ECLI:NL:GHARL:2017:3626

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.163.684/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/120235/ HA ZA 12-170) arrest in het incident omtrent de ontvankelijkheid van het appel en de nietigheid van de dagvaarding van 25 april 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. R.A.M.D. Smit, kantoorhoudend te Eindhoven, tegen Mari-Team B.V., gevestigd te Leeuwarden, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Mari-Team, advocaat: mr. R. Glas, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 september 2013 en 27 augustus 2014 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep gedagtekend 28 november 2014; - de memorie van grieven d.d. 6 september 2016, tevens houdende een wijziging van eis; - de referte wijziging van eis d.d. 20 september 2016; - de brief d.d. 1 november 2016 van mr. Glas met het eenstemmig verzoek van partijen een akte te nemen betreffende de ontvankelijkheid van het appel;- de akte uitlaten ontvankelijkheid appellant van [appellant] d.d 27 december 2016;- de antwoordakte van Mari-Team d.d 24 januari 2017. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in incident overgelegd en heeft het hof arrest in incident bepaald.

3.1. Het hof stelt voorop dat de exceptie van niet-ontvankelijkheid en de (subsidiaire) exceptie van nietigheid van de dagvaarding in beginsel samen met het antwoord ten principale moeten worden voorgedragen en niet bij wege van incidentele conclusie mogen worden voorgelegd (artikel 128 lid 3 Rv jo. 353 Rv). Nu de gedachte achter het bij afzonderlijke incidentele conclusie opwerpen van de excepties is gelegen in een efficiënte procesvoering, heeft het hof bij rolbeslissing van 29 november 2016 niettemin ingestemd met het eenstemmig verzoek van partijen het beroep op de excepties bij wege van incident af te doen. Het beroep op niet-ontvankelijkheid 3.2. Mari-Team heeft zich beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [appellant] . Zij heeft zich daartoe op het standpunt gesteld dat de appeldagvaarding blijkens de daarop vermelde datum is betekend op 28 november 2014 terwijl de appeltermijn eindigde op 27 november 2014. 3.3. [appellant] heeft zich in zijn akte op het standpunt gesteld dat de appeldagvaarding wel degelijk op 27 november 2014 is betekend, doch dat de (ondersteuning van de) deurwaarder abusievelijk de datum van de ronde van de volgende dag heeft ingevoegd. Nu de appeldagvaarding tijdig is betekend, stelt [appellant] ontvankelijk te zijn in zijn appel. 3.4. Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 339 lid 2 Rv bedraagt de termijn waarbinnen hoger beroep van een vonnis kan worden ingesteld drie maanden, te rekenen vanaf de dag van de uitspraak. De appeltermijn in de onderhavige termijn eindigde derhalve op 27 november 2014. Indien het exploot van dagvaarding op 28 november 2014 is betekend, dan heeft dit tot gevolg dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep. 3.5. Het hof overweegt wat betreft de ontvankelijkheid van [appellant] als volgt. Het exploot van dagvaarding is een authentieke akte. Op grond van artikel 157 lid 1 Rv levert een authentieke akte tegen een ieder dwingend bewijs op van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen of verrichtingen heeft verklaard. Door Mari-Team is daarop nadrukkelijk een beroep gedaan. Op grond van voornoemd artikel, in samenhang met artikel 151 lid 1 Rv, is het hof gehouden de inhoud van het deurwaardersexploot, waaronder de vermelding dat Mari-Team op 28 november 2014 in hoger beroep is gedagvaard, voor waar aan te nemen. Dat neemt niet weg dat, op grond van artikel 151 lid 2 Rv, ook tegen dwingend bewijs tegenbewijs vrij staat. Dit te leveren tegenbewijs mag geslaagd worden geacht als op grond daarvan het door de akte geleverde bewijs is ontzenuwd (vgl. HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0613). In dit geval komt dit er op neer dat het tegenbewijs is geleverd indien komt vast te staan dat de op het deurwaardersexploot vermelde datum van 28 november 2014 niet de juiste datum is. Doch met het leveren van dit tegenbewijs is [appellant] nog niet daar waar hij wil wezen: een tijdig uitgebracht appelexploot. Derhalve rust op hem de volledige bewijslast van zijn stelling dat het appelexploot op 27 november 2014, en daarmee tijdig, is betekend. In die, zwaardere, bewijslast is het leveren van tegenbewijs als het ware geabsorbeerd. 3.6. [appellant] heeft in het kader hiervan het volgende aangevoerd. Op 27 november 2014 heeft de advocaat van [appellant] Syncasso Gerechtsdeurwaarders B.V. (hierna: Syncasso), voorheen genaamd Groenewegen en Partners Gerechtsdeurwaarders BV, verzocht om nog diezelfde dag het exploot van dagvaarding te betekenen aan het kantoor van De Haan Advocaten te Leeuwarden. De advocaat van [appellant] heeft daartoe telefonisch contact gezocht met de heer [X] (hierna: [X] ), business innovater bij Syncasso. In dat telefoongesprek is het naderende einde van de appeltermijn besproken en heeft Syncasso toegezegd nog diezelfde dag zorg te dragen voor de betekening. De advocaat van [appellant] heeft direct na dat telefoongesprek per e-mailbericht het exploot van dagvaarding ter betekening toegestuurd aan [X] . Dit e-mailbericht (overgelegd als productie 61) luidt voor zover relevant als volgt:"From: [Y] (AKD)Sent: donderdag 27 november 2014 16:29To: ' [e-mailadres X] '; [e-mailadres X] 'Subject: BetekeningAttachments: AKD_7134165_v1_vonnis d.d. 27-08-2014.pdf; AKD_7343340_v1_dagvaarding hb.pdf [X] ,Bijgaand. Graag betekenen aan het kantoor van de advocaat.Met vriendelijke groet,[Y]"[X] heeft daarop de ontvangst van het exploot van dagvaarding telefonisch bevestigd en heeft verklaard reeds contact te hebben gelegd met de behandelend deurwaarder te Leeuwarden, ter bevestiging waarvan vervolgens een opdrachtbevestiging werd toegezonden aan de advocaat van [appellant] . Deze opdrachtbevestiging (overgelegd als productie 62) luidt voor zover relevant als volgt:"T.a.v. de weledelgestrenge heer[Y](…)Inzake : [appellant] /Mari Team(…)Eindhoven, 27 november 2014Geachte mevrouw, meneer,Uw hierboven vermelde opdracht hebben wij in goede orde ontvangen, waarvoor onze dank. Wij zullen de uitvoering ter hand nemen.(…)"Een van de administratief medewerkers van Syncasso heeft vervolgens bij het gereedmaken van het exploot niet de datum van die middag ingevoegd, maar de datum van de dag daarna. [appellant] stelt dat dit vermoedelijk is gebeurd omdat de andere exploten die zij die middag voorbereidde allemaal pas de dag daarna zouden worden betekend. De administratieve fout heeft ertoe geleid dat op de middag van 27 november 2014 een exploot is betekend met de datum 28 november 2014. 3.7. Ter onderbouwing van het vorenstaande en ten bewijze daarvan heeft [appellant] zich voorts beroepen op schriftelijke verklaringen van [X] , de behandelend deurwaarder, de heer [deurwaarder Z] (hierna: [deurwaarder Z] ) en de assistente van [deurwaarder Z] , mevrouw [assistente deurwaarder Z|] (hierna: [assistente deurwaarder Z|] ). Deze verklaringen luiden (voor zover relevant) als volgt:[X] : "De door jou toegestuurde dagvaarding in MS word is door mij ontvangen en doorgestuurd aan mijn medewerkster [A] . Zij heeft meteen de dagvaarding ter betekening klaar gemaakt voor deurwaarder [deurwaarder Z] . Vervolgens is de dagvaarding per e-mail toegezonden aan onze vestiging te Leeuwarden ten behoeve van [deurwaarder Z] met verzoek nog die dag op 27 november 2014 de dagvaarding te betekenen. Ook onze afdeling planning werd daarover geïnformeerd en er werd met [deurwaarder Z] afgesproken dat hij die dagvaarding op 27 november 2014 diende te betekenen. Er is alles in het werk gesteld om op 27 november 2014 de appeldagvaarding te betekenen. [deurwaarder Z] heeft de dagvaarding ook op 27 november 2014 betekend. Omdat [deurwaarder Z] verwachtte dat hij niet vóór 17.00 uur op kantoor Leeuwarden aanwezig kon zijn om de fysieke dagvaarding op te halen en hij niet over een sleutel van dat kantoor beschikte heeft hij contact opgenomen met medewerkster [assistente deurwaarder Z|] van dat kantoor. De medewerkster [assistente deurwaarder Z|] die de stukken op de vestiging Leeuwarden heeft vermenigvuldigd heeft op hem gewacht en zij zijn samen naar het kantoor van Mr. Glas gereden, alwaar op 27 november 2014 om omstreeks 17.45 uur het exploot is betekend op de wijze ex art. 47 Rv ofwel gelaten in een gesloten envelop in de brievenbus. [deurwaarder Z] was op 28 november 2014 vrij blijkens zijn verlofstaat, dus die dag heeft hij niet gewerkt. Naar nu blijkt is in de dagvaarding een foutieve datum opgenomen, hetgeen destijds niet door [deurwaarder Z] is opgemerkt. Hij moet echter op de 27e november 2014 het exploot hebben betekend en niet op 28 november 2014, want toen heeft hij dus niet gewerkt. Het exploot van dagvaarding vermeld derhalve de onjuiste datum van 28 november 2014."[deurwaarder Z] : "Op 27 november 2014 omstreeks 17.45 uur heb ik een hoger beroep dagvaarding betekend in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , als appellant en Mari-team B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Leeuwarden, als geïntimeerde.

Het hof, recht doende in hoger beroep en alvorens nader te beslissen: verwerpt het beroep van Mari-Team op niet-ontvankelijkheid wegens een te laat ingesteld appel; verwerpt het beroep van Mari-Team op nietigheid van de appeldagvaarding; verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 23 mei 2017 voor memorie van antwoord (ambtshalve peremptoir); houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Janse en mr. H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 april 2017.

Ik heb mijn exploot voor voornoemde geïntimeerde gelaten conform artikel 63 Rv aan de gekozen woonplaats zijnde op het kantoor van mr. R. Glas, kantoorhoudend te Leeuwarden aan de Tesselschadestraat 10, in de aldaar aanwezig brievenbus, in een gesloten envelop met daarop de vermelding als wettelijk voorgeschreven, omdat gezien het tijdstip er niemand meer aanwezig was aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten.Ik kan dit mij na bijna 2 jaar nog zo goed herinneren, daar ik in die periode van onze vestiging Assen, naar de vestiging Leeuwarden ben overgegaan en dat ik in die periode nog geen sleutel van het kantoorpand te Leeuwarden in mijn bezit had, zodat ik een collega, [assistente deurwaarder Z|] , van kantoor Leeuwarden heb benaderd om mijn komst op kantoor af te wachten, omdat ik eerst na sluitingstijd 17.00 uur op kantoor zou zijn. Ik ben vervolgens met mijn collega, [assistente deurwaarder Z|] , naar het kantoor van mr. Glas voornoemd gereden teneinde aldaar om omstreeks 17.45 uur de dagvaarding te betekenen. Naar nu blijkt is destijds abusievelijk het exploot gedateerd op 28 november 2014. Ik heb dit echter gemist en niet aangepast. Overigens had ik op vrijdag 28 november 2014 een vrije dag. Een uitdraai van mijn verlofkaart hecht ik aan deze verklaring. Dit bevestigt nog eens dat ik op die dag geen exploten heb gedaan."[assistente deurwaarder Z|] : "Op 27 november 2014 heb ik aan het einde van de middag van mijn collega per e‑mail een hoger beroep dagvaarding ontvangen met het verzoek deze te printen zodat deze dezelfde dag nog kon worden betekend. Deze dagvaarding heb ik conform het verzoek in tweevoud geprint en klaar gelegd voor tgv. gerechtsdeurwaarder, de heer [deurwaarder Z] .Omdat de heer [deurwaarder Z] niet eerder dan na sluitingstijd (17:00 uur) aanwezig kon zijn en zelf niet in het bezit was van een sleutel van het kantoor, heb ik diezelfde dag (27 november) op het kantoor zijn komst af gewacht. Wij zijn daaropvolgend gezamenlijk naar De Haan Advocaten te Leeuwarden gereden. Vanuit de auto heb ik gezien dat tgv. gerechtsdeurwaarder [deurwaarder Z] de dagvaarding in een enveloppe bij de Haan Advocaten in de brievenbus heeft gedeponeerd." 3.8. [appellant] heeft tot slot nog enkele e-mailberichten overgelegd, waarvan de inhoud als volgt luidt:"Van: [X] Verzonden: donderdag 27 november 2014 16:32Aan: [B] ; [A]Onderwerp: FW: BetekeningUrgentie: Hoog[B] , Graag invoeren. [A] klaar maken. Aan [A] ook de word-variant gezonden. SUPER SPOED MOET VANDAAG BETEKEND WORDEN, [deurwaarder Z] GAAT HET DOEN[X] "en:Van: [A]Verzonden: donderdag 27 november 2014 16:51Aan: [assistente deurwaarder Z|]Onderwerp: FW: A21141955 HBHoi [assistente deurwaarder Z|] ,Graag de dagvaarding 2x printen, gaat [deurwaarder Z] VANDAAG nog uitbrengenBedankt Gr. [A] " 3.9. De door [appellant] geschetste feiten en omstandigheden in samenhang met de hiervoor weergegeven verklaringen en e-mailberichten brengen het hof tot het oordeel dat [appellant] de verklaring in het deurwaardersexploot dat op 28 november 2014 is betekend, voldoende heeft ontzenuwd. Nu [appellant] derhalve in zijn tegenbewijs is geslaagd, staat niet langer vast dat de appeldagvaarding, zoals in de aanhef daarvan vermeld, op 28 november 2014 is betekend. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, anders dan door Mari-Team wordt betoogd, het bewijs niet alleen bestaat uit verklaringen van medewerkers van het deurwaarderskantoor, maar dat deze verklaringen worden gestaafd door e‑mailcorrespondentie. Terzijde merkt het hof nog op dat het beroep op de ouderdom van de zaak en het slechter worden van het geheugen mettertijd zich ook tegen Mari-Team keert die immers eerst zelf na 1 jaar en 11 maanden de tijdigheid van de appeldagvaarding ter discussie heeft gesteld. 3.10. Op grond van het hiervoor weergegeven door [appellant] bijgebrachte bewijs, acht het hof bewezen dat de op het deurwaardersexploot vermelde datum van 28 november 2014 niet de juiste datum is, maar dat het exploot op 27 november 2014 (vóór 20.00 uur) is betekend. Nu Mari-Team verder geen enkel bewijsaanbod heeft gedaan op dit onderdeel en zich heeft beperkt tot een beroep op de dwingende bewijskracht van het exploot, ziet het hof geen reden om Mari-Team tot tegenbewijs toe te laten, zodat het hof ervan uitgaat dat het exploot op 27 november 2014 en derhalve tijdig aan Mari-Team is betekend.Het beroep op nietigheid van de dagvaarding 3.11. Het hof komt vervolgens toe aan het subsidiaire beroep van Mari-Team op nietigheid van de dagvaarding. Mari-Team heeft in dat kader gesteld dat een exploot ingevolge artikel 45 lid 3 sub a Rv de datum van betekening moet vermelden en niet een datum. Indien aangenomen wordt dat de dagvaarding op een andere dag dan 28 november 2014 is betekend, is niet voldaan aan deze eis, hetgeen nietigheid van de dagvaarding tot gevolg heeft, aldus Mari-Team. 3.12. Op grond van artikel 122 lid 1 Rv (jo. artikel 353 Rv) verwerpt de rechter een dergelijk beroep op nietigheid indien de gedaagde (geïntimeerde) in het geding verschijnt en hij naar het oordeel van de rechter door het gebrek niet onredelijk in zijn belangen is geschaad. 3.13. Het hof acht de enkele stelling van Mari-Team dat door de fout in de dagvaarding niet met zekerheid valt op te maken wanneer deze betekend is en derhalve ook niet met zekerheid is op te maken wanneer er hoger beroep is ingesteld, onvoldoende om te kunnen concluderen dat Mari-Team onredelijk in haar verdedigingsbelang is geschaad. Het hof overweegt daartoe dat Mari-Team in hoger beroep is verschenen. Het hof verwerpt dan ook het beroep op nietigheid van de dagvaarding. De slotsom 3.14. Het hof verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid en nietigheid en zal de zaak verwijzen naar de rol voor memorie van antwoord.