze was geregeld". De dag erna, derhalve de dag dat hij eigenlijk de auto zou ophalen, is hij op [C] afgestapt met de mededeling dat hij van [geïntimeerde1] gehoord had dat hij de auto niet meer hoefde op te halen. [C] reageerde hierop met verbazing. [E] heeft daarna weer telefonisch contact met [geïntimeerde1] opgenomen, maar die herhaalde dat hij niet hoefde te komen en dat [C] hiervan wist. Vervolgens is hij op kantoor naar [C] gegaan en heeft hij gezegd dat de reactie van [geïntimeerde1] nog steeds dezelfde was. [C] reageerde hierop boos en geïrriteerd.
2.6 [F] heeft verder, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende verklaard.Zij kan zich herinneren dat zij een keer op een vrijdagmiddag door haar vader is gebeld. Hij vroeg haar om in de map van de auto die [geïntimeerde1] in gebruik had te kijken of alles er nog in zat. Zij keek in de map en zag dat alles weg was, zowel het overschrijvingsbewijs als de reservesleutel. Haar vader reageerde verbaasd en geschokt. Volgens haar vond dit gesprek plaats in de week dat het faillissement bekend werd, omdat zij toen nog op kantoor werkzaam was.
2.7 In de contra-enquête heeft [geïntimeerde1] als getuigen doen horen:- zichzelf;- de heer [G] (hierna: [G] ), destijds collega van [geïntimeerde1] ;- mevrouw [H] (hierna: [H] ), een kennis van [geïntimeerde1] .Deze getuigen hebben verklaard dat zij blijven bij hun schriftelijke verklaringen, die zijn overgelegd als producties 2, 3 en 7 bij de memorie van antwoord.
2.8 [geïntimeerde1] heeft verder, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende verklaard.Hij heeft op 2 maart 2013 een Audi A3 op zijn naam gezet. Deze auto behoorde in eigendom toe aan zijn zoon. Op 1 maart 2013 heeft hij een bedrag van € 4.200,- opgenomen met het oog op de aankoop van de Ford Mondeo, die de week daarop of de week daarna zou plaatsvinden. Hij heeft het geld op die dag opgenomen, omdat hij in die tijd maar sporadisch thuis was. Hij heeft het geld in de kluis gestopt. Daarin bevond zich ook nog spaargeld van zijn vrouw. Bij elkaar was het voldoende om de oorspronkelijk overeengekomen koopprijs van € 6.500,- te betalen.Toen hij in februari 2013 de prestatietoeslag over 2012 nog niet had ontvangen, heeft hij met [C] afgesproken dat hij de auto zou kopen voor een bedrag van € 6.500,- en de winstopslag. Hij kon de auto goed gebruiken voor de ziekenhuisbezoeken aan zijn zoon. De Audi A3 was daarvoor niet betrouwbaar. Hij reed op dat moment in een Oldtimer Mercedes die eveneens aan zijn zoon toebehoorde. Toen hij hoorde over het faillissement van Vadeko heeft hij een sms aan [C] gestuurd. Dat is de sms van 18 juni 2013. Hij sprak in dat bericht alleen over de winstuitkering en niet over de auto, omdat hij was gaan twijfelen aan de betrouwbaarheid van de afspraak over de auto en toen eigenlijk het geld van de winstuitkering wilde hebben. Na zijn sms belde [C] en in dat gesprek hebben zij de deal gemaakt dat hij de auto zou kopen voor € 5.000,- zonder verdere aanspraak op de winstuitkering. De koopprijs is daarbij verlaagd van € 6.500,- naar € 5.000,-, omdat hij na het faillissement nog werkzaamheden voor Vadeko heeft verricht.[E] heeft vóór het sms-bericht van 18 juni 2013 contact met hem gezocht om de auto te kunnen gebruiken voor een verhuizing van [C] . Na het telefoongesprek met [C] heeft hij tegen [E] gezegd dat de zaak anders was gelopen en dat hij de auto gekocht had.Hij heeft met [C] afgesproken dat hij op 19 juni 2013 vóór 8 uur de papieren en de reservesleutel bij hem thuis zou ophalen en het geld aan hem zou overhandigen.
Aangezien hij in Amsterdam verbleef en het geld thuis lag, heeft [H] zijn echtgenote met het geld vervoerd naar Joure. Hij is vervolgens met zijn echtgenote naar [C] gereden. [C] stond hem buiten op de oprit op te wachten. Daar buiten heeft hij de papieren en de sleutel gekregen en heeft hij het geld aan [C] betaald.
2.9 [G] heeft verder, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende verklaard.Hij heeft vóór het faillissement van Vadeko met [C] gesproken en aangegeven dat hij de Ford Mondeo wel wilde kopen. [C] ging daar niet op in. Een paar weken later zei [C] tegen hem dat hij de auto verkocht had aan [geïntimeerde1] .
2.10 [H] heeft verder, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende verklaard.Op 19 juni 2013 heeft zij op verzoek van [geïntimeerde1] diens echtgenote, [I] , naar Joure gereden. [I] is bij [geïntimeerde1] ingestapt en zij zijn vervolgens samen naar [C] gereden. Nadat zij terug waren in Joure is [geïntimeerde1] bij haar ingestapt en heeft zij hem bij het postkantoor in Buitenpost afgezet. Zij kan zich herinneren te hebben gezien dat [I] een envelop met geld bij zich had.
2.11 Het hof overweegt als volgt.
De verklaringen van de door Kowins voorgebrachte getuigen staan diametraal tegenover de verklaringen van de getuigen die [geïntimeerde1] naar voren heeft gebracht. Het hof zal derhalve dienen te beoordelen of de verklaringen van de door Kowins voorgebrachte getuigen in het licht van het bewijs dat door [geïntimeerde1] is geleverd middels (onder meer) de verklaringen van de door hem voorgebrachte getuigen voldoende overtuigend zijn om het bewijsvermoeden genoemd onder 2.1 te ontzenuwen.Daarbij komt het in het bijzonder aan op de verklaringen met betrekking tot de gebeurtenissen op 17, 18, 19 en 21 juni 2013.
2.12 [C] en [E] hebben allebei verklaard dat [C] aan [E] heeft verzocht de auto bij [geïntimeerde1] op te halen (op 17 of 18 juni 2013). [geïntimeerde1] heeft bevestigd dat [E] dat heeft verzocht. Dat verzoek lijkt op zichzelf onverenigbaar met de verkoop van de auto aan [geïntimeerde1] . Hier staat tegenover dat [geïntimeerde1] heeft verklaard dat het verzoek van [E] is gedaan vóór de telefonische totstandkoming van de definitieve koop van de auto op 18 juni 2013 en dat het doel van dit verzoek was om de auto, die een trekhaak had, tijdelijk te gebruiken voor een verhuizing van [C] . Dat hij na dit telefoongesprek tegen [E] heeft gezegd dat hij de auto niet wilde afgeven, omdat "de zaak anders was gelopen", wordt ondersteund door de getuigenverklaring van [E] zelf. Daarmee ontzenuwt de verklaring van [E] het bewijsvermoeden nog niet.
2.13 [C] heeft ontkend dat hij in een telefoongesprek op 18 juni 2013 de auto (definitief) aan [geïntimeerde1] verkocht heeft. Hier staat tegenover dat [geïntimeerde1] gedetailleerd heeft verklaard dat hij naar aanleiding van zijn sms-bericht van 18 juni 2013 een telefoongesprek met [C] heeft gevoerd, waarin hij de auto heeft gekocht voor een lagere prijs dan oorspronkelijk overeengekomen (in verband met na het faillissement door hem verrichte werkzaamheden voor Vadeko) en dat hij daarbij van enige verdere winstuitkering heeft afgezien. In aanmerking nemend dat de verklaring van [C] , gelet op diens hoedanigheid van DGA van Kowins, afkomstig is van een partij en daarom met de nodige behoedzaamheid beschouwd te worden, acht het hof deze verklaring op zichzelf ontoereikend om het bewijsvermoeden te ontzenuwen.
2.14 [C] en zijn echtgenote hebben elk verklaard dat [geïntimeerde1] op 19 juni 2013 niet bij hen thuis is geweest om de papieren en de reservesleutel op te halen en het geld aan [C] te overhandigen. Hier staat tegenover dat [geïntimeerde1] en diens echtgenote, mevrouw [J] (zie het tussenarrest van 20 september 2016 onder 5.7), gedetailleerd hebben verklaard dat een en ander op de oprit van het huis van [C] heeft plaatsgevonden, waarbij [C] hen al buiten stond op te wachten. Voorts hebben [geïntimeerde1] en diens echtgenote gedetailleerd verklaard dat [J] met een kennis, [H] , naar Joure is gereden met een envelop met daarin het geld voor de auto. Hun verklaringen worden ondersteund door de getuigenverklaring van [H] . Het hof acht de verklaringen van [C] en zijn echtgenote daarmee onvoldoende overtuigend om het bewijsvermoeden te ontzenuwen.
2.15 [C] heeft verklaard dat hij op 21 juni 2013 op de terugweg van een (niet doorgegaan) golftoernooi telefoongesprekken over de auto heeft gevoerd met achtereenvolgens [E] , zijn dochter en [geïntimeerde1] , en dat hij in deze gesprekken heeft vernomen dat [geïntimeerde1] de auto niet wilde afgeven en beweerde dat er een andere afspraak was gemaakt, en voorts dat de autopapieren en de reservesleutel uit de map op het kantoor waren gehaald. Dit wordt slechts in zoverre door de verklaring van zijn echtgenote ondersteund dat zij heeft gehoord dat haar man telefoongesprekken over de auto voerde met in ieder geval hun dochter en [geïntimeerde1] . Ten aanzien van het gesprek met [E] heeft zij verklaard dat zij er niet meer zeker van was of zij dat op die dag gehoord heeft en of zij dat zelf gehoord heeft dan wel dat zij daarover geïnformeerd is. Hun dochter heeft verklaard dat het desbetreffende gesprek met haar vader op een vrijdagmiddag vóór het faillissement heeft plaatsgevonden. Dit zou betekenen dat het gesprek niet op 21 juni 2013, maar op een datum gelegen vóór 21 mei 2013 heeft plaatsgevonden. Kowins heeft in de memorie na enquête betoogd dat dit berust op een misverstand, aangezien de arbeidsovereenkomst met E. [C] pas zes weken na faillissementsdatum, derhalve op 2 juli 2013, eindigde, zodat de gevolgen van het faillissement toen pas voor haar merkbaar werden. [G] heeft echter verklaard dat na het faillissement "de boel op slot ging". Ook [geïntimeerde1] betoogt in de memorie na enquête (zie onder 6, 10 en 16-18) dat het kantoor direct na het faillissement “op slot’ is gegaan. Kowins heeft haar stelling dat na het faillissement de exploitatie aanvankelijk werd voortgezet (zie memorie na enquête onder 54) verder niet onderbouwd (door bijvoorbeeld een verklaring van de curator), zoals wel op haar weg had gelegen. Verder heeft [E] verklaard dat het gesprek met [C] over de weigering door [geïntimeerde1] om de auto af te geven heeft plaatsgevonden op kantoor en niet telefonisch, zoals [C] heeft verklaard. Deze ongerijmdheden doen afbreuk aan de overtuigingskracht van de getuigenverklaringen zijdens Kowins over de gevoerde gesprekken en ontzenuwen daarmee nog niet het bewijsvermoeden.
2.16 [C] , diens dochter en [E] hebben nog verklaard dat de papieren en reservesleutel van de auto in een map op het kantoor lagen, zodat [geïntimeerde1] ze hieruit kan hebben weggenomen. Hier staan tegenover de verklaringen van [geïntimeerde1] en zijn collega [K] (zie het tussenarrest van 20 september 2016 onder 5.8), die inhouden dat de autopapieren en reservesleutels niet op kantoor, maar bij [C] thuis bewaard werden. Overigens sluit het feit dat de papieren en de reservesleutel van de auto op kantoor zouden liggen niet uit dat [C] ze op 19 juni 2013 aan [geïntimeerde1] heeft overhandigd en volgt uit de verklaring van [G] dat de papieren en reservesleutel er niet meer lagen nog niet dat die door [geïntimeerde1] zouden zijn weggenomen. Ook die verklaringen ontzenuwen daarmee nog niet het bewijsvermoeden.
2.17 Gelet op de verklaringen van de door Kowins voorgebrachte getuigen, gelezen in hun onderlinge verband en samenhang, is het hof van oordeel dat deze tegenover de gedetailleerde en op elkaar aansluitende verklaringen van de door [geïntimeerde1] voorgebrachte getuigen ontoereikend zijn om het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Daarmee staat vast dat de auto aan [geïntimeerde1] verkocht en geleverd is.
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 5 augustus 2014;
veroordeelt Kowins in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde1] vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. G. van Rijssen en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 19 september 2017.