ECLI:NL:GHARL:2017:7856

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer 200.218.260/01 (zaaknummer rechtbank 153326 RK 17/111) beschikking van 7 september 2017 inzake Obvion N.V. gevestigd en kantoorhoudende te Heerlen, appellante hierna te noemen: Obvion advocaat: mr. M.A.A.M. van Brunschot-van der Sanden, kantoorhoudende te Helmond, tegen 1 [geïntimeerde1] , 2. [geïntimeerde2] , beiden wonende te [A] geïntimeerden, hierna te noemen: [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] advocaat mr. J.F. Koot, kantoorhoudende te Leeuwarden,

1.1 Bij afzonderlijke vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 29 april 2014 is de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van [geïntimeerde1] (zaaknummer rechtbank: R 17/14/431) en [geïntimeerde2] (zaaknummer rechtbank: R 17/14/432) uitgesproken. Tot bewindvoerder is benoemd de heer [B] . 1.2 Op 27 september 2016 heeft in beide regelingen een verificatievergadering plaatsgehad. Op die vergadering is het door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] aangeboden liquidatieakkoord in stemming gebracht en aangenomen. Bij afzonderlijke beschikkingen van 13 oktober 2016 heeft de rechtbank het aangenomen akkoord gehomologeerd. Die beslissingen zijn in kracht van gewijsde gegaan. De toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] is hiermee van rechtswege beëindigd. [B] is als vereffenaar opgetreden. 1.3 Op 8 februari 2017 heeft Obvion een verzoekschrift ex artikel 340 lid 3 juncto 165 Faillissementswet (hierna: Fw) ingediend, dat strekt tot ontbinding van het akkoord. De rechtbank heeft dit verzoek ter zitting van 30 mei 2017 behandeld. 1.4. Bij beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 14 juni 2017 heeft de rechtbank het verzoek van Obvion afgewezen en Obvion in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen: "(…) De vraag die partijen allereerst verdeeld houdt is of na vaststelling van het akkoord door de rechter-commissaris en homologatie daarvan door de rechtbank, in het kader van artikel 165 Fw nog ruimte is om een oordeel te geven over de vraag of gedurende de schuldsanering voldoende is afgedragen aan de boedel. 4.3. De rechtbank stelt daarbij voorop dat ingevolge artikel 338jo. 153 lid 2 aanhef en onder 1 Fw de rechtbank de homologatie zal weigeren indien de baten des boedels de bij het akkoord bedongen som aanmerkelijk te boven gaan. Blijkens lid 3 van datzelfde artikel wordt door de rechter die oordeelt over de homologatie dit ook ambtshalve onderzocht. Het gaat daarbij in beginsel om een te verwachten omvang van de boedel, aangezien zonder akkoord de schuldsanering over het algemeen nog enig tijd zal voortduren (vergelijk ECLI:NL:HR:2001:AD5362, NJ 2002/39). De rechter die zich over de homologatie buigt zal aldus niet alleen moeten kijken naar wat er ten tijde van de homologatie zich in de boedel bevind, maar zich ook een oordeel moeten vormen over wat er in de resterende looptijd nog aan opbrengsten voor de boedel te verwachten is. Het totaal daarvan zal vervolgens vergeleken worden met de bedongen akkoordsom. 4.4. Gelet op het onder rechtsoverweging 4.3. genoemde toetsingskader valt een

boedelachterstand op het moment van homologatie van het akkoord onder de taak van de rechter die gevraagd is het akkoord te homologeren. Mocht er op dat moment een achterstand in de boedelafdracht zijn, dan heeft dit immers gevolgen voor de te verwachten opbrengsten voor de boedel. 4.5. In onderhavig geval bevond zich, blijkens het tussentijds financieel verslag van de bewindvoerder dat ten behoeve van de verificatievergadering is overgelegd, € 51.842,41 in de boedel. Tevens blijkt uit het verslag verificatievergadering van 17 september 2016 dat er sprake was van een boedelachterstand van € 4.000,00 waarmee bij de bepaling van de akkoordsom rekening is gehouden. Weliswaar is de homologatie in het geval van verweerders pro forma behandeld, maar ook in het geval van een pro forma behandeling vindt voornoemd onderzoek plaats. Ten aanzien van de uit het dossier blijkende feiten en omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat die in die uitspraak zijn verdisconteerd (vergelijk ECLI:NL:HR:2017:111). Dat heeft dus ook te gelden voor eventuele ongerijmdheden tussen het boedelsaldo dat er volgens de VTLB-berekeningen zou moeten zijn en het daadwerkelijke boedelsaldo. 4.6. De juistheid van het ten tijde van de homologatie aanwezige boedelsaldo en de constatering dat er sprake was van een achterstand in de boedelafdracht die in de hoogte van de akkoordsom is meegenomen is reeds aan rechterlijke toetsing onderworpen. Het stelsel van gesloten rechtsmiddelen staat eraan in de weg dat, anders dan de mogelijkheid van hoger beroep van artikel 339 jo. 154 Fw, dit opnieuw aan een rechterlijke beoordeling wordt onderworpen. De stelling van Obvion dat door verweerders ten tijde van de schuldsanering te weinig is afgedragen aan de boedel en de boedel ex 295 Fw ongeveer € 20.000,00 meer zou moeten bevatten kan in onderhavige procedure dan ook niet meer aan de orde zijn. Dit had zij in de homologatieprocedure aan de orde dienen te stellen. 4.7. Het verzoek tot ontbinding van het akkoord is enkel gestoeld op de stelling dat verweerders te weinig hebben afgedragen aan de boedel en zij aldus niet alles hebben afgestaan hetgeen overeenkomstig artikel 295 Fw tot de boedel behoort. Dit kan gelet op het voorgaande naar het oordeel van de rechtbank niet tot vernietiging van het akkoord leiden. (…)"

2.1 Bij beroepschrift, met bijlagen, binnengekomen bij de griffie van het hof op 21 juni 2017, heeft Obvion verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en “opnieuw recht te doen door haar vordering alsnog toe te wijzen, met veroordeling van schuldenaren in de kosten van beide instanties inclusief de nakosten, en de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, en voorts te bepalen dat over de toe te wijzen proceskosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de dag waarop het verzoekschrift in eerste aanleg heeft gediend, althans vanaf een door het hof nader te bepalen tijdstip.” 2.2 Van [B] , de voormalig bewindvoerder, is een brief met bijlage van 9 augustus 2017 ingekomen. 2.3 Van mr. Van Brunschot-Van der Sanden is een brief met bijlagen van 28 augustus 2017 ingekomen. 2.4 Van de zijde van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] is per faxbericht op 29 augustus 2017 de door het hof opgevraagde pagina 2 van de pleitaantekeningen in eerste aanleg ingekomen. 2.5 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2017, waarbij zijn verschenen: mr. M.A.A.M. van Brunschot-van der Sanden, namens Obvion, [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , bijgestaan door hun advocaat. Mr. M.A.A.M. van Brunschot-van der Sanden heeft ter zitting mede het woord gevoerd aan de hand van de door haar overgelegde pleitaantekeningen. Verder was aanwezig [B] , voornoemd.

3.1 Obvion heeft twee grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank. Obvion heeft gesteld dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in gebreke blijven aan de inhoud van het akkoord te voldoen en dat het akkoord dient te worden ontbonden. Obvion voert daartoe in de kern genomen het volgende aan. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben een akkoordsom aangeboden van € 21.000,- te vermeerderen met al hetgeen krachtens artikel 295 Fw tot de faillissementsboedel behoort. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben een achterstand in de afdracht aan de schuldsaneringsboedel laten ontstaan, welke achterstand tot het in het kader van de vereffening van het akkoord uit te delen vermogen behoort en tot uitkering had moeten komen. Obvion heeft ter zitting aangegeven dat indien [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] de achterstand alsnog aan de boedel afdragen, ontbinding achterwege kan blijven. 3.2 [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn van mening dat zij het akkoord zijn nagekomen en dat er derhalve geen grond is voor ontbinding. 3.3 [B] heeft tijdens de behandeling in hoger beroep het volgende verklaard. Gedurende de schuldsaneringsregeling werden alle inkomsten van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] gestort op de boedelrekening en vervolgens werd het vrij te laten bedrag aan hen werd overgemaakt. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben geen achterstanden laten ontstaan. Het in het akkoord genoemde bedrag van € 4.000,- als boedelachterstand is het gevolg van een herberekening van de vrij te laten bedragen. Dit bedrag is als onderdeel van de akkoordsom, een bedrag van in totaal € 21.000,-, door een derde ingebracht. Vervolgens is door de bewindvoerder aan de rechtbank rekening en verantwoording afgelegd, die is goedgekeurd. Er is aan het akkoord voldaan, aldus [B] . 3.4. Ter beoordeling ligt voor of door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] jegens Obvion aan de inhoud het akkoord is voldaan, waarbij de bewijslast terzake van de nakoming op [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] rust. 3.5. In het akkoord is opgenomen, voor zover van belang: "(…) Artikel 2: Het afgescheiden vermogen De schuldenaar stelt de goederen, voor zover die krachtens artikel 295 faillissementswet thans behoren tot de schuldsaneringsboedel, alsmede: a. een extra bedrag van € 17.000,00 ter beschikking gesteld door derden; b. eventuele inkomstenbelastingrestituties over de jaren 2016 tot en met 2017 , voor zover deze betrekking hebben op verrekende fiscale verliezen ontstaan voor homologatie van dit akkoord en niet door de Belastingdienst worden verrekend met schulden die vallen onder de werking van de schuldsaneringsregeling alsmede fiscale restituties die betrekking hebben op het verliezen van de aanmerkelijk belangstatus (box 2) die ontstaan tijdens of vooraf aan de wettelijke schuldsaneringsregeling, dit ongeacht het moment waarop de belastingrestitutie ontstaat. ter algehele en volledige beschikking van zijn gezamenlijke schuldeisers — voor wie de onderhavige schuldsanering werkt —, teneinde onder hen te verdelen naar evenredigheid van ieders vordering met dien verstande dat preferente schuldeisers op hun vordering een twee keer zo hoog percentage ontvangen als de concurrente schuldeisers, tot maximaal het beloop van hun vordering. (…)" 3.6. Het hof dient bij de uitleg van dit akkoord, op grond van de Haviltex-formule (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158), niet alleen naar de taalkundige betekenis van de tekst te kijken, maar ook naar de vraag wat partijen over en weer op grond van alle omstandigheden van het geval redelijkerwijs mochten verwachten omtrent de inhoud van het akkoord. Het hof kent in dat verband met name betekenis toe aan de zin (onderstreping door het hof): "(…) de goederen, voor zover die krachtens artikel 295 faillissementswet thans behoren tot de schuldsaneringsboedel, alsmede (…)". Het hof is van oordeel dat deze zinsnede gelezen moet worden in samenhang met de brief van 4 augustus 2016 en de daarbij gevoegde bijlagen, met name het tussentijds financieel verslag en de berekening van de akkoordsom, van [B] aan de schuldeisers. In die brief wordt een boedelsaldo van € 58.067,39 genoemd. De berekening van dit bedrag was gebaseerd op de op dat moment beschikbare gegevens. Blijkens die brief was de verwachting dat een uitkering zou plaatsvinden van 15,84% aan de preferente en 7,92% aan de concurrente schuldeisers op hun schuldvorderingen. In de brief van 24 oktober 2016 werd het percentage opgehoogd tot betaling van 16,72% aan de preferente en 8,36% aan de concurrente schuldeisers op hun schuldvorderingen. Uiteindelijk bedroeg het voor uitkering beschikbare saldo € 56.448,26. Dat bedrag is vervolgens ook uitgekeerd aan de schuldeisers, elk volgens de hen toekomende percentages. Daarmee staat vast dat ieder van de schuldeisers datgene heeft ontvangen wat hij op basis van het aangeboden akkoord kon en mocht verwachten. Weliswaar is het uiteindelijke saldo iets lager geweest dan waarvan in de brief van 14 augustus 2016 nog werd uitgegaan, maar dat is – anders dan door Obvion aan haar stellingen ten grondslag is gelegd - niet het gevolg van het niet voldoen aan de afdrachtverplichting door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in de schuldsaneringsregelingen. Het hof is van oordeel dat ook overigens noch uit de tekst van artikel 2, noch uit de daarbij verstrekte uitleg, en evenmin uit de andere omstandigheden van het geval volgt dat met "achterstallige" afdracht meer of anders dan het in het akkoord genoemde bedrag van € 4.000,- werd bedoeld. In de door Obvion bepleite uitleg zou aan het woordje "thans" ook geen betekenis toekomen. 3.7. De vraag of [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in gebreke zijn gebleven aan de inhoud van het akkoord te voldoen beantwoordt het hof op grond van het vorenstaande ontkennend, waardoor de grond voor ontbinding ontbreekt.

3.8. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Obvion heeft verzocht [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in de proceskosten in beide instanties te veroordelen. Dit verzoek zal, gelet op de beslissing van het hof, worden afgewezen. Het hof ziet geen aanleiding om Obvion ambtshalve in de proceskosten te veroordelen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 14 juni 2017, wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mr. I. Tubben, mr. J. Smit en mr. A.W. Jongbloed en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 september 2017.