ECLI:NL:GHARL:2017:3539

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.165.797 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, 348192) arrest van 25 april 2017 in de zaak van de naamloze vennootschap ASR Schadeverzekering N.V. , gevestigd te Utrecht, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: ASR, advocaat: mr. W.A.M. Rupert, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] gevestigd te [plaatsnaam] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, advocaat: mr. G.H. Hermanides. 1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst naar het tussenarrest van 26 april 2016, waarin een comparitie van partijen is gelast op 13 februari 2017. Ter gelegenheid van deze comparitie heeft ASR een akte in principaal appel ingediend; het hof heeft hiervoor akte verleend. 1.2 Het hof heeft ter zitting de zaak verwezen voor arrest op de reeds door partijen gefourneerd de stukken. 2 De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.32 van het (bestreden) vonnis van 28 mei 2014, met inachtneming van de verschrijvingen in rechtsoverwegingen 2.19 en 2.24 zoals terecht opgemerkt in grief 1 van ASR. 3 De beoordeling van de grieven en de vordering 3.1 Het gaat in dit geding, verkort weergegeven, om het volgende. De hoofdaannemer (een bouwbedrijf, verder te noemen de hoofdaannemer) heeft met ASR een (doorlopende) CAR-verzekering gesloten, waarop blijkens de polis ook nog andere voorwaarden van toepassing zijn verklaard (zie rechtsoverweging 2.5 van het vonnis van 28 mei 2014); naast de hoofdaannemer zijn ook de onderaannemers meeverzekerd. Geïntimeerde (verder te noemen de onderaannemer) heeft in de eerste week van januari 2012 verwarmingsleidingen aangebracht in de begane grondvloer van een aantal woningen. Deze verwarmingsleidingen zijn door de onderaannemer afgenomen van [producent] (verder te noemen de producent), die tevens de leverancier is van deze verwarmingsleidingen. Bij brief van 26 januari 2012 heeft de producent aan haar afnemers gemeld dat er, kort gezegd, “mogelijke slang [de verwarmingsleidingen; toev. hof] in omloop is waar een productiefout in kan zitten” en verzocht om de slang met productiedatum vanaf 02-10-2011 retour te zenden, (verder ook te noemen de “product-recall”). Voorts staat in de brief vermeld: “Hoewel wij op dit moment nog geen exacte oorzaak kennen willen wij voor de zekerheid alle slang zoals hierboven vermeld weer innemen zodat wij kunnen voorkomen dat er eventuele problemen zouden kunnen ontstaan” . Later is gebleken dat er alleen een productiefout zat in de verwarmingsleiding die geproduceerd was op 11 november 2011. De onderaannemer heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen met de producent, waarbij hem is medegedeeld dat de verwarmingsleidingen uit de betreffende serie (waarschijnlijk) harder uitdrogen, waardoor de leidingen (zeker in de bochten) poreus worden en (sneller) scheuren, voornamelijk bij warmtewisselingen waardoor de leidingen uitzetten en krimpen. Daarna heeft de onderaannemer per e-mailbericht van 1 februari 2012 (naar aanleiding van dat telefoongesprek) nog gevraagd aan de producent wat verstandig is om te doen met de verwarmingsleiding (de cv buis (18 × 2)) welke “van de datum 11-11-11” is, omdat deze verwarmingsleiding reeds in drie nieuwbouwwoningen is aangebracht. Hierop heeft de producent per e-mail van 2 februari 2012 als volgt bericht: “Wij hebben u telefonisch al meegedeeld dat wanneer er geen schade is aan de vloeren er geen reden is voor ons om stappen te ondernemen” . De onderaannemer had de door hem aangebrachte leidingen al met lucht afgeperst, waarbij er geen drukverschil werd geconstateerd. Na het afstorten met een cementdekvloer zijn de leidingen nogmaals afgeperst, eerst met lucht en daarna met koud water, waarna er geen drukverschil of andere onvolkomenheden werden geconstateerd (memorie van antwoord sub 12). Niet gesteld of gebleken is dat de onderaannemer toen de hoofdaannemer in kennis had gesteld van de product-recall en het overleg hierover met de producent. Op 23 maart 2012 is de cv-installatie in de woning (nr. 69) in bedrijf gesteld. Er trad toen drukverlies op, waarna het systeem weer bijgevuld werd met water; er ontstonden toen vochtplekken op de vloer/de muur, naar later werd vastgesteld als gevolg van poreuze verwarmingsleidingen. De hoofdaannemer heeft toen deze schade direct gemeld bij ASR. Daarna heeft ASR een eigen deskundige ingeschakeld om de schade te onderzoeken (ing. C.M. Akse van Cunningham Lindsey) en deze deskundige heeft een eerste rapport opgesteld van 4 april 2012. Bij brief van 5 april 2012 heeft deze deskundige namens ASR en de onder de polis verzekerde hoofdaannemer de onderaannemer aansprakelijk gesteld voor de schade. In deze brief wordt onder meer vermeld dat de betrokkenheid van Cunningham Lindsey geen erkenning van polisdekking inhoudt. Tevens wordt de onderaannemer geadviseerd deze kwestie te melden bij zijn eigen aansprakelijkheidsverzekeraar alsmede bij de leverancier (producent) van de verwarmingsleidingen. “Het is het meest praktisch dat zowel uw verzekeraar als eventueel de verzekeraar [van de producent] experts inschakelen die gelijk kunnen optrekken met ons bij het vaststellen van de schade.” , zo besluit de brief van 5 april 2012. Op verzoek van de (AVB)verzekeraar van de onderaannemer heeft op 20 april 2012 een inspectie ter plaatse plaatsgevonden in aanwezigheid van de hoofdaannemer, de onderaannemer, ing. Akse en ing. C. de Baat (verbonden aan Lengkeek Expertises); de producent was niet aanwezig ondanks een uitnodiging daarvoor. Ing. De Baat heeft een voorlopig expertiserapport opgesteld van 27 april 2012, waarin onder meer is opgenomen dat partijen het erover eens waren dat de verwarmingsbuizen integraal vervangen moesten worden. Het eindrapport van 10 mei 2012 van Cunningham Lindsey bevat de geraamde herstelkosten van € 30.995,62 (waarop nog in mindering dient te worden gebracht een bedrag van € 1.493,38 i.v.m. herstelde vloeroppervlakte). Deze herstelwerkzaamheden zijn ook uitgevoerd in de getroffen woning. Bij brief van 23 mei 2012 heeft ASR aan (de tussenpersoon van) de onderaannemer bericht dat de CAR-polis voor de (herstel)kosten geen dekking biedt, “omdat er niet gesproken kan worden van zaakschade in de zin van de polis”. De (onderneming van de) producent is kort daarna, op 14 augustus 2012, in staat van faillissement verklaard; op de producent is derhalve geen verhaal van de schade mogelijk geweest. Bij e-mail van 24 oktober 2012 heeft (de tussenpersoon van) de onderaannemer op de brief van 12 mei 2012 nog gereageerd en gemeld het niet eens te zijn met de afwijzing van de dekking. Daarna heeft nog enige e-mailwisseling hierover plaatsgevonden: zie vonnis 28 mei 2014 rechtsoverwegingen 2.29 - 2.31. De hoofdaannemer is overigens op 10 september 2013 in staat van faillissement verklaard. 3.2 Bij inleidende dagvaarding van 17 juni 2013 heeft de onderaannemer de onderhavige procedure gestart. De onderaannemer heeft gevorderd dat ASR wordt veroordeeld om aan hem te betalen het herstelbedrag van afgerond € 30.995,62, met nevenvorderingen. De onderaannemer beroept zich hiervoor op de CAR-polis en stelt daartoe dat de schade als gevolg van de lekkage in de vloerverwarmingsleidingen (van de woning) een verzekerd evenement betreft onder de CAR-polis. De vraag of de enkele aanwezigheid van inferieure leidingen, naar pas later bleek bij het in werking stellen van de cv-installatie in de woning, ertoe leidt dat gesproken kan worden van beschadiging van het werk in de zin van de polis, is door de rechtbank bevestigend beantwoord in het (tussen)vonnis 28 mei 2014 (rechtsoverwegingen 4.7-4.8). De rechtbank heeft voorts geoordeeld in rechtsoverweging 4.11 van het voornoemde (tussen)vonnis dat ASR gehouden is de herstelkosten van € 21.205,12 uit te keren, nu onweersproken is gebleven dat herstelwerkzaamheden tot tenminste een bedrag van € 9.150,- voorkomen had kunnen worden. Omdat voor de rechtbank vervolgens onduidelijk was of de gevorderde herstelkosten mogelijk ook voor een deel voor rekening van de hoofdaannemer zijn gekomen en of de onderaannemer, gelet op het faillissement van de hoofdaannemer, wel beschikkingsbevoegd is met betrekking tot de door haar ingestelde vordering, heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlaten. In het eindvonnis van 29 oktober 2014 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.6 geoordeeld dat vaststaat dat de hoofdaannemer van de herstelkosten een bedrag van € 27.402,37 voor haar rekening heeft genomen en dat de onderaannemer € 1.973,25 heeft bijgedragen aan de herstelkosten (zie ook onder rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis). Dit laatstgenoemde bedrag ligt voor dadelijke toewijzing gereed, aldus de rechtbank. Voor het resterende gedeelte van de vordering heeft de rechtbank het beroep van de onderaannemer op verrekening van haar vordering van € 19.480,30 met de schadevordering van de hoofdaannemer gehonoreerd en een verweer daartegen van ASR op dit punt verworpen. Aldus is toegewezen een bedrag van € 21.205,12 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2012; ASR is vervolgens veroordeeld in de proceskosten. 3.3 ASR is met negen grieven tegen het tussenvonnis van 28 mei 2014 en het eindvonnis van 29 oktober 2014 in hoger beroep gekomen. Deze grieven beogen een beoordeling van het geschil in hoger beroep in volle omvang. De onderaannemer is met één voorwaardelijke grief opgekomen tegen rechtsoverweging 4.7 van het tussenvonnis. 3.4 Op de verzekeringsovereenkomst zijn blijkens de polis de volgende voorwaarden van toepassing verklaard: - Model ECAR 06-1: Bedrijfsverzekeringen; Toelichting voor C.A.R.-verzekering van Bouwrisico’s (met behalve een toelichting, tevens aandachtspunten, algemene begripsomschrijvingen en algemene voorwaarden); - Model ECARW 06-1: Technische Verzekeringen; Bijzondere Voorwaarden C.A.R.- verzekering van bouwrisico’s; Rubriek A1 - Het Werk. Onder ‘Aandachtspunten voor C.A.R.-verzekering van Bouwrisico’s’ staat vermeld: “Schademelding Als er een gebeurtenis plaatsvindt waardoor wij een uitkering of schadevergoeding moeten doen, moet u of de uitkeringsgerechtigde die gebeurtenis zo snel mogelijk bij ons melden. Dat doet u door ons een volledig ingevuld en ondertekend schadeformulier toe te zenden. Ook moet u ons zo snel mogelijk alle informatie en stukken toesturen die betrekking hebben op de gebeurtenis of de schade.” In de ‘Algemene Begripsomschrijvingen’ wordt het begrip ‘Beschadiging’ als volgt gedefinieerd: “Fysieke aantasting, die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm of structuur.” In artikel 5 (“Verplichtingen”) van de Algemene Voorwaarden voor C.A.R.-verzekeringen van Bouwrisico’s (Model ECAR 06-1) staat onder meer opgenomen: 1. Verplichtingen van de verzekeringnemer a. U bent verantwoordelijk voor het uitvoeren en/of laten uitvoeren van alle in de polis genoemde verplichtingen. Wij zijn daarom niet gehouden tot vergoeding van schade die geheel of gedeeltelijk voortvloeien uit het niet nakomen van deze verplichtingen. (…) 4. Verplichtingen bij schade a. Het melden van de schade Zodra de verzekerde op de hoogte is of behoort te zijn van een gebeurtenis die voor ons tot een uitkeringsplicht kan leiden, moet hij die gebeurtenis zo snel mogelijk bij ons melden en ons een volledig ingevuld en door hem ondertekend schadeformulier toezenden. (…) d. Sanctie bij niet nakomen van verplichtingen In de Algemene Voorwaarden en in de Bijzondere voorwaarden zijn verplichtingen opgenomen. Ook in clausules of op het polisblad kunnen verplichtingen staan vermeld. De verzekerde kan geen enkel recht aan de verzekering ontlenen als hij één of meer van deze verplichtingen, niet is nagekomen en hij; a. daardoor onze belangen heeft geschaad en/of b. het opzet had om ons daardoor te misleiden. Dit geldt niet als de misleiding het verval van rechten niet rechtvaardigt. (…) Artikel 9 Algemeen verhaalsrecht Als wij een schade onder deze verzekering hebben vergoed, dan hebben wij het recht deze schade te verhalen op de veroorzakende meeverzekerde die de normale zorgvuldigheid niet in acht heeft genomen, of de verplichtingen uit de polis niet is nagekomen.” De Bijzondere Voorwaarden luiden – voor zover relevant – als volgt: “(…) Artikel 2 Omvang van de dekking 1. Tijdens de bouwtermijn Tijdens de verzekerde bouwtermijn verlenen wij dekking voor de schade die een verzekerde lijdt door; - beschadiging van het werk, ongeacht de oorzaak, ook als dit een gevolg is van eigen gebrek; (…) Artikel 3 Aanvullende uitsluitingen Naast de uitsluitingen in de Algemene Voorwaarden gelden de volgende bepalingen, Wij verlenen geen dekking voor: (…) 2. schade die niet bestaat uit reparatie en/of vervangingskosten; (…) 7. beschadiging toegebracht ten behoeve van het werk, behalve als deze dient tot herstel van een gedekte schade; (…) 9. de kosten van herlevering van bouwcomponenten die moeten worden vervangen omdat deze met een gebrek of tekortkoming op het bouwterrein zijn aangevoerd. Als geen herlevering plaatsvindt, brengen wij de kosten die aan herlevering verbonden zouden zijn geweest in mindering op de schadevergoeding; (…)” 3.5 ASR stelt zich primair op het standpunt dat de onderaannemer geen enkel recht aan de CAR-verzekering kan ontlenen nu hij zijn verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst niet is nagekomen (artikel 5 lid 4 sub d Model ECAR 06-1) en overigens ook in strijd heeft gehandeld met artikel 7:957 lid 1 BW; ASR is daardoor in haar belangen benadeeld en zij heeft jegens de onderaannemer ook het algemeen verhaalsrecht van artikel 9 (van Model ECAR 06-1). Indien de onderaannemer de product-recall tijdig had gemeld, dan was er geen dekking geweest, omdat er toen niets “kapot” was. Anders gezegd: er was toen nog geen “schade door beschadiging (van het werk)” als bedoel in artikel 2 lid 1 van de Bijzondere voorwaarden. Het hof oordeelt hierover als volgt. 3.6 Op het moment van de product-recall, dit is de mededeling die door de producent bij brief van 26 januari 2012 aan de onderaannemer is gedaan, was er nog geen schade ingetreden. Omdat de mogelijkheid van schade als gevolg van de productiefout in de verwarmingsleidingen door de producent werd erkend, werden de leidingen die geproduceerd waren vanaf 2 oktober 2011 voor alle zekerheid terug geroepen voordat zij mogelijk schade konden veroorzaken. Omdat de onderaannemer inmiddels in drie woningen de verwarmingsleidingen met productiedatum 11 november 2011 (dat bleek de datum van de productiefout) had gelegd en het volgens zijn e-mailbericht van 1 februari 2012 voor twee woningen toen nog relatief goedkoop was om de verwarmingsleidingen uit de vloer te halen en nieuwe, deugdelijke leidingen aan te brengen, had hij toen in ieder geval ook de hoofdaannemer moeten inlichten en ASR als (hun beider) CAR-verzekeraar. De hoofdaannemer had dan de beslissing kunnen nemen, al dan niet na overleg met de koper van de woning, de verwarmingsleiding toen (zekerheidshalve) te verwijderen en te vervangen; de kosten daarvan zouden dan ook in beginsel gedragen zijn door de producent van de verwarmingsleidingen. In ieder geval zouden die kosten niet zonder meer (volledig) als schade onder de CAR verzekering zijn gevallen, om de eenvoudige reden dat er op het moment van de product-recall nog geen sprake was van schade als gevolg van beschadiging; en in die zin was er toen ook geen dekking mogelijk onder de CAR verzekering. Door echter niet ASR als CAR-verzekeraar in te lichten over de product-recall, is ASR de mogelijkheid ontnomen om met betrokken partijen te overleggen over de eventuele herstelmogelijkheden (ter voorkoming van beschadiging van het werk) en de daaraan verbonden kosten, zoals ASR op goede gronden aanvoert in de conclusie van antwoord sub 25-27. Door te wachten met het inlichten van ASR totdat de schade zich daadwerkelijk had geopenbaard (en dit inlichten is niet door de onderaannemer gedaan, maar door de hoofdaannemer) zijn de kosten voor herstel ook hoger uitgevallen, zoals ASR terecht in de stukken gemotiveerd heeft gesteld. Omdat de producent van de verwarmingsleidingen, inmiddels failliet was gegaan is op de producent, althans haar verzekeraar, ook geen verhaal meer mogelijk (geweest) door de onderaannemer en/of de hoofdaannemer en kan ASR, als zij al tot dekking gehouden zou zijn, ook geen regres meer nemen op de producent. Dit risico ligt in de sfeer van de onderaannemer, die immers gecontracteerd heeft met de producent van de verwarmingsleidingen en op wie de onderaannemer zijn schade kan verhalen. Het primaire verweer van ASR dat de onderaannemer haar verplichtingen uit artikel 5 lid 4 sub a van de Algemene Voorwaarden voor CAR-verzekeringen (Model ECAR 06-1) heeft geschonden en tevens in strijd heeft gehandeld met de mededelingsplicht in artikel 7:957 lid 1 BW slaagt. De onderaannemer had direct na de kennisneming van de product-recall en de beslissing om de verwarmingsbuizen niet te vervangen, in ieder geval ook ASR moeten inlichten nu er mogelijk sprake zou kunnen zijn van een (toekomstige) gebeurtenis die voor ASR tot een uitkeringsplicht zou kunnen leiden (namelijk schade als gevolg van de productiefout). Het feit dat er bij het afpersen van de leidingen, tijdens de bouwperiode, geen drukverschil optrad ontsloeg de onderaannemer niet van zijn mededelingsplicht. Er was door de productiefout immers nog altijd een kans op (toekomstige) schade, ook al had de producent daarover geruststellende berichten uitgesproken. Door het achterwege laten van deze mededeling is ASR ook in haar belangen geschaad, zoals hierboven al is weergegeven. Dat betekent dat de onderaannemer geen enkel recht kan ontlenen aan de CAR-verzekering, een en ander zoals bedoeld in artikel 5 van de Algemene Voorwaarden onder 4 sub d. 3.7 Voor zover de onderaannemer heeft willen betogen (inleidende dagvaarding sub 21 - 29 en memorie van antwoord in principaal appel sub 19 - 21) dat ASR als CAR-verzekeraar dekking zou hebben erkend dan wel steeds haar standpunt ten onrechte en tardief heeft bijgesteld, oordeelt het hof als volgt. Na melding van de schade door De hoofdaannemer heeft ASR Cunningham Lindsey als deskundige ingeschakeld. In de brief van 5 april 2012 van ing. Akse (verbonden aan Cunningham Lindsey) staat uitdrukkelijk vermeld dat hun betrokkenheid geen erkenning inhoudt van polisdekking. Voorts is toen geadviseerd aan de onderaannemer om deze kwestie aan zijn verzekeraar alsmede aan de verzekeraar van de producent te melden, zodat de experts gelijk konden optrekken bij het vaststellen van de schade. Dit laatste is ook geschied en daarna heeft tussen betrokken partijen correspondentie plaatsgevonden over de vraag of er al dan niet dekking was onder de CAR-polis, omdat ASR zich op het standpunt had gesteld dat geen sprake was van een verzekerd evenement. Het door betrokken partijen gevoerde debat in de correspondentie rechtvaardigt niet de conclusie dat ASR ten onrechte en tardief haar standpunt (steeds) heeft bijgesteld. Integendeel: ASR heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat geen sprake was van dekking. De enkele zin in de e-mail van 28 oktober 2012 van de tussenpersoon van ASR ( “Hooguit voor een gering deel zou sprake geweest zijn van een zaakschade” ) kan niet los gezien worden van de context van het debat, namelijk dat geen sprake was van dekking volgens ASR. 3.8 Concluderend oordeelt het hof dat de grieven 2, 3 en 4 van ASR slagen en dat het primaire verweer van ASR slaagt. De overige grieven van ASR behoeven bij gebrek aan verder belang geen bespreking meer. Daarmee komt het hof toe aan de voorwaardelijke grief van de onderaannemer. De onderaannemer stelt, zo begrijpt het hof, dat er voor hem na de mededeling van de producent (tevens leverancier) geen reden was om de leidingen te verwijderen na het afpersen daarvan (het e-mailbericht van 1 februari 2012) en dat hij niet hoefde te twijfelen aan de deugdelijkheid van de leidingen. Er was op dat moment geen sprake van een beschadiging. Pas op het moment van het in bedrijf stellen van de verwarmingsinstallatie op 23 maart 2012 manifesteerde zich de schade door beschadiging, aldus nog steeds de onderaannemer. Met dit betoog miskent de onderaannemer dat hij zijn mededelingsplicht jegens ASR al (eerder) had geschonden door ASR niet ervan in kennis te stellen dat sprake was van een product-recall en dat hij, in overleg met de producent, had besloten om deze leidingen niet te vervangen. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen onder 3.6 is overwogen en beslist. De voorwaardelijke grief van de onderaannemer faalt aldus. 6 De slotsom 6.1 De grieven 2, 3 en 4 in het principaal appel slagen. De bestreden vonnissen zullen dan ook worden vernietigd. De voorwaardelijke grief in het incidentele hoger beroep faalt. 6.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de onderaannemer in de kosten van het beide instanties veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad zoals gevorderd. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van ASR zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 1.836,- - salaris advocaat € 1.158,- (2 punten x tarief III) De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ASR zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 77,84 - griffierecht € 1.937,- totaal verschotten € 2.014,84 - salaris advocaat € 2.895,- (2,5 punten x tarief III) 7 De beslissing Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep: vernietigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland (met bovenvermeld zaaknummer) van 28 mei 2014 en 29 oktober 2014 en doet opnieuw recht; wijst af de vorderingen van [geïntimeerde] ; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van ASR wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.836,- voor verschotten en op € 1.158,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.014,84 voor verschotten en op € 2.895,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, D. Stoutjesdijk en J.K.B. van Daalen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op25 april 2017.