ECLI:NL:GHARL:2017:8029

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.185.608 (zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/277108) arrest van 12 september 2017 in de zaak van de naamloze vennootschap Vitens N.V., gevestigd te Zwolle, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Vitens, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Voorst, zetelend te Twello, geïntimeerde,in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de gemeente, advocaat: mr. M.P.C. Hendriks.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 mei 2015 en 30 september 2015 (ECLI:NL:RBGEL:2015:6155) die de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht, locatie Zutphen) heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 december 2015 met grieven, - de akte overlegging producties van Vitens, - de memorie van antwoord (met producties), - de akte na antwoord van Vitens, - de akte van de gemeente. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van 30 september 2015, die hierna voor de leesbaarheid van dit arrest, grotendeels overeenkomstig, opnieuw worden weergegeven. 3.1 Vitens levert drinkwater aan ruim 5,4 miljoen klanten in (onder meer) de provincies Utrecht, Gelderland, Friesland, Overijssel en Flevoland. De gemeente is met één aandeel aandeelhouder van Vitens, terwijl de overige aandelen van Vitens door andere gemeenten in het verzorgingsgebied van Vitens worden gehouden. 3.2 De gemeente en de rechtsvoorgangster van Vitens (N.V. Waterleiding Maatschappij Gelderland (hierna: W.M.G.)) hebben in december 1959 met elkaar een overeenkomst gesloten inzake de aanleg en exploitatie van een waterleidingnet door W.M.G. Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. 3.3 In deze overeenkomst (productie 1 van Vitens) komen onder meer de navolgende passages voor: ‘Artikel 6 Vergunningen 1. De gemeente verleent hiermede de voor het leggen, hebben, onderhouden, verkleinen, verzwaren, uitbreiden en wijzigen van het hoofdleidingnet met toebehoren en van dienstleidingen met toebehoren, waarbij zowel de werkzaamheden als het toebehoren in de ruimste zin moeten worden genomen, vereiste burgerrechtelijke en publiekrechtelijke vergunningen, ontheffingen, toestemmingen, enz. voorzover de gemeente in deze bevoegd deze te verlenen. (…) 5. De gemeente verbindt zich, indien krachtens enige gemeenteverordening rechten op het aanwezig zijn van leidingen, kabels enz. in gemeentegronden, -wateren, enz. worden geheven, binnen redelijke tijd deze verordening te herzien, zodanig, dat na wijziging de W.M.G. geen rechten zal zijn verschuldigd, dan wel aan de W.M.G. jaarlijks een bedrag, gelijk aan de door haar betaalde rechten, uit te keren. Het laatste geldt evenzo voor het geval in de toekomst een verordening als bovenbedoeld van kracht mocht worden. (...) Artikel 8 Nakoming der overeenkomst Indien een van beide partijen in gebreke blijft met de nakoming van een of meer harer verplichtingen uit deze overeenkomst voortvloeiende, kan de andere partij nakoming der overeenkomst met of zonder schadevergoeding vorderen. Partijen doen afstand van haar recht om in geval van wanprestatie ontbinding dezer overeenkomst te vorderen.’ 3.4 De gemeenteraad heeft de Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting 2014 (productie 3 van Vitens) vastgesteld. Deze verordening is op 1 januari 2014 in werking getreden. Op grond van deze verordening wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. 3.5 De gemeente heeft bij brief van 25 april 2014 (productie 2 van Vitens) de hiervoor onder 3.2 vermelde overeenkomst opgezegd tegen 1 november 2014.

4.1 Vitens heeft in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd een verklaring voor recht dat de opzegging van de overeenkomst door de gemeente van 25 april 2014 niet rechtsgeldig is en dat deze opzegging derhalve zonder rechtsgevolg is gebleven alsmede veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, te vermeerderen met de gebruikelijke nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten. 4.2 De gemeente heeft tegen deze vorderingen van Vitens gemotiveerd verweer gevoerd. 4.3 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 30 september 2015 de vorderingen van Vitens afgewezen, kort gezegd omdat de overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank opzegbaar is zonder dat de redelijkheid en billijkheid daarvoor een zwaarwegende grond verlangen. De opzegging heeft derhalve doel getroffen, zodat de vorderingen van Vitens door de rechtbank zijn afgewezen, met veroordeling van Vitens in de proceskosten.

5.1 Tegen voornoemde beslissing komt Vitens in hoger beroep met een vijftal grieven. Met haar eerste grief komt Vitens op tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is en niet in strijd komt met de gemaakte afspraken. De tweede grief is gericht tegen de door Vitens uit het bestreden vonnis van 30 september 2015 afgeleide visie van de rechtbank dat Vitens een precarioheffing niet per se zou hoeven doorberekenen. De derde grief betreft de (ir)relevantie van de precarioheffing voor het door Vitens gediende belang van een laag drinkwatertarief. Ten slotte heeft de rechtbank volgens Vitens in haar vierde grief het collectieve karakter van de overeenkomst, het bijzondere onderwerp daarvan (drinkwatervoorziening) en de belangen van derden (de afnemers) miskend. De vijfde grief is een zogenoemde veeggrief en betreft de proceskosten, waarin Vitens naar haar oordeel door de rechtbank ten onrechte is veroordeeld. Met haar grieven heeft Vitens, zoals zij (in haar memorie van grieven onder 1.6) ook vermeldt, het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. 5.2 De gemeente heeft tegen die grieven gemotiveerd verweer gevoerd. Opzegbaarheid overeenkomst (zonder zwaarwegende grond)? 5.3 Vitens heeft de opzegbaarheid van de overeenkomst, althans de opzegbaarheid daarvan zonder zwaarwegende grond, bestreden. Zij wijst daarbij in het bijzonder op de inhoud van de overeenkomst. Zij heeft zich daarin verbonden zorg te dragen voor de aanleg en instandhouding van de waterleiding in Voorst (artikel 1 van de overeenkomst). De gemeente heeft zich daartegenover onder meer verplicht om geen precario te zullen heffen (artikel 6 van de overeenkomst). Voorts is afgesproken dat de gemeente aandeelhouder van WMG zou worden, zodra WMG tot aanleg van de waterleiding in de gemeente Voorst zou hebben besloten (artikel 2 van de overeenkomst), hetgeen ook is gebeurd. Door de opzegging onttrekt de gemeente zich eenzijdig aan haar verplichtingen hoewel Vitens haar deel van de overeenkomst wel moet nakomen en de gemeente van de overeenkomst blijft profiteren. Vitens benadrukt dat ook uit artikel 8 van de overeenkomst, waarin partijen expliciet afstand deden van hun recht op ontbinding, blijkt dat partijen ervan uitgingen dat de overeenkomst zou voortduren. Opzegging is naar haar mening in strijd met de aard en strekking van de overeenkomst. De reden voor opzegging is in het bijzonder gelegen in de wens precario te heffen, derhalve het niet langer willen voldoen aan haar verplichting uit de overeenkomst dit jegens Vitens niet te doen. Sprake is, aldus Vitens, van misbruik van bevoegdheid. 5.4 In aanmerking nemend ook de daartegen door de gemeente gevoerde verweren oordeelt het hof ter zake als volgt en stelt daarbij het volgende voorop. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, gaat het hier om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of, en zo ja, onder welke voorwaarden een dergelijke overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud ervan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3821 ([naam arrest]). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, r.o. 3.5.1 (SNU – Stedin/gemeente de Ronde Venen). Het voorgaande neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn, met dien verstande dat de wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, onder omstandigheden daartegen een beroep kan doen op, kort gezegd, de artikelen 6:248 lid 2 BW en 6:258 BW. De stelplicht en bewijslast ter zake rusten op degene die betoogt dat zodanige overeenkomst niet opzegbaar is (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660 (Gooisch Natuurreservaat c.s./gemeente Amsterdam)). 5.5 In de zaak SNU – Stedin/gemeente de Ronde Venen, waarop de gemeente zich in het bijzonder beroept, behoefde de gemeente Ronde Venen naar het oordeel van de Hoge Raad, die de zaak zelf afdeed, voor haar opzegging geen zwaarwegende grond te hebben, terwijl de grief dat geen redelijke opzegtermijn was gehanteerd en dat de opzegging ten onrechte niet gepaard was gegaan met een aanbod tot schadevergoeding faalde. In die zaak, die met de onderhavige zaak wat betreft het instellen van een publiekrechtelijk regime voor aanleg en verleggen van kabels en leidingen (de AVOI 2015 en de Verlegregeling) in de plaats van de desbetreffende overeenkomst inderdaad vergelijkbaar is, was de door de Hoge Raad in aanmerking genomen situatie, in weerwil van hetgeen de gemeente (in haar memorie van antwoord onder 15 tot en met 21) aanneemt, in zoverre anders dan de onderhavige zaak, dat de in die zaak betrokken verordening, aldus de Hoge Raad in die uitspraak, ‘geen verandering heeft gebracht in het feit dat SNU geen vergoeding behoeft te betalen voor het mogen hebben van leidingen en kabels in gemeentegrond.’ (r.o. 3.1 onder vi). ‘De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en de leidingen in gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd.’(r.o. 3.5.3). 5.6 De vraag rijst derhalve wat dit verschil voor de onderhavige opzeggingen betekent, gelet ook op het feit dat Vitens de opzegging mede heeft bestreden tegen de achtergrond van de precariokosten waarmee zij zich – in haar ogen in strijd met de overeenkomst – plotsklaps ziet geconfronteerd. Dit zal volgens haar zeker als andere gemeenten in haar verzorgingsgebied de gemeente hierin volgen, leiden tot een aanzienlijke, ongewenste lastenverzwaring voor de afnemers in haar verzorgingsgebied, omdat deze heffing ingevolge het bepaalde in artikel 11 lid 1 van de Drinkwaterwet (dat bepaalt dat de door drinkwaterbedrijven te hanteren tarieven kostendekkend dienen te zijn) wordt doorberekend in de waterprijs. Vitens heeft zich in dat kader mede beroepen op de maatschappelijke opvattingen zoals deze blijken uit wetsvoorstel 34 508 tot het afschaffen van precarioheffing (dat intussen wet is geworden (zie hierna onder 5.8, hof)). De gemeente heeft hiertegenover gesteld dat het niet aan Vitens is haar afnemers tegen eventuele tariefstijgingen als gevolg van de heffing van precariobelasting te beschermen, waarbij komt dat Vitens tot doorberekening daarvan, aldus de gemeente, ook niet gehouden is. Bovendien stelt de gemeente dat de Minister (in correspondentie met de Tweede Kamer in het kader van voornoemd wetsvoorstel) het recht van gemeenten op precarioheffing nog erkende terwijl de wetgever bovendien een overgangsregeling heeft getroffen die de heffing nog gedurende zekere tijd toelaat. 5.7 Het hof acht in verband met de onder 5.6 bedoelde vraagstelling, bezien tegen de achtergrond van de hiervoor onder 5.4 geformuleerde maatstaf, de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het onderhavige geval van belang.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht, locatie Zutphen) van 30 september 2015 en doet opnieuw recht; verklaart voor recht dat de opzegging van de overeenkomst door de gemeente op 25 april 2014 niet rechtsgeldig is en dat deze opzegging derhalve zonder rechtsgevolg is gebleven; veroordeelt de gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Vitens wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 690,84 voor verschotten en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 795,84 voor verschotten en op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. veroordeelt de gemeente in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, S.B. Boorsma en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 september 2017.

In verband daarmee is niet uit het oog te verliezen dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar worden niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. 5.8 Uit de aard van de overeenkomst volgt dat deze is aangegaan met het oog op een langdurige samenwerking tussen partijen ten gunste van de openbare drinkwatervoorziening. De infrastructuur daarvoor is bestemd om duurzaam aanwezig te zijn. Vitens heeft, zoals zij in haar memorie van grieven onder 2.3.3 ook uiteenzet, een in de Drinkwaterwet nauw omschreven taak en dient een duurzame en doelmatige drinkwatervoorziening in stand te brengen en houden, zoals ook de daarvoor noodzakelijke infrastructuur. Vitens heeft uit de inhoud van de overeenkomst – in het bijzonder artikel 6 – afgeleid en ook redelijkerwijs mogen afleiden dat zij voor de uitvoering van haar taak kabels en leidingen in de gemeentegrond mocht hebben, waarvoor zij tijdens de daarvoor benodigde ligduur geen vergoeding aan de gemeente verschuldigd was of zou worden. Dit is ook in lijn met de maatschappelijke opvattingen, zoals deze blijken uit de per 1 juli 2017 in werking getreden Wet tot wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet en de Waterschapswet in verband met het beperken van de heffingsbevoegdheid van precariobelasting voor enige openbare werken van algemeen nut (Stb. 2017, 157). De wetgever heeft zich daarin expliciet over de onwenselijkheid van precarioheffing uitgesproken. Weliswaar was voornoemde wet ten tijde van de opzegging van de overeenkomsten nog niet vastgesteld en voorziet deze, zoals de gemeente ook aanvoert, in een overgangsregeling. Dat neemt echter niet weg dat het debat over precariorechten al sinds het begin van deze eeuw gaande was, terwijl deze wet het belang van afschaffing van precarioheffing in beginsel bevestigt. Bij de overeenkomst is met de drinkwatervoorziening, onderwerp van deze overeenkomst, ook een groot maatschappelijk belang betrokken. Weliswaar is de voortzetting daarvan zonder die overeenkomst niet bij voorbaat in gevaar, maar Vitens heeft gesteld dat zij volgens de wettelijk gereguleerde tariefstructuur door haar gemaakte kosten doorberekent aan haar afnemers (zie hiervoor onder 5.6). Daardoor is het risico aanwezig dat deze afnemers van de opzegging mede de gevolgen zullen dragen en derhalve in hun belang bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief worden geschaad. Dit klemt eens temeer nu daardoor ook inwoners van andere gemeenten dan de gemeente Voorst (binnen het verzorgingsgebied van Vitens) worden getroffen. 5.9 Anders dan Vitens voorstaat ziet het hof in het voorgaande geen reden voor afwijking van het beginsel van opzegbaarheid van de overeenkomst als duurovereenkomst, zoals neergelegd in het arrest van de Hoge Raad in de zaak SNU – Stedin/gemeente de Ronde Venen, ook niet als gevolg van het feit dat in de betrokken overeenkomst geen opzegregeling is opgenomen en ontbinding ervan op grond van wanprestatie daarin tussen partijen werd uitgesloten. De onderhavige zaak is ook niet te vergelijken met de tevens door Vitens opgevoerde kwestie aan de orde in het hiervoor onder 5.4 tevens vermelde arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, waarin de statuten, waarvan de betrokken overeenkomst het onlosmakelijk complement vormde, uitgingen van bijdragen van de participanten en niet voorzagen in de mogelijkheid dat één van hen afhaakte. Wèl leidt het voorgaande er naar het oordeel van het hof toe, zoals door Vitens tevens is bepleit, dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval in deze zaak meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. 5.10 De reden voor de onderhavige opzegging is, zo blijkt uit de stukken van de gemeente, er niet in gelegen dat de gemeente de desbetreffende openbare nutsvoorziening in haar gemeente niet langer zou wensen, maar is, naar het hof begrijpt - naast gewijzigde verhoudingen tussen overheden en netbeheerders, de wens alle netbeheerders uniform publiekrechtelijk te normeren en de bestaande verlegregeling te wijzigen - voor een belangrijk deel gelegen in het scheppen van de mogelijkheid precariobelasting te heffen. Gedurende de looptijd van een overeenkomst als de onderhavige is de gemeente echter, naar door Vitens is aangevoerd (zie onder meer de inleidende dagvaarding onder 3.3.7) en door de gemeente niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is bestreden, niet bevoegd op te treden tegen het hebben van leidingen in gemeentegrond en kan de gemeente naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid geen precariobelasting heffen (vgl. bijvoorbeeld Hoge Raad 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ1999 met verwijzing naar HR 14 september 2007, nr. 41467, BNB 2007/290). Dit leidt het hof tevens af uit de uitspraak van de Hoge Raad van 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1267 dienaangaande (in r.o. 2.5.4 in fino), waarin hij oordeelde als volgt: ‘Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien de gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.’ Dit ligt anders in geval sprake is van publiekrechtelijke gedoogplichten. Daarvoor heeft de Hoge Raad in laatstgenoemde uitspraak uitgemaakt dat een uit het gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden voor de gemeente voortvloeiende gedoogplicht ten aanzien van gas- en elektriciteitsleidingen in gemeentegrond niet aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. Van een dergelijke publiekrechtelijke gedoogplicht is in het onderhavige geval geen sprake. 5.11 Het hof acht de redenen die de gemeente heeft gegeven voor de onderhavige opzegging, voor zover deze zijn gelegen in het financiële belang van de gemeente, tegen de achtergrond van de belangen van Vitens, zoals deze mede naar voren komen in hetgeen hiervoor onder 5.8 is overwogen, onder de omstandigheden van het onderhavige geval onvoldoende zwaarwegend. Het gerede belang inkomsten uit (algemene) belastingen te genereren, kan de onderhavige opzegging niet rechtvaardigen, te minder nu deze in zoverre mede voor rekening van andere afnemers dan haar burgers zullen kunnen komen. De gewijzigde verhoudingen tussen overheden en netbeheerders, de wens alle netbeheerders uniform publiekrechtelijk te normeren en de wijziging van de verleggingsregeling, leveren tegen die achtergrond voor opzegging van de overeenkomst nog onvoldoende tegenwicht, juist ook omdat de door de gemeente toe te passen normering volgens het voorgestane publiekrechtelijk regime Vitens, naar uit het voorgaande blijkt, alsnog aan precarioheffing zal kunnen blootstellen, wat het hof gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onwenselijk voorkomt. 5.12 Uit het voorgaande volgt dat de opzegging van de overeenkomst niet rechtsgeldig is en zonder rechtsgevolg is gebleven, zodat de grieven grotendeels slagen en hetgeen overigens nog naar voren is gebracht geen verdere behandeling behoeft. Dit leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis van 30 september 2015 van de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht, locatie Zutphen) en tot toewijzing van de vorderingen van Vitens.