ECLI:NL:GHARL:2017:4389

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.180.737/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 606062 CV 12-5998) arrest van 23 mei 2017 in de zaak van 1 [appellant] , wonende te [woonplaats] , hierna: [appellant], 2. [appellante] , wonende te [woonplaats] , hierna: [appellante], appellanten in het hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. G.J. Baken, kantoorhoudend te Emmeloord, tegen [geïntimeerde] , handelend onder de naam [bedrijf], wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in het hoger beroep, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. E.S. Fikkert, kantoorhoudend te Almelo.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 24 april 2013, 27 augustus 2014, 1 juli 2015 en 2 september 2015 die de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 september 2015, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord (met producties), - de akte tot vermindering van eis, tevens bevattende een reactie op overgelegde producties van [appellanten] , - de antwoordakte van [geïntimeerde] (met producties). 2.2 Vervolgens hebben [appellanten] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in het bestreden vonnis van 24 april 2013. Daarmee staat het volgende vast. 3.1.1 Bij brief van 20 november 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] een offerte gestuurd betreffende het verrichten van bouwkundige werkzaamheden aan de woning van [appellanten] In die brief staat, voor zover van belang: "… Betreft: prijsindicatie (… ) Hierbij doen wij u, geheel vrijblijvend, een prijsindicatie toekomen voor het verbouwen van uw woning. BEGANE GROND (…) € 63.900,00 1e VERDIEPING (… ) € 59.800,00 VERANDA ---) € 7.900,00 (… ) Mochten er werkzaamheden worden uitgevoerd of materialen worden geleverd, welke niet in deze offerte vermeld zijn, dan worden daarvoor meerprijzen berekend. (…)" 3.1.2 Bij e-mailbericht van 8 februari 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] bericht, voor zover van belang: "… Onderwerp: offerte Hallo, Hierbij de prijs volgens afspraak: Totaalprijs incl. BTW zoals besproken (met pannendak op slaapkamer) € 103.000,00 Totaalprijs incl. BTW zoals besproken (met platdak op slaapkamer) € 87.000,00 3.1.3 [geïntimeerde] heeft de door hem verrichte verbouwingswerkzaamheden gefactureerd op 13 juli 2011, 28 juli 2011, 30 augustus 2011, 14 september 2011, 22 september 2011, 29 september 2011, 12 oktober 2011 en 8 november 2011. Deze facturen belopen respectievelijk € 15.245,59, € 12.777,85, € 12.267,93, € 17.243,38, € 36.247,66, € 13.546,80, € 2.6665,60 en € 24.688,93. Rekening houdende met een creditfactuur van 8 november 2011 ten belope van € 2.665,60 heeft [geïntimeerde] in totaal een bedrag van € 132.018,14 aan [appellanten] in rekening gebracht. 3.1.4 Op 12 december 2011 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellanten] tot betaling van de toen openstaande factuur van 8 november 2011 ten belope van € 24.688,93 gesommeerd. De toenmalige gemachtigde van [appellanten] , [X] , heeft hier in een brief van 16 december 2011 op gereageerd. Hij heeft daarin opgemerkt dat zodra voor de specifieke, in die brief genoemde gebreken een creditnota van € 12.344,46 ontvangen zou zijn, het restant van de factuur van 8 november 2011 betaald zal worden. Op 23 februari 2012 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellanten] gesommeerd tot betaling van het toen nog openstaande bedrag (de helft) van de factuur van 8 november 2011. Op 29 februari 2012 hebben [appellanten] daarop medegedeeld dat betaling zou volgen zodra de in zijn reactie genoemde gebreken zouden zijn hersteld. 3.1.5 [appellanten] hebben uiteindelijk de factuur van 8 november 2011 slechts tot een bedrag van € 12.344,47 voldaan.

4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in conventie) kort gezegd volledige betaling van zijn laatste factuur gevorderd. [appellanten] hebben die vordering bestreden en hebben in reconventie voor zover nu nog van belang gesteld, dat zij meer hebben betaald dan zij op grond van de overeenkomst van aanneming van werk verschuldigd waren. Zij hebben het teveel betaalde teruggevorderd. De kantonrechter heeft een aantal bindende eindbeslissingen gegeven die erop neerkomen dat de vorderingen van [geïntimeerde] overwegend dienen te worden toegewezen en dat de vorderingen van [appellanten] moeten stranden. [appellanten] is toegestaan van deze tussenvonnissen hoger beroep in te stellen. 4.2 In essentie draait het geschil om de vraag of sprake is van regie of van een vaste aanneemsom. De tekortkomingen die in eerste aanleg nog aan de orde waren, staan niet langer ter discussie. Een uitzondering daarop betreft beweerdelijke, pas in 2014 opgekomen gebreken die aanleiding waren voor een eisvermeerdering van [appellanten] Die eisvermeerdering heeft de kantonrechter geweigerd. De daartegen gerichte grief VIII en een eisvermindering zullen hierna als eerste worden besproken. Daarna zal het hof ingaan op de kern van de zaak (de grieven I, III, IV en V en in het verlengde daarvan de grieven II en VI). Tenslotte zal het subsidiaire beroep op een richtprijs worden besproken en in verband daarmee de vraag of [geïntimeerde] heeft voldaan aan de waarschuwingsplicht die is verbonden aan de overschrijding van het bij die richtprijs behorende maximum (grief VII).

Eisvermindering en eisvermeerdering 5.1 Bij akte van 16 augustus 2016 hebben [appellanten] hun oorspronkelijk reconventionele eis verminderd voor zover die betrekking had op de vervanging van de kopplaat van de keuken. Mede gelet op de omvang van het tussen partijen bestaande debat en de geringe waarde van deze kopplaat (€ 617,71), heeft [appellanten] deze vordering ingetrokken (grief VII). 5.2 In het vonnis van 27 augustus 2014 heeft de rechtbank onder 2 de eisvermeerdering van [appellanten] geweigerd. Die eisvermeerdering ziet op de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor beweerdelijk in 21 januari 2014 opgetreden schade als gevolg van een gebrekkige extra aansluiting van de septictank op het riool (halverwege de rioleringsbuis). Met grief VIII wordt daartegen opgekomen. 5.3 Deze grief faalt. Aan de geweigerde eiswijziging zijn immers conclusies van eis, antwoord, repliek en dupliek voorafgegaan. Daarmee was het schriftelijke debat voltooid. Vervolgens zijn alle tot dat moment aangevoerde tekortkomingen in een ter plaatse gehouden comparitie besproken en zijn afspraken gemaakt omtrent herstel. In een brief van 7 april 2014 heeft de gemachtigde van [appellanten] de kantonrechter daarna meegedeeld dat wat hun betreft de werkzaamheden correct en juist zijn uitgevoerd, met uitzondering van de al genoemde kopplaat van de keuken. Ten aanzien van de vloertegels waarover nog discussie bestond, zouden afspraken zijn gemaakt. De rechtbank heeft daarna op goede gronden geoordeeld dat het aanzwengelen van een discussie over tot dat moment niet besproken (en betwiste) gebreken in een eiswijziging die dateert van twee dagen nadien (9 april 2014) in strijd komt met een goede procesorde. Nu in eerste aanleg op goede gronden een inhoudelijk debat is achterwege gebleven omtrent de gestelde gebrekkige aansluiting van de septictank, en omdat het hof de zaak aan zich zal houden, zou een discussie daarover uitsluitend in hoger beroep onder deze omstandigheden eveneens in strijd komen met een goede procesorde. De eisvermeerdering wordt daarom ook door het hof geweigerd. 5.4 Het voorgaande geldt ook voor de gevraagde verklaring voor recht, inhoudende dat [geïntimeerde] kosteloos problemen dient te verhelpen indien zich voor 1 maart 2019 problemen voordoen met losliggende tegels in de hal en het toilet en dat [geïntimeerde] voor de deugdelijke uitvoering van het werk garant staat. Die vorderingen slaan immers op beweerdelijk pas in april 2014 gemaakte nadere afspraken daarover. Regie of een vaste prijs? 5.5 De grieven I, III, IV en V strekken tot betwisting van de bewezen geachte stelling van [geïntimeerde] dat [appellanten] hem hebben opgedragen het gedeclareerde werk in regie uit te voeren en te factureren, en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. - uitgangspunten 5.6 Bij de beoordeling van deze grieven zal het hof tot uitgangspunt dienen te nemen dat het op de weg van [geïntimeerde] ligt zijn stelling te bewijzen dat het werk in regie is uitgevoerd, nu de rechtbank in die zin heeft beslist en ook de grieven daarvan uitgaan. In beginsel is daarbij voldoende dat [geïntimeerde] stelt en bewijst dat aan hem opdracht is verstrekt om voor rekening van [appellanten] het werk tot stand te brengen, dat het werk door hem is opgeleverd en is aanvaard, en dat hem deswege het gevorderde, naar redelijkheid en billijkheid berekende bedrag als beloning toekomt. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van regie is niet van belang of partijen een uurloon of opslagpercentages zijn overeengekomen. Ook als dat niet het geval is, dan nog zou uit de aard van de door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst namelijk voortvloeien dat hem een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen beloning toekomt voor het werk dat hij overeenkomstig de opdracht heeft verricht (vergelijk ECLI:NL:HR:1968:AC4875). Zelfs als [geïntimeerde] vooraf een prijsindicatie heeft gegeven, staat dat aan de verschuldigdheid van een redelijke en billijke beloning niet zonder meer in de weg. Een prijsindicatie is in dit kader in het algemeen gesproken alleen van belang als sprake is geweest van een vaste aanneemsom of van een richtprijs in de zin van artikel 7:752 BW. Dat laatste doet in dit concrete geval voor de bewijsvoering niet ter zake, omdat door partijen bij de discussie over de richtprijs wordt verondersteld dat sprake is geweest van regie, zoals [geïntimeerde] stelt. 5.7 Bij dit alles doet evenmin ter zake of tijdens de uitvoering van het werk veelvuldig wijzigingen zijn aangebracht, en evenmin wat over de daaraan verbonden meer- en minderkosten is afgesproken. Op zichzelf kunnen die wijzigingen namelijk geen aanwijzing vormen voor de stelling dat een vaste prijs is overeengekomen of dat dit juist niet zo is. In het eerste geval zou sprake zijn van meer- en/of minderwerk. Omtrent de daarbij horende waarschuwingsplicht is door de rechtbank een afzonderlijke bewijsopdracht gegeven; in het tweede geval zijn dergelijke wijzigingen van invloed op de te declareren uren en materialen en zou ook sprake kunnen zijn van een waarschuwingsplicht (zie hierna onder 5.15). 5.8 Voor zover de grieven met het voorgaande strijdig zijn, zijn ze ongegrond. Over de vraag of [geïntimeerde] mede in het licht van deze uitgangspunten in het opgedragen bewijs is geslaagd, overweegt het hof het volgende. - beoordeling van de bewijsmiddelen 5.9 [appellanten] beroepen zich erop dat [geïntimeerde] in een offerte die hij op 20 november 2010 heeft gegeven, heeft opgemerkt dat hij meerprijzen berekent voor niet vermelde werkzaamheden of materialen. Dat duidt er volgens hen op dat het werk in die brief tegen een vaste prijs is geoffreerd. Deze brief van 20 november 2010 is echter van beperkt belang, omdat de overeenkomst volgens beide partijen niet op dat aanbod is gebaseerd. Tegen de redenering van [appellanten] kan bovendien worden ingebracht dat de bewoordingen waar zij hun standpunt op baseren niet goed verenigbaar zijn met het gebruik van het woord 'indicatie'. Dat sluit beter aan bij de in artikel 7:752 lid BW geregelde richtprijs. 5.10 De afspraken die partijen later wel hebben gemaakt, vloeien voort uit een zeer korte e-mail van [geïntimeerde] van 8 februari 2011. Daarin worden twee opties voorgesteld. Over de eerste daarvan hebben partijen overeenstemming bereikt: een 'Totaalprijs incl. BTW zoals besproken (met pannendak op slaapkamer)' van € 103.000,-. Op grond van uitsluitend deze tekst kan niet worden vastgesteld of die afspraak zag op een vaste prijs dan wel op een indicatie van de aanneemsom. Tegen het eerste pleit, dat in deze e-mail (anders dan in de eerder genoemde brief) geen werkzaamheden of materialen zijn gespecificeerd, en dat niet over meerprijzen wordt gesproken. Ook indien de 'totaalprijs' in deze mail niet uitsluitend is gegeven ten behoeve van de financiering door [appellanten] (wat [geïntimeerde] stelt en [appellanten] betwisten), rechtvaardigen de gebruikte bewoordingen dan ook niet de veronderstelling dat [geïntimeerde] in deze mail heeft bedoeld een vaste prijs te offreren. Verder zijn daarvoor evenmin concrete aanknopingspunten te vinden. Als zodanig merkt het hof niet aan de verklaring van getuige [Y] dat, voor zover hij uit de verhalen van [appellanten] heeft gehoord, 'zij een vaste prijsafspraak hadden gemaakt' en dat hij van [appellant] heeft vernomen dat [geïntimeerde] een 'prijsgarantie' heeft gegeven. Getuigen [appellant] en [appellante] hebben zich er immers zelf toe beperkt te verklaren dat sprake is geweest van mondelinge afspraken, en dat over een uurtarief niet is gesproken. Over de inhoud van die besprekingen en de wijze waarop kort na de e-mail van 8 februari 2011 'de vaste totaalprijs' zou zijn overeengekomen, zijn zij niet duidelijk.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Midden Nederland, locatie Lelystad van 24 april 2013, 27 augustus 2014 en 1 juli 2015, voor zover daarin is overwogen en gemotiveerd dat de vordering van [geïntimeerde] moet worden toegewezen en de vordering van [appellanten] moet worden afgewezen; bekrachtigt de genoemde vonnissen voor het overige; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten] van € 6.673,67, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2012; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 2.034,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 811,78 voor verschotten en op € 768,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; wijst het meer of anders gevorderde af; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. I.F. Clement en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2017.

Zij spreken namelijk over afspraken die geruime tijd voordien, in november 2010 bij hen thuis zouden zijn gemaakt (in die zin [appellant] , die hierbij wel een slag om de arm houdt) respectievelijk afspraken die de eerste keer dat [geïntimeerde] kwam zijn gemaakt, nog voor de brief van 20 november 2010 ( [appellante] ). In beide gevallen kan slechts worden gedoeld op de eerste, door beiden verworpen aanbieding van [geïntimeerde] . Er is geen steun in te vinden voor vaste prijsafspraken die na 8 februari 2011 zijn gemaakt, op basis van door [Z] gemaakte nieuwe schetsen. [appellante] verklaart wel dat [geïntimeerde] een tweede keer is langsgekomen en dat toen 'ook over de prijs (is) gesproken', maar niets in haar verklaring wijst erop dat zij uit die nadere bespreking heeft kunnen afleiden dat sprake was van een vaste prijs. [Z] zegt dat [geïntimeerde] hem in die periode heeft meegedeeld dat hij 'een richtprijs' zou maken, niet dat hij een vaste prijs zou bieden. 5.11 Waar de genoemde getuigenverklaringen dus niet concreet steun bieden aan het standpunt van [appellanten] dat op enig moment (kort na de e-mail van 8 februari 2011) een vaste aanneemsom is overeengekomen, kan in de schriftelijke verklaring van [A] wel een aanknopingspunt worden gevonden voor de stelling dat uiteindelijk juist een uurtarief is overeengekomen. [A] werkte indertijd bij het bedrijf waar [appellanten] een keuken en badkamer hebben uitgezocht en heeft kort gezegd verklaard dat mevrouw [appellant] haar heeft verteld dat de badkamer door de heer [geïntimeerde] op uurbasis zou worden geplaatst. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van deze verklaring, die aansluit bij de verklaring van de echtgenote van [geïntimeerde] . Zij heeft als getuige verklaard dat haar man tegen haar heeft gezegd dat hij de heer en mevrouw [appellanten] heeft toegezegd dat hij op uurbasis werkte. Het is ook in overeenstemming met het feit dat op 8 februari 2011 nog geen bestek was gemaakt (dat spreekt er in ieder geval tegen dat [geïntimeerde] zelf een vaste prijs heeft willen afspreken), alsmede met de wijze waarop [appellanten] op de verzonden facturen hebben gereageerd: zij hebben geen aanleiding gezien vragen te stellen over de daarin opgenomen urenspecificaties en zijn die facturen deels zonder protest blijven betalen, waarbij zij de beweerdelijk overeengekomen prijs uiteindelijk met niet minder dan € 26.673,67 hebben overschreden. In brieven van 16 december 2011 en 29 februari 2012 is vervolgens de restantvordering van [geïntimeerde] ter zake van het onbetaald gebleven deel van zijn laatste factuur betwist met een beroep op gebreken, en niet de overschrijding van de aanneemsom. In laatstgenoemde brief wordt, in tegendeel, verdere betaling toegezegd als deze gebreken worden hersteld. Ook getuige [B] verklaart in die zin: 'Uiteindelijk heeft meneer [X] , de boekhouder van [appellant] , een lijst opgesteld met punten die nog gebeuren moesten. Als die punten zouden zijn gedaan dan was het klaar en dan zouden meneer en mevrouw [appellant] gaan betalen.' 5.12 De conclusie luidt dat er geen concrete aanknopingspunten voor zijn dat een vaste prijs is overeengekomen (en juist wel dat) een redelijke en billijke vergoeding is verschuldigd. [appellanten] hebben niet afzonderlijk bestreden dat de door [geïntimeerde] gevorderde vergoeding is gebaseerd op redelijk en billijk uurtarief. Dat betekent dat [geïntimeerde] in het opgedragen bewijs is geslaagd. Nader (tegen)bewijs is van de zijde van [appellanten] niet aangeboden. 5.13 Met Grief II komen [appellanten] op tegen de afwijzing van hun reconventionele vordering tot terugbetaling van € 16.673,67. Die vordering was gebaseerd op de hiervoor verworpen (primaire) stelling dat partijen een vaste prijsafspraak hebben gemaakt. In zoverre deelt de grief het lot van de hiervoor besproken grieven. Zoals hierna nog zal blijken, betekent dit echter niet dat die vordering geheel moet worden afgewezen. 5.14 Ook Grief VI moet stranden: de bewijsopdracht van [geïntimeerde] stelling dat hij [appellanten] keer op keer heeft gewezen op de prijsverhogingen ten opzichte van de indicatieve totaalprijs die voortvloeien uit nadere wensen tot aanpassing van de overeengekomen bouwwerkzaamheden, is gegeven voor het geval dat [geïntimeerde] in het opgedragen bewijs niet zou slagen en uit zou moeten worden gegaan van een vaste aanneemsom. Aan die voorwaarde is niet voldaan, zodat de vraag of [geïntimeerde] in dat bewijs is geslaagd in dit hoger beroep niet aan de orde kan komen, althans niet in de door de rechtbank bedoelde zin. Hierna zal die vraag bij de beoordeling van grief VII namelijk nog wel relevant blijken te zijn. Artikel 7:752 BW: richtprijs en waarschuwingsplicht 5.15 Bij de verdere beoordeling zal acht moeten worden geslagen op het subsidiaire verweer van [appellanten] dat [geïntimeerde] een richtprijs heeft gegeven die op grond van het bepaalde in artikel 7:752 lid 2 BW slechts met 10% kan worden overschreden. [appellanten] hebben dat in grief VII aangevoerd. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de in de e-mail van 8 februari 2011 gegeven prijsindicatie als een richtprijs is op te vatten. De al besproken bewijsmiddelen leiden inderdaad tot die conclusie. Daarbij is met name van belang dat de door [geïntimeerde] gebruikte bewoordingen 'Totaalprijs incl. BTW' door [appellanten] als een richtprijs konden worden opgevat, nu niets is gesteld of gebleken dat in een andere richting wijst. Dat betekent dat de prijs niet hoger kan liggen dan € 113.300,- inclusief btw, tenzij [geïntimeerde] [appellanten] zo tijdig mogelijk voor de waarschijnlijkheid van een verdere overschrijding heeft gewaarschuwd, om hem de gelegenheid te geven het werk alsnog te beperken of te vereenvoudigen. Die constatering brengt het hof terug bij de bewijsopdracht die de kantonrechter - zij het in een iets ander verband - al heeft gegeven: het bewijs van de stelling dat [geïntimeerde] [appellanten] heeft gewezen op de prijsverhogingen ten opzichte van de indicatieve totaalprijs die voortvloeien uit nadere wensen tot aanpassing van de overeengekomen bouwwerkzaamheden. 5.16 Terecht wordt door [appellanten] aangevoerd dat [geïntimeerde] aan die bewijsopdracht geen invulling heeft gegeven. Daarom dient het desbetreffende verweer van [geïntimeerde] te worden verworpen. Voor nadere bewijsvoering door [geïntimeerde] is in dit hoger beroep om de navolgende reden geen plaats. 5.17 Ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1, in verbinding met art. 353 lid 1 Rv moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat hij voldoende concreet aangeeft op welke van zijn stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Indien een partij door de eerste rechter al tot levering van bewijs van bepaalde feiten of omstandigheden is toegelaten, zal die partij in hoger beroep - ook als het appel van een tussenvonnis betreft - niet kunnen volstaan met een algemeen aanbod tot bewijs van die feiten of omstandigheden: de gevraagde gelegenheid tot bewijslevering door getuigen is hem in eerste aanleg al gegeven. Omdat een hoger beroep ook mag worden gebruikt om eigen verzuimen te herstellen, kan een partij in hoger beroep echter wel verzoeken andere getuigen te horen dan die welke in eerste aanleg reeds zijn gehoord.