ECLI:NL:GHARL:2017:7752
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.173.993
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 392240)
arrest van 5 september 2017
in het kort geding van:
[appellante]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
appellante,
eiseres,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. I. Heijselaar,
tegen:
de naamloze vennootschap
SNS Bank N.V.,
thans genaamd: De Volksbank N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
geïntimeerde,
gedaagde,
hierna: de bank,
advocaat: mr. R.H.J. van Houts.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 19 juni 2015 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen partijen heeft gewezen.
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 juli 2015,
- de memorie van grieven d.d. 15 september 2015,
- de memorie van antwoord d.d. 10 januari 2017.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
3.1 Op grond van een met de bank op 18 maart 2013 gesloten overeenkomst “SNS Zakenrekening” (productie VII bij inleidende dagvaarding en productie 1 van de bank in eerste aanleg) voor haar onderneming “ [onderneming appellante] ” hield [appellante] bij de bank een zakelijke bankrekening met nummer [de bankrekening] (verder: de bankrekening). Op deze overeenkomst is een aantal bancaire voorwaarden van toepassing (overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding en producties 2, 3 en 4 zijdens de bank in eerste aanleg).
3.2 Aan de bankrekening was een bankpas (SNS Wereldpas nr. 5) met (in plaats van de oude magneetkaart) een zogenoemde EMV-chip gekoppeld met een (viercijferige) pincode, om betalingen te verrichten via een betaalautomaat of contant geld te verkrijgen uit een geldautomaat. Verder was aan de bankrekening een - van de bankpas met (viercijferige) pincode te onderscheiden - digipas gekoppeld met een eigen (vijfcijferige) pincode, nodig voor het accorderen van betaalopdrachten in een online omgeving. Daarnaast maakte [appellante] via (vier) apparaten gebruik van mobiel (internet-)bankieren via een applicatie voor mobiele telefoons en tablets, waarmee zij haar rekeninggegevens kon inzien en waarmee zij door middel van de digipas en de daarbij behorende (vijfcijferige) pincode tot een bepaalde limiet betalingen kon verrichten (de zogenaamde SNS Mobiel App). Daarmee controleerde [appellante] actief en regelmatig haar rekeningsaldo en/of verrichte zij betalingen, alles tot 4 november 2014.
3.3 Van de bankrekening zijn met gebruikmaking van de gegevens van of ontleend aan de pinpas en de pincode bij verschillende geldautomaten in [plaatsnaam] en [plaatsnaam] geldbedragen opgenomen ten laste van [appellante] ’s bedrijfsvermogen: € 800 op 5 november 2014 en telkens € 1.000 op 11, 17, 18, 19, 24 en 27 november en op 2, 4, 6, 8 en 9 december 2014, derhalve € 11.800 in totaal.
3.4 Intussen had [appellante] op 10 en/of 11 november 2014 aan de bank gemeld dat haar digipas niet meer functioneerde, waarop de bank haar, na controle van haar adresgegevens, een nieuwe digipas en afzonderlijk een bijbehorende nieuwe pincode heeft verzonden. Op 25 november 2014 heeft [appellante] aan de bank gemeld dat zij wel de nieuwe digipas had ontvangen maar niet de benodigde pincode, waarna de bank haar een nieuwe pincode heeft verzonden. Op 2 december 2014 heeft [appellante] opnieuw aan de bank gemeld dat zij nog geen pincode had ontvangen, waarop de bank wederom een nieuwe pincode aan haar heeft verzonden. Op 4, 5 en 8 december 2014 heeft [appellante] steeds de bank gebeld met mededeling dat zij de pincode nog niet had ontvangen, waarna de bank haar op 8 december 2014 een nieuwe pincode heeft gezonden.
3.5 Op 9 december 2014 heeft [appellante] aan de bank meegedeeld dat er zonder haar toestemming gelden van de bankrekening waren afgeschreven, waarop de bank haar bankpas heeft geblokkeerd. Verder heeft zij toen bij de politie aangifte gedaan van fraude (productie II bij inleidende dagvaarding). Op 12 december 2014 heeft [appellante] de bank telefonisch gemeld dat zij de laatst aangevraagde initiële pincode inmiddels had ontvangen.
3.6 [appellante] heeft verder een klacht bij de bank ingediend en daarbij verzocht de volgens haar geleden schade van € 11.800 aan haar te vergoeden. De bank heeft in de interne klachtenprocedure (in eerste instantie en in beroep) iedere aansprakelijkheid afgewezen (producties III en IV bij inleidende dagvaarding).
3.7 De bank heeft [appellante] nog per e-mail van 7 januari 2015 en bij brief van 21 januari 2015 (dezelfde producties) naar het KIFID verwezen, maar dit heeft bij brief van 9 april 2015 (productie V bij inleidende dagvaarding) aan (de advocaat van) [appellante] bericht dat zij geen consument in de zin van artikel I van het Reglement Ombudsman en Geschillencommissie Financiële Dienstverlening was, zodat haar klacht “niet-behandelbaar” was.
4.1 Met een beroep op skimming van haar bankpas, schending van de bancaire zorgplicht en een spoedeisend belang wegens een betalingsverplichting aan de belastingdienst van € 12.000 heeft [appellante] in eerste aanleg als voorschot op schadevergoeding veroordeling van de bank gevorderd tot betaling van primair € 11.800, subsidiair € 5.900, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten, dan wel een praktische en redelijk voorkomende voorziening die de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren opdat partijen tot een oplossing komen.
4.2 Na verweer van de bank heeft de voorzieningenrechter het gevorderde afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Daartoe heeft de voorzieningenrechter in rov. 4.4, samengevat, geoordeeld dat [appellante] haar stelling niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat bij de betwiste bankopnamen sprake is geweest van skimming van haar pincode en/of pinpas en dat bovendien vanwege voldoende saldo op de bankrekening niet was gebleken dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening was vereist.
5.1 Wil een geldvordering in kort geding worden toegewezen dan moet er (ook nog in hoger beroep) sprake zijn van een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening, moet het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk zijn en moet in de belangenafweging het risico van onmogelijkheid van terugbetaling worden betrokken.
5.2 Voor het geval van een ontkenning door een betaaldienstgebruiker dat hij met een uitgevoerde betalingstransactie heeft ingestemd, is ingevolge artikel 7:527 lid 1 BW zijn betaaldienstverlener gehouden het bewijs te leveren dat de betalingstransactie is geauthentiseerd, juist is geregistreerd en geboekt en niet door een technische storing of enig ander falen is beïnvloed. Nu echter [appellante] als betaaldienstgebruiker geen consument is, kunnen partijen ingevolge artikel 7:550 lid 2 BW overeenkomen dat onder meer artikel 7:527 BW in het geheel of ten dele niet van toepassing is. In dit geval hebben partijen in hun overeenkomst “SNS Zakenrekening” onder meer het Reglement SNS Zakenrekening (productie 3 namens de bank in eerste aanleg) van toepassing verklaard, waarvan artikel 11 lid 2 luidt:
"Als de klant instemt met een betaalopdracht op één van de manieren, zoals die in dit Reglement zijn beschreven (zie artikel 13 lid 1 sub IV over geld opnemen bij een geldautomaat met bankpas en pincode), dan is de betalingstransactie door de Rekeninghouder toegestaan. Indien volgens de administratie van de Bank een betaalopdracht op één van de in dit hoofdstuk beschreven manieren is uitgevoerd, is dit het volledige bewijs voor de instemming daarvoor van de Rekeninghouder. De Rekeninghouder kan hiervan tegenbewijs leveren."
Gesteld noch gebleken is dat [appellante] bij het aangaan van de overeenkomst handelde als consument hetzij in de zin van artikel 7:514 sub l. BW, dat wil zeggen: niet in de uitoefening van haar bedrijf of beroep hetzij in de zin van artikel 2, aanhef en onder b) van de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, dat wil zeggen voor doeleinden die buiten haar bedrijfs- of beroepsactiviteit vielen. Ten slotte heeft [appellante] niet de vernietiging ingeroepen van voormeld artikel 11 lid 2 van het Reglement SNS Zakenrekening, zodat het hof moet uitgaan van de daarin neergelegde, tussen partijen als overeengekomen geldende, bewijslastverdeling. [appellante] moet dus tegenbewijs leveren, waartoe overigens voldoende is om het bewijs van haar toestemming tot de geldopnamen te ontzenuwen.
5.3 Vast staat dat alle geldopnamen in Nederlands zijn gedaan met (de gegevens van) de bankpas, voorzien van de EMV-chip, en de viercijferige pincode. Volgens [appellante] hebben derden haar pincode kennelijk ingelezen. Allereerst moet naar het oordeel van het hof worden opgemerkt dat het enkele bezit van de pincode nog niet voldoende is voor een geldopname. De bank heeft gewezen op een artikel van de Nederlandse Vereniging van Banken "Fraude met internetbankieren gehalveerd", gepubliceerd op 18 maart 2015 (productie 7 van de bank in eerste aanleg), waarin de volgende passage voorkomt:
"
Antiskimmingmaatregelen sorteren effect
In lijn met de verwachtingen is het skimmen van betaalpassen in 2014 fors teruggedrongen. De schade door skimmen is met 82% gedaald van ruim 6,8 miljoen euro tot minder dan 1,3 miljoen euro in 2014. Door de invoering van de EMV-betaalchip op alle geldpassen, ‘geoblocking’ van pinnen buiten Europa en extra antiskimmingsmaatregelen op onbemande betaal- en geldautomaten, is het skimmen niet aantrekkelijk meer voor fraudeurs. Het laatste geval van skimmen bij bemande betaalautomaten aan de toonbank was al in 2012. Eind 2013 is voor het laatst bij een geldautomaat geskimd. Omdat skimmen in Nederland nagenoeg niet meer voorkomt, is het Landelijk Skimming Point eind 2014 opgeven. Gescande betaalpassen kunnen uitsluitend buiten Europa te gelde worden gemaakt."
Hiertegenover heeft [appellante] niet met kracht van argumenten uiteengezet dat en op welke wijze haar bankpas met de ter vervanging van de magneetstrip aangebrachte EMV-chip dan wel geskimd zou kunnen zijn en hoe dit dan ook nog tot de onderhavige geldopnamen uit geldautomaten binnen Nederland zou hebben kunnen leiden. Daarom moet het er in deze zaak voorlopig voor worden gehouden dat skimmen via de pinpas van [appellante] praktisch min of meer was uitgesloten.
5.4 Daarbij komt het volgende. Vanaf het begin van de relevante opnamenperiode had [appellante] volgens haar stelling niet de beschikking over de vijfcijferige code bij haar digipas. Weliswaar heeft de bank haar een aantal malen een nieuwe code toegezonden, maar deze zou [appellante] pas hebben ontvangen aan het eind van die opnamenperiode. Of dit aan de bank valt te verwijten dan wel voor haar rekening en risico zou moeten komen, kan hier in het midden blijven. [appellante] heeft immers, onweersproken, steeds de mogelijkheid gehad om haar banksaldo te controleren: én bij een betaalautomaat van de bank met behulp van haar bankpas met viercijferige pincode én via een van haar apps waarvoor zij geen pas nodig had dan wel bij een van de filialen van de bank. Zeker waar zij bij de bank klaagde over het gemis van haar vijfcijferige code bij haar digipas, had het op haar weg gelegen om, evenals voorheen, af en toe haar banksaldo te controleren hetgeen zij ook, onbetwist (pleitaantekeningen bank sub 22) deed tot en met 4 november 2014. In dat geval had zij aanmerkelijk eerder kunnen ontdekken dat er volgens haar onterechte en omvangrijke geldopnamen plaatsvonden. Gesteld noch gebleken is echter dat zij dergelijke controles in de opnamenperiode heeft uitgevoerd. In redelijkheid valt dan ook niet in te zien dat [appellante] door toedoen van de bank niet in staat is gesteld haar schade te beperken en evenmin dat niet [appellante] maar de bank de bestreden geldopnamen had moeten signaleren, laat staan dat de bank de bankrekening uit eigen beweging had moeten blokkeren.
5.5 Bij deze stand van zaken heeft [appellante] met haar onaannemelijke beroep op skimming het op voorhand gegeven bewijs voor haar instemming met de geldopnamen niet of onvoldoende aan het wankelen gebracht. Het bestaan van een vordering van [appellante] is derhalve niet voldoende aannemelijk geworden. Denkbaar is dat er in deze zaak nog wel een en ander valt te onderzoeken, maar daarvoor leent het kort geding zich uit zijn aard niet. Hetzelfde geldt voor het uitvoerige bewijsaanbod van [appellante] dat om die reden wordt gepasseerd. Eventuele instructie zal zo nodig moeten plaatsvinden in een bodemprocedure.
6 De slotsom
6.1 Het hoger beroep faalt, zodat het bestreden eindvonnis moeten worden bekrachtigd.
6.2 Als de in het ongelijk te stellen partij is [appellante] terecht veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en zal zij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
6.3 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de bank zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 711
subtotaal verschotten € 711
- salaris advocaat € 894 (1 punt x appeltarief II)
totaal € 1.605.
6.4 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis in kort geding van voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 19 juni 2015;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank vastgesteld op € 711 voor verschotten en op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. Dozy en R.A. van der Pol, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 september 2017.