ECLI:NL:GHARL:2017:7668

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN Belastingkamer locatie Arnhem nummers 16/01139 en 16/01140 uitspraakdatum: 5 september 2017 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 4 augustus 2016, nummers AWB 15/4916 en AWB 15/4917, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Holland-Midden (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Bij beschikking (artikel 59, derde lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv)) heeft de Inspecteur bepaald dat [A] met ingang van 1 januari 2009 verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. 1.2. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 een naheffingsaanslag in de loonheffingen opgelegd. Bij beschikking is heffingsrente berekend. 1.3. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de bezwaren ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard. 1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juni 2017. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende drijft een onderneming bestaande uit de handel in zeildoek en alle verdere uitrusting voor vaartuigen benevens alle andere textiel en textielvervangende goederen. 2.2. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door [B] B.V. (hierna: Beheer BV), die ook bestuurder van belanghebbende is. De aandelen in Beheer BV worden gehouden door de [C] BV (hierna: de [C] ). De [C] heeft certificaten van aandelen uitgegeven, die worden gehouden door [A] (hierna: [A] ) (50%) en door haar drie kinderen, [D] , [E] en [F] (elk 16 2/3 %). 2.3. [A] is enig bestuurder van Beheer BV. Het bestuur van de [C] wordt gevormd door [A] , [D] en [G] . Elk van hen heeft één stem in het bestuur. 2.4. [A] verricht werkzaamheden voor belanghebbende en belanghebbende betaalt haar daarvoor een beloning. Belanghebbende en [A] hebben op 7 november 2013 hun arbeidsrelatie als volgt schriftelijk vastgelegd: ‘ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR ONBEPAALDE TIJD De ondergetekenden: [X] BV (…), te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door mevrouw [A] functie van directeur, hierna te noemen ‘werkgever’, en mevrouw [A] (…) hierna te noemen ‘werknemer’, zijn het volgende overeengekomen: Artikel 1: Datum indiensttreding en functie Werknemer treedt met ingang van 1 juni 1999 bij werkgever in dienst in de functie van algemeen directie medewerkster de daarbij behorende werkzaamheden bestaan uit: het management en bedrijfsvoering en voorts alle werkzaamheden die van haar verlangd kunnen worden. Artikel 2: Duur dienstverband en proeftijd Deze arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd, met inachtneming van een wederzijdse proeftijd van twee maanden. Gedurende deze proeftijd kunnen beide partijen de arbeidsovereenkomst zonder opgave van redenen doen eindigen, Desgewenst zal werkgever, en dit enkel op verzoek van werknemer, de redenen voor de opzegging tijdens de proeftijd nader schriftelijk toelichten. De wekelijkse arbeidsduur bedraagt 16 uur. Artikel 3: Opzegging Zowel werkgever als werknemer zijn bevoegd de arbeidsovereenkomst op te zeggen met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn als vermeld in art. 7:672 van het Burgerlijk Wetboek. De arbeidsovereenkomst kan slechts tegen het einde van iedere kalendermaand worden opgezegd. Artikel 4: Cao Op deze arbeidsovereenkomst is geen cao van toepassing. Artikel 5: Salaris Werknemer ontvangt een salaris van € 2238,50 bruto per maand door werkgever te voldoen voor of op de laatste dag van de maand. Artikel 6: Salaris bij arbeidsongeschiktheid en wachtdagen 1. In geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, ongeval en dergelijke zal werkgever, indien en zolang in die periode het dienstverband voortduurt, gedurende de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid 70% van het brutoloon doorbetalen., doch gedurende de eerste 52 weken ten minste het voor werknemer geldende minimumloon. 2. Werknemer verklaart op de hoogte te zijn en in te stemmen met de door werkgever vastgestelde voorschriften in verband met ziekmelding en controle. 3. Wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid heeft de werknemer gedurende de eerste twee dagen van een ziekteperiode geen recht op loon. Dit geldt niet indien werknemer na het einde van een ziekteperiode binnen vier weken wederom ziek wordt. Artikel 7: Vakantie en vakantiegeld Werknemer heeft recht op 10 vakantiedagen per kalenderjaar met behoud van salaris. Hiervan moeten ten minste twee weken worden opgenomen in een aaneengesloten periode. Verlofdagen worden vastgesteld door de werkgever, na overleg met de werknemer. Per jaar heeft de werknemer recht op een vakantiebijslag van 8% over het op jaarbasis berekende brutosalaris. Deze vakantietoeslag wordt over de achterliggende periode van 1 mei tot en met 30 april, in de maand mei, uitbetaald. Bij tussentijdse aanvang of beëindiging van het dienstverband worden de vakantierechten naar rato van het aantal maanden dat werknemer in dienst is, vastgesteld. Artikel 8: Werktijden en werkzaamheden Voor werknemer gelden de volgende werktijden: variabel Artikel 9: Arbeids- en bedrijfsregels Werknemer verklaart op de hoogte te zijn van en in te stemmen met de bij werkgever geldende arbeids- en bedrijfsregels. Artikel 10: Pensioenregeling Voor werknemer wordt geen pensioenvoorziening getroffen. De pensioenvoorziening wordt vastgelegd in een aanvullende overeenkomst. In deze pensioenvoorziening wordt een ouderdomspensioen geregeld. Artikel 11: Wijziging Werkgever behoudt zicht [sic] het recht voor om éénzijdig de arbeidsvoorwaarden te wijzigen, met inachtneming van hetgeen bepaald is in artikel 7:613 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 12: Ontvangst exemplaar arbeidsovereenkomst Werknemer verklaart een getekend exemplaar van deze overeenkomst te hebben ontvangen.’

3.1. In geschil is of [A] in verband met haar dienstbetrekking tot belanghebbende is verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Voor het geval die verzekeringsplicht in 2009 heeft bestaan, zijn partijen ter zitting overeengekomen dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot € 3.725.

4.1. Belanghebbende heeft ter zitting haar standpunt ingetrokken dat de aanvraag is ingediend door [A] , dat de Inspecteur niet bevoegd is te beslissen op de aanvraag van een werknemer, dat daarom de beschikking moet worden vernietigd en dat daarom de naheffingsaanslag eveneens moet worden vernietigd. 4.2. Belanghebbende heeft voorts ter zitting haar standpunt ingetrokken dat de aanvraag van de beschikking is gedaan in het kader van Horizontaal Toezicht (HT), dat deze aanvraag is gedaan om voor de toekomst zekerheid te verkrijgen en dat het in strijd is met de uitgangspunten van HT, met het rechtszekerheidsbeginsel en met het vertrouwensbeginsel dat in de beschikking met terugwerkende kracht is bepaald dat [A] verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. 4.3. Belanghebbende stelt nog wel dat tussen haar en [A] – in elk geval in het onderhavige jaar 2009 – geen privaatrechtelijke dienstbetrekking bestond. Belanghebbende betwist dat er tussen haar en [A] een gezagsverhouding was. De Rechtbank heeft niet aangegeven wie het gezag uitoefent. De Rechtbank kent ten onrechte betekenis toe aan de ‘mogelijke invulling’ van de werkzaamheden van [A] en geeft ook niet aan wat die ‘mogelijke invulling’ inhoudt. Belanghebbende stelt dat [A] helemaal zelf bepaalde wat ze deed, wanneer ze werkte, op welke tijd en voor hoe lang ze dat deed, zonder dat dit van invloed was op haar vaste maandelijkse beloning. Zij hield de gewerkte uren niet bij en hoefde aan niemand verantwoording af te leggen. Belanghebbende wijst erop dat in het onderhavige jaar de arbeidsverhouding tussen haar en [A] nog niet schriftelijk was vastgelegd. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat op materiële gronden moet worden beoordeeld of tussen haar en [A] een gezagsverhouding bestaat, nu [A] slechts middellijk aandeelhouder van belanghebbende is. Zij verwijst in dit verband naar HR 14 februari 2014, nr. 13/00475, ECLI:NL:HR:2014:283. Belanghebbende stelt dat [A] feitelijk de scepter zwaait in de onderneming, aangezien zij zowel 50% aandeelhouder als enig bestuurder van Beheer BV als moeder van het gezin is. 4.4. De Inspecteur is van opvatting dat wel degelijk op formele gronden moet worden beoordeeld of sprake is van een gezagsverhouding. Hij verwijst naar HR 22 maart 2013, nr. 12/02909, ECLI:NL:HR:2013:BY9295. Verder wijst de Inspecteur erop dat het gezag in de groep uiteindelijk wordt uitgeoefend door het bestuur van de [C] , waarin [A] slechts één van de drie stemmen heeft. De Inspecteur wijst op de arbeidsovereenkomst. 4.5. Het Hof oordeelt als volgt. Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie HR 17 februari 2012, nr. 11/00371, ECLI:NL:HR:2012:BU8926, r.o. 3.3.3, en de daar vermelde jurisprudentie). 4.6. Een element van een arbeidsovereenkomst is de aanwezigheid van een gezagsverhouding. Bij de beoordeling van de vraag of tussen een natuurlijke persoon en een rechtspersoon een gezagsverhouding bestaat, is niet van belang welke personen deel uitmaken van het orgaan van de rechtspersoon dat instructies aan die natuurlijke persoon kan geven. Of materieel sprake is van een gezagsverhouding is bij die beoordeling daarom niet relevant (HR 22 maart 2013, nr. 12/02909, ECLI:NL:HR:2013:BY9295, r.o. 3.3.3). Naar het oordeel van het Hof geldt dat niet alleen bij de beoordeling van de arbeidsrelatie van een bestuurder van een rechtspersoon, maar ook in andere gevallen. 4.7. Belanghebbende en [A] hebben hun arbeidsrelatie op 7 november 2013 schriftelijk vastgelegd in een overeenkomst die zij zelf aanduiden als een arbeidsovereenkomst. Deze overeenkomst vermeldt als ingangsdatum 1 juni 1999. Weliswaar is deze overeenkomst pas in 2013 schriftelijk vastgelegd, maar het Hof acht aannemelijk dat de feitelijke situatie sinds 1999 daarmee in overeenstemming was. Namens belanghebbende is ook ter zitting van de Rechtbank verklaard dat er sinds 1999 niets is veranderd. Uit de arbeidsovereenkomst volgt dat belanghebbende gedurende zestien uur per week tegen een beloning ten behoeve van belanghebbende alle werkzaamheden moest en moet verrichten die van haar kunnen worden verlangd. Daarbij moest zij, naar het Hof aannemelijk acht, de aanwijzingen van (het bestuur van) belanghebbende opvolgen. Dat zij in een andere functie (lid van het bestuur van de [C] , bestuurder van Beheer BV en/of moeder van het gezin) invloed kon uitoefenen op die aanwijzingen doet daaraan niet af. Uit voornoemd arrest van 22 maart 2013 volgt immers dat de aanwezigheid van een gezagsverhouding niet materieel, maar formeel moet worden getoetst. Op grond van het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat sprake is van een gezagsverhouding. Nu tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van de verplichting de werkzaamheden persoonlijk te verrichten en dat daarvoor loon wordt ontvangen, komt het Hof tot het oordeel dat de arbeidsrelatie tussen belanghebbende en [A] een dienstbetrekking is. 4.8. De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende niet op grond van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder is uitgezonderd van de verzekeringsplicht. Belanghebbende heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard dit oordeel in hoger beroep niet te bestrijden. 4.9. Aangezien, naar het Hof hiervoor heeft geoordeeld, de arbeidsrelatie tussen belanghebbende en [A] een dienstbetrekking is, is belanghebbende verzekerd voor de werknemersverzekeringen. De naheffingsaanslag is terecht opgelegd. Niet in geschil is dat deze moet worden verminderd tot € 3.725. 4.10. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd zodat het hoger beroep in zoverre slechts gegrond is voor zover het de vorenbedoelde vermindering van de naheffingsaanslag betreft. Redelijke termijn 4.11. Belanghebbende wijst erop dat de aanvraag is ingediend op 28 maart 2014. Zij stelt zich op het standpunt dat de redelijke termijn voor de behandeling daarvan is overschreden, dat de Inspecteur veel tijd heeft verspild, dat zij daardoor onnodig lang in onzekerheid heeft verkeerd en dat zij daardoor immateriële schade heeft geleden. In verband daarmee verzoekt zij deze schade te vergoeden. 4.12. Het bezwaar tegen de beschikking is ingediend op 8 augustus 2014. De Inspecteur heeft op 8 juli 2015 uitspraak gedaan op het bezwaar. De Rechtbank heeft op 4 augustus 2016 uitspraak gedaan op het beroep tegen de uitspraak op bezwaar. Dat is binnen twee jaar nadat het bezwaar was ingediend. Er is geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252. 4.13. Het hoger beroep is ingediend op 9 september 2016. Het Hof heeft heden, dus binnen twee jaar nadien uitspraak gedaan. Er is – ook als mede wordt gelet op de gehele duur van de procedure – geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in het hiervoor vermelde arrest van 19 februari 2016. 4.14. Belanghebbende heeft nog gesteld dat mede moet worden gelet op het tijdsverloop tussen de aanvraag en de beschikking en de wijze waarop de Belastingdienst die aanvraag heeft behandeld.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond, omdat de naheffingsaanslag moet worden verminderd. 5Griffierecht en proceskosten Omdat het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, bepaalt het Hof dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt. Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken. Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 246 voor de kosten in de bezwaarfase (1 punt (bezwaarschrift)  wegingsfactor 1  € 246), € 990 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten (beroepschrift, bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 495) en € 990 voor de kosten in hoger beroep (2 punten (hogerberoepschrift, bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 495), ofwel in totaal op € 2.226.

Het Hof: – bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de beschikking verzekeringsplicht, – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de naheffingsaanslag, – verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur inzake de naheffingsaanslag ingestelde beroep gegrond, – vernietigt die uitspraak van de Inspecteur, – vermindert de naheffingsaanslag tot € 3.725, – vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig, – wijst het verzoek om schadevergoeding af, – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.226 en – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 331 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 503 in verband met het hoger beroep bij het Hof. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van de Merwe, voorzitter, mr. A.I. van Amsterdam en mr. A.E. Keulemans, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.

De griffier, De voorzitter, (J.L.M. Egberts) (J. van de Merwe) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 5 september 2017 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.