ECLI:NL:GHARL:2017:6838
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.201.764
(zaaknummers rechtbank Overijssel 4418025 en 4511852)
beschikking van 8 augustus 2017
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats verzoeker] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de voogd,
advocaat: mr. J. Klomp te Enschede,
en
[verweerder 1]
,
[verweerder 2]
,
beiden wonende te [woonplaats verweerders] ,
verweerders in hoger beroep,
verder te noemen: ieder afzonderlijk [verweerder 1] respectievelijk [verweerder 2] en gezamenlijk
verweerders,
advocaat: mr. J.W. Stegeman te Almelo,
en
[bewindvoerder]
,
werkzaam te [plaats] ,
verder te noemen: de bewindvoerder van [verweerder 2] .
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team toezicht-bewindsbureau, zittingsplaats Almelo) van 15 juli 2016, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met producties 1-5, ingekomen op 13 oktober 2016;
het verweerschrift.
2.2 De mondelinge behandeling heeft op 6 juni 2017 plaatsgevonden. De voogd is in persoon verschenen, vergezeld door [tolk] , tolk, en bijgestaan door zijn advocaat. Verweerders zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaat. De bewindvoerder is in persoon verschenen.
3 De vaststaande feiten
3.1 [verweerder 1] is geboren op [geboortedatum 1] . [verweerder 2] is geboren op [geboortedatum 2] .
3.2 Na het overlijden van de ouders van verweerders op [datum] bij [gebeurtenis] is de voogd bij beschikking van 25 juli 2000 als zodanig benoemd.
3.3 De voogd heeft nimmer rekening en verantwoording afgelegd, hetgeen evenwel ook nimmer door de kantonrechter is verzocht.
3.4 Op verzoek van de kantonrechter heeft de voogd op 14 januari 2014 stukken overgelegd.
3.5 Bij beschikking van 5 januari 2015 heeft de kantonrechter de door en namens de voogd overgelegde rekening en verantwoording met betrekking tot [verweerder 1] ondeugdelijk verklaard. Tegen deze beschikking is geen rechtsmiddel aangewend.
3.6 Bij afzonderlijke brieven van 1 september 2015 hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] de kantonrechter verzocht om de door hen geleden schade vast te stellen op € 170.587,50 per persoon.
3.7 De voogd heeft bij brief van 19 november 2015 verweer gevoerd.
4 De omvang van het geschil
4.1 Bij - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking van 15 juli 2016 heeft de kantonrechter:
de voogd, op grond van artikel 1:362 van het Burgerlijk Wetboek (BW), veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder 1] te betalen € 168.131,19, te vermeerderen met € 1.228,16 wegens buitengerechtelijke incassokosten, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over € 122.525,61 vanaf 1 april 2015 tot de dag der algehele voldoening;
de voogd, op grond van artikel 1:362 BW, veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder 2] , althans aan zijn bewindvoerder, te betalen € 125.222,84, te vermeerderen met € 1.228,16 wegens buitengerechtelijke incassokosten, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over € 122.525,61 vanaf 1 april 2015 tot de dag der algehele voldoening;
de voogd veroordeeld in de kosten van de procedure, tot 15 juli 2016 aan de zijde van verweerders begroot op € 1.500,- wegens salaris van hun advocaat; en
het meer of anders verzochte afgewezen.
4.2 De voogd is in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Hij verzoekt het hof om de bestreden beschikking (primair) te vernietigen en (het hof begrijpt:) het verzoek van verweerders in eerste aanleg alsnog af te wijzen en (subsidiair) het verzoek tot schadevergoeding te matigen.
4.3 Verweerders voeren in hoger beroep verweer en verzoeken het hof de voogd in zijn hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren dan wel het hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de voogd te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de eerste betalingssommatie tot aan de algehele voldoening.
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team toezicht-bewindsbureau, zittingsplaats Almelo) van 15 juli 2016;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, A. Smeeïng-van Hees en C.J. Laurentius-Kooter, bijgestaan door mr. M. van Esveld als griffier, is getekend door mr. C.J. Laurentius-Kooter en is op 8 augustus 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid
5.1 Verweerders stellen allereerst dat de voogd niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek in hoger beroep voor zover zich dat richt tegen [verweerder 2] . De goederen van [verweerder 2] zijn onder bewind gesteld, zodat de bewindvoerder als formele procespartij dient te worden aangemerkt, hetgeen de voogd niet heeft gedaan. Nu de beroepstermijn is verstreken, kan de voogd dit gebrek volgens verweerders niet meer herstellen.
5.2 De voogd voert gemotiveerd verweer. De voogd stelt dat hij al jaren geen contact meer heeft met [verweerder 2] en dat hij niet wist of kon weten dat er een bewind was uitgesproken. [verweerder 2] komt ook niet voor in het bewind- en curateleregister. Nu de bewindvoerder in hoger beroep is opgeroepen, kan zij volgens de voogd alsnog als procespartij worden aangemerkt.
5.3 Het hof oordeelt als volgt.Ingevolge artikel 1:441 lid 1 BW vertegenwoordigt de bewindvoerder bij de vervulling van zijn taak tijdens het bewind de rechthebbende in en buiten rechte.
5.4 Bij uitspraak van 7 maart 2014 (HR:2014:525) heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:
“In een geding met betrekking tot een onder bewind gesteld goed dient de bewindvoerder, en dus niet de rechthebbende, in rechte te worden betrokken. Indien een wederpartij die niet met het bewind bekend was of had behoren te zijn, echter een geding tegen de rechthebbende zelf aanhangig heeft gemaakt, kan de bewindvoerder in rechte verschijnen om dit als formele procespartij over te nemen. Daarvoor zijn geen bijzondere formaliteiten vereist; een daartoe strekkende brief aan de wederpartij en de rechter volstaat. Indien een rechtsmiddel wordt aangewend tegen een rechterlijke uitspraak in een geding waarin de bewindvoerder niet optrad als formele procespartij maar waarin de rechthebbende zelf partij was, dient dit (eveneens) te geschieden door of tegen de bewindvoerder. Wordt het rechtsmiddel aangewend door of tegen de rechthebbende zelf, dan is het vorenstaande overeenkomstig van toepassing.
In het geval de wederpartij in de loop van het geding bekend wordt met het bewind, kan hij de bewindvoerder oproepen, desgewenst bij aangetekende brief, om in het geding te verschijnen teneinde dit verder ten behoeve van de rechthebbende te voeren. Indien de rechter in de loop van het geding van het bewind op de hoogte raakt dient hij, zo nodig ambtshalve, in een tussenuitspraak de meest gerede partij in staat te stellen de bewindvoerder op te roepen om in het geding te verschijnen.”
5.5 Mr. Stegeman heeft de kantonrechter bij brief van 2 november 2015 bericht dat de goederen die aan [verweerder 2] (zullen) toebehoren onder bewind staan en dat de bewindvoerder als zodanig is benoemd. De kantonrechter heeft de bewindvoerder vervolgens - naar het oordeel van het hof: ten onrechte - niet aangemerkt als formele procespartij.
5.6 In hoger beroep is de bewindvoerder opgeroepen ter mondelinge behandeling te verschijnen. Zij heeft aan die oproep gevolg gegeven. Vervolgens heeft de bewindvoerder ter mondelinge behandeling verklaard dat zij instemt met het verzoek in eerste aanleg en met het verweer in hoger beroep en dat mr. Stegeman in overleg met haar de belangen van [verweerder 2] zal behartigen. Het hof is van oordeel dat de voogd onder de gegeven omstandigheden ontvankelijk is in zijn verzoek in hoger beroep. Het gegeven dat uit de bestreden beschikking blijkt dat de voogd bekend had moeten zijn met het bewind over de goederen van [verweerder 2] , leidt niet tot een ander oordeel.
Verjaring van de vordering van [verweerder 1]
5.7 Het hof zal voorts de vraag beantwoorden of de voogd zich kan beroepen op verjaring.
5.8 Ingevolge artikel 1:377 BW verjaart elke rechtsvordering op grond van het gevoerde voogdijbewind - zowel van de zijde van de minderjarige als van die van de voogd - door verloop van vijf jaren na de dag, waarop de voogdij van laatstgenoemde is geëindigd.
5.9 Artikel 3:321 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende.
Een grond voor verlenging van de verjaring bestaat:
[…]
b. tussen een wettelijke vertegenwoordiger en de onbekwame die hij vertegenwoordigt;
c. tussen een bewindvoerder en de rechthebbende voor wie hij het bewind voert, ter zake van vorderingen die dit bewind betreffen;
[…]
f. tussen de schuldeiser en zijn schuldenaar die opzettelijk het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan verborgen houdt;
[…].
In lid 2 van dat artikel is bepaald dat de onder b. en c. genoemde gronden voor verlenging voortduren totdat de eindrekening van de wettelijke vertegenwoordiger of de bewindvoerder is gesloten.
5.10 De voogd voert aan dat het voogdijbewind over [verweerder 1] op [datum 1] vanwege diens meerderjarigheid van rechtswege is geëindigd. Dit betekent volgens de voogd dat de vordering van [verweerder 1] is verjaard op [datum 2] . De vordering tot schadeloosstelling is eerst op 1 september 2015 ingediend, dus na het verstrijken van de verjaringstermijn.
Mocht sprake zijn van onrechtmatig handelen door de voogd, dan zou dat eerder bekend zijn geworden dan op het moment dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat de rekening en verantwoording ondeugdelijk is, zodat ook volgens de algemene regels van verjaring de vordering inmiddels is verjaard.
5.11 [verweerder 1] voert gemotiveerd verweer. Volgens [verweerder 1] wordt de verjaring van de vordering verlengd op grond van artikel 3:321 lid 1 onder sub b, c of f BW. Bovendien heeft geen verjaring plaatsgevonden omdat de voogd een strafbaar feit heeft gepleegd door geld van verweerders te verduisteren, voor welk strafbaar feit een verjaringstermijn geldt van twaalf jaren nadat het feit is gepleegd. Ten slotte is een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als dat tot gevolg zou hebben dat verweerders, nadat zij op jonge leeftijd hun ouders hebben verloren ook het totale vermogen dat de ouders hadden opgebouwd, kwijt zouden raken.
5.12 Het hof overweegt als volgt.Vast staat dat [verweerder 1] meer dan vijf jaar na zijn meerderjarigheid op [datum 1] , namelijk eerst op 1 september 2015 heeft verzocht om schadeloosstelling. Vast staat ook dat de voogd nimmer rekening en verantwoording heeft afgelegd, noch aan [verweerder 1] zelf, noch aan de kantonrechter. Eerst bij brief van 14 januari 2014 heeft de voogd bescheiden overgelegd aan de kantonrechter, waarna de kantonrechter bij beschikking van 5 januari 2015 de door de voogd met betrekking tot [verweerder 1] afgelegde rekening en verantwoording ondeugdelijk heeft verklaard.
Derhalve is sprake van een verlengingsgrond als bedoeld in artikel 3:321 lid 2 BW, nu de voogd nimmer een deugdelijke rekening en verantwoording heeft afgelegd en heeft nagelaten een eindrekening op te stellen. Het beroep van de voogd op verjaring slaagt daarom niet.Dat de voogd niet zou hebben geweten dat hij rekening en verantwoording diende af te leggen, leidt niet tot een ander oordeel. De kantonrechter heeft weliswaar - naar het oordeel van het hof: ten onrechte - nagelaten de voogd om rekening en verantwoording te verzoeken, maar van de voogd mag worden verwacht dat hij ook na afloop van het bewind, in ieder geval bij benadering, kan verantwoorden waaraan hij de onder zijn beheer staande gelden heeft besteed.
Hierbij is nog van belang dat het om aanzienlijke geldbedragen gaat die de voogd in zijn beheer had en nimmer tot zijn eigen vermogen zijn gaan behoren.
Betwisting slecht beheer
5.13 Ingevolge artikel 1:337 lid 2 BW moet de voogd het bewind over het vermogen van de minderjarige als een goed voogd voeren. Bij slecht bewind is hij voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk.
5.14 Ingevolge artikel 1:362 BW kan de kantonrechter op verzoek van de andere voogd of ambtshalve de schade vaststellen, die blijkens de rekening de minderjarige door slecht bewind van de voogd geleden heeft, en deze laatste tot vergoeding daarvan veroordelen.
5.15 De kantonrechter heeft geoordeeld dat de door de voogd te betalen schadevergoeding bestaat uit:
Perceel grond [adres] € 85.404,97
Opstalschade € 135.646,25
Uitkering [naam] [verweerder 1] € 12.000,00
Uitkering [naam] [verweerder 2] € 12.000,00
€ 245.051,22
5.16 De voogd voert aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat het niet deugdelijk afleggen van een rekening en verantwoording automatisch een slecht bewind betekent. De voogd stelt dat hij zijn taken correct heeft vervuld en betwist dat sprake zou zijn geweest van slecht bewind. Hij heeft ten behoeve van verweerders betalingen en uitgaven gedaan. Zo heeft hij als gevolg van de gezinsuitbreiding met verweerders een nieuwe woning moeten kopen en heeft hij moeten investeren in die woning. Deze investeringen zijn ook ten goede gekomen van verweerders. Door de ontwikkelingen op de woningmarkt is de waarde van de woning evenwel gedaald en is het geïnvesteerde vermogen verdampt. Dit maakt volgens de voogd echter nog niet dat sprake is geweest van slecht bewind. De veroordeling tot betaling van schadevergoeding is dan ook ten onrechte.
5.17 Verweerders voeren hiertegenover aan dat de samenstelling van het vermogen en de inkomsten duidelijk zijn maar dat onduidelijk blijft welke uitgaven de voogd te hunnen behoeve heeft gedaan. Het ontbreken van duidelijkheid kan volgens hen alleen leiden tot de conclusie dat de voogd niet op de juiste manier is opgetreden en dat het bewind slecht is geweest. De voogd moet in staat zijn om te allen tijde inzichtelijk te maken welke inkomsten en uitgaven zijn gedaan.
5.18 Het hof overweegt als volgt.Het vermogen van verweerders waarover de voogd het beheer had, bestond in ieder geval uit de onder rechtsoverweging 5.15 genoemde bedragen van in totaal € 245.051,22. Daarnaast hebben verweerders een uitkering ontvangen ingevolge de Algemene nabestaandenwet (ANW) van € 60.906,35 ( [verweerder 1] ) en € 74.942,- ( [verweerder 2] ).Indien uit de rekening en verantwoording van de voogd over het gevoerde bewind blijkt dat de voogd door slecht bewind de minderjarige schade heeft berokkend, dan is de voogd daarvoor aansprakelijk. De kantonrechter kan deze schade vaststellen en de voogd tot vergoeding daarvan veroordelen. Ook als de voogd heeft nagelaten rekening en verantwoording af te leggen, kan de kantonrechter de voogd tot schadevergoeding veroordelen indien sprake is van slecht bewind.
5.19 Het hof stelt vast dat de voogd niet erin is geslaagd de door hem gestelde uitgaven voor verweerders te verantwoord, hoewel gelet op de relatief korte duur van het bewind van respectievelijk zeven en veertien jaar in samenhang met de omvang van het vermogen van verweerders van de voogd verwacht mag worden dat hij - in ieder geval in grote lijnen – de door hem ten behoeve van verweerders gedane uitgaven kan verantwoorden. De stelling van de voogd dat hij niet bekend was met de verplichting tot het voeren van een administratie ten behoeve van het afleggen van een jaarlijkse rekening en verantwoording, doet aan aan het voorgaande niet af.De voogd voert aan dat hij een grotere woning heeft moeten kopen, omdat zijn woning na de gezinsuitbreiding met verweerders niet meer voldeed en dat hij daarvoor gelden van verweerders heeft gebruikt. Ter mondelinge behandeling heeft de voogd evenwel ook verklaard dat op de woning een hypotheekrecht rust en dat de woning minder waard is dan hypotheekrecht dat op de woning rust, maar hij verschaft voor het overige geen inzicht in de wijze waarop deze woning is gefinancierd noch in de wijze waarop de vermogens van [verweerder 1] en [verweerder 2] bij de aanschaf en verbetering van die woning zouden zijn ingezet.De voogd heeft de overige door hem aangehaalde kosten, zoals neergelegd in productie 2 bij het beroepschrift, op geen enkele wijze nader onderbouwd, bijvoorbeeld aan de hand van daarop betrekking hebbende stukken. Naar het oordeel van het hof vallen die kosten hoofdzakelijk onder de normale uitgaven van verzorging en opvoeding. Zelfs indien moet worden aangenomen dat de voogd de volledige ANW-uitkering heeft gebruikt voor de kosten van verzorging en opvoeding van verweerders, heeft hij zelfs geen begin van een onderbouwing gegeven waaraan hij het aan verweerders toekomende vermogen ad € 245.051,22 heeft besteed.Onder bovengenoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat sprake is van slecht beheer door de voogd gedurende het voogdijbewind. De voogd dient de schade die door dat tekortschietend beheer is ontstaan aan verweerders te vergoeden.
5.20 Het hof stelt de hoogte van de schadevergoeding evenals de kantonrechter vast op € 245.051,22.Voor matiging van de vastgestelde schadevergoeding zoals de voogd heeft verzocht, ziet het hof gelet op al het voorgaande geen aanleiding, nu onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou moeten voorvloeien dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.
Wettelijke rente
5.21 De voogd voert aan dat wettelijke rente pas kan worden berekend vanaf het moment dat een vordering opeisbaar is en dat, voor zover het hof tot het oordeel zou komen dat de wettelijke rente opeisbaar is vanaf de meerderjarigheid van verweerders, de vordering van [verweerder 1] reeds is verjaard. Indien de verjaringstermijn loopt vanaf het moment dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat er geen deugdelijke rekening en verantwoording is afgelegd, dan dient de wettelijke rente eerst vanaf dat moment te worden berekend.
5.22 Verweerders voeren gemotiveerd verweer.
5.23 Het hof oordeelt als volgt.De voogd beheerde het vermogen van verweerders tot aan hun meerderjarigheid. Op hem rustte de verplichting dat vermogen op de dag van hun meerderjarigheid voor verweerders beschikbaar te hebben of in elk geval beschikbaar te kunnen stellen. Naar uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de voogd in deze verplichting tekort is geschoten hetgeen hem jegens verweerders schadeplichtig maakt. Gelet op het bepaalde in artikel 6:85 BW bestaat slechts een verplichting tot betaling van wettelijke rente over de tijd dat een schuldenaar - in dit geval de voogd - in verzuim is. In het onderhavige geval is het hof, met overeenkomstige toepassing van artikel 6:83 aanhef en onder b.