ECLI:NL:GHARL:2017:3265

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.162.619 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 255985) arrest van 18 april 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [plaatsnaam] , [land] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde/eiser in verzet, hierna: [appellant] , advocaat: mr. D.R. Corbeek, tegen: 1 [geïntimeerde 1] , 2. [geïntimeerde 2], beiden wonende te [plaatsnaam] , geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eisers/gedaagden in verzet, hierna: [geïntimeerden] , advocaat: mr. M.H. Bressers. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 april 2012 (verstekvonnis), 12 februari 2014 (vonnis in verzet in incident), 4 juni 2014 (tussenvonnis in verzet) en 10 september 2014 (eindvonnis in verzet), die de rechtbank Arnhem respectievelijk rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen. Het vonnis van 10 september 2014 is gepubliceerd als ECLI:NL:RBGEL:2014:6129. 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 december 2014, - het anticipatie-exploot van 29 december 2014, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep (met producties), - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, - de pleidooien op 19 oktober 2016, waarbij mr. Corbeek pleitnotities heeft overgelegd. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof de zaak in verband met schikkingsonderhandelingen verwezen naar de rol van 15 november 2016 voor uitlating van partijen over het vragen van doorhaling van de zaak dan wel arrest. Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd, waarna het hof arrest heeft bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 [geïntimeerden] hebben in 2008 met de in Bolivia gevestigde vennootschap [bedrijf X] (hierna: [bedrijf X] ) een of meer overeenkomsten gesloten. [bedrijf X] , opgericht door [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ) en zijn echtgenote, opereerde bedrijfsmatig en profileerde zich als deskundige op het gebied van valutahandel. [bedrijf X] maakte destijds reclame met [bedrijf X] -V5, een softwareprogramma ontwikkeld om bij valutahandel tot een hoog rendement te komen. Onder meer via de website [website] werd reclame gemaakt om te investeren in ‘ [bedrijf X] ’. De aangeboden dienst betrof de aan- en verkoop van en handel in valutacontracten. 3.2 Tussen [geïntimeerden] en [bedrijf X] kwam een Asset Management Overeenkomst tot stand met betrekking tot een te beleggen bedrag van € 100.000,-, waarbij vermeld werd: ‘minimaal maandelijks rendement 2% van beleggingsbedrag of maximum 15% van koerswinst’ en ‘looptijd 12 maanden’. Van het desbetreffende stuk is bij de oorspronkelijke dagvaarding een niet ondertekend exemplaar in de Nederlandse taal overgelegd, met de datum 5 maart 2008. Voorzien is in ondertekening te [plaatsnaam] door ‘de klant’ en in Liechtenstein door [persoon 1] namens [bedrijf X] . 3.3 De Asset Management Overeenkomst houdt onder meer het volgende in: “1. Preambule: (…) De klant heeft bij de broker [bedrijf Y] een eigen handelsrekening geopend, die door hem op ieder willekeurig moment kan worden ingezien. De inleg van deze rekening wordt door [bedrijf X] in de deviezenhandel (FOREX) geïnvesteerd (Day Trading). 2. Bepalingen: a. Met de ondertekening van het ASSET MANAGEMENT CONTRACT is de klant verplicht het beleggingsbedrag voor de volledige hoogte, minstens 12 maanden, te laten staan. (…) b. Winstafrekening: De winstafrekening vindt maandelijks plaats. De klant ontvangt een e-mail of telefoontje van [bedrijf X] over de afsluiting van zijn tradingposities. Pas dan mag de klant de winst opnemen. De winstneming moet door de klant gebeuren, binnen 48 uur na het afsluiten van de posities via [bedrijf X] . Daarna is de klant verplicht het [bedrijf X] - aandeel ter hoogte van 85% van de winst binnen 5 dagen over te maken op de bankrekening van [bedrijf X] . Mocht dit niet gebeuren, dan wordt de trading automatisch stopgezet en dienen ontbindingskosten ter hoogte van 15% van het beleggingskapitaal betaald te worden.” 3.4 [geïntimeerden] hebben [bedrijf X] tevens een volmacht (Power of Attorney) verschaft met onder meer de volgende inhoud: “1) The Attorney shall be legally authorised to represent the Client regarding any and all present and future dealings with [bedrijf Y] , in particular with respect to all assets deposited in the Client’s account(s) with [bedrijf Y] , and to give orders to [bedrijf Y] to buy, sell and trade spot and forward foreign currencies for the account of the Client. (…) 3) The Attorney shall not however be authorised to effect any payments or to withdraw any assets of the Client deposited with [bedrijf Y] , except as required to perform the authorized prerogatives as detailed hereinabove.” 3.5 [bedrijf Y] (hierna: [bedrijf Y] ) heeft voor [geïntimeerden] een handelsrekening geopend met nummer [nummer] . [geïntimeerden] hebben op 8 februari 2008 € 100.000,- op deze rekening gestort. Op 29 februari 2008 hebben zij nog eens € 200.000,- bijgestort. [bedrijf Y] heeft voorts een subaccount geopend met nummer 56707, waarop [geïntimeerden] omstreeks 10 maart 2008 € 100.000,- en omstreeks 1 april 2008 nog eens € 200.000,- hebben gestort. 3.6 [geïntimeerden] ontvingen per e-mail, verzonden vanaf het adres “ [appellant] ( [emailadres] )”, winstafrekeningen waarin de stortingen, het saldo en de winst (15% voor de klant, 85% voor [bedrijf X] ) stonden vermeld, met het verzoek het winstaandeel van [bedrijf X] over te maken op een bankrekening ten name van [persoon 1] . De e-mails werden ondertekend met: “ [bedrijf X] Sales Manager Europe [appellant] [website] [emailadres] ”. 3.7 [geïntimeerden] hebben een e-mail d.d. 27 maart 2008 ontvangen, vanaf hetzelfde e-mailadres en met dezelfde ondertekening als hiervoor vermeld, waarin wordt meegedeeld dat in de per e-mail toegezonden afrekening een verkeerd IBAN-nummer van het [bedrijf X] account stond. Verzocht werd bij overboeking het in die e-mail opgegeven IBAN nummer te gebruiken. 3.8 [geïntimeerden] hebben e-mails ontvangen d.d. 16 mei 2008 om 16:16:12 en 16:21:13 uur, vanaf het e-mailadres [emailadres] , waarin [bedrijf Y] hen informeerde over een nieuw password voor hun rekeningen. Vervolgens ontvingen zij een e-mail d.d. 16 mei 2008 om 17.27:21 uur van [appellant] (met de adresgegevens vermeld in rov. 3.6), met de volgende inhoud: “Zoals u wellicht al heeft gezien, heeft u vandaag van [bedrijf Y] Investments een e-mail ontvangen met uw nieuwe Vieuw Only Password. Ik verzoek u hierbij vriendelijk, doch dringend, dit password uitsluitend voor u zelf te behouden en niet door te geven aan derden. Het is immers niet de bedoeling dat uw persoonlijke informatie bij niet daartoe gerechtigde personen terecht komt. Uw persoonlijke Vieuw Only Password dient uitsluitend en alleen bekend te zijn bij U en ondergetekende (…). Het nieuwe password kunt u eenvoudig invoeren door de volgende stappen te nemen, te weten (…).” 3.9 Een ‘Winstafrekening’ van [bedrijf X] aan [geïntimeerden] d.d. 26 juli 2008 voor accountnr. [bedrijf Y] [nummer] vermeldt als winsten over de inleg in de periode maart-juli 2008: maart € 86.739,70 april € 80.627,75 mei € 72.441,24 juni € 33.227,78 juli € 54.614,73. 3.10 Een ‘Winstafrekening’ van [bedrijf X] aan [geïntimeerden] d.d. 26 juli 2008 voor accountnr. [bedrijf Y] [nummer] vermeldt als winsten over de inleg in de periode maart-juli 2008: maart € 7.553,13 april € 26.086,72 mei € 92.586,00 juni € 47.610,17 juli € 50.022,41. 3.11 [geïntimeerden] hebben op grond van de winstafrekeningen in totaal € 467.767,36 (85% van de totale winst) aan [bedrijf X] / [persoon 1] overgemaakt. 3.11 Op 30 augustus 2008 deelt [appellant] [geïntimeerden] telefonisch mee dat alle gelden op tradingaccount [nummer] verloren zijn gegaan. Daags erna stuurt hij [geïntimeerden] een e-mail met als bijlage een volgens de mail door hem vertaalde brief van [persoon 1] die onder meer luidt: “Het spijt mij ten zeerste u hierbij mede te moeten delen, dat wegens een sterk dalende markt en het vernieuwen van onze software welke op uw [bedrijf Y] tradingaccount met nr. [nummer] is toegepast, uw account verloren is gegaan. Dit is bij [bedrijf X] tot op heden nog niet gebeurt en treft ons derhalve allen persoonlijk erg diep. (…) Voor uw [bedrijf Y] tradingaccount met nr. [nummer] biedt [bedrijf X] u vanaf heden geen 15% over de behaalde winst, maar kunt u totdat uw verlies is gecompenseerd, 50% van de behaalde winst behouden met dien verstande dat u deze winst volledig doorstort op uw verloren gegane tradingaccount met nr. [nummer] .” Dit voorstel wordt voor akkoord getekend door [geïntimeerden] Op of omstreeks 3 september 2008 belt [appellant] opnieuw met de mededeling dat aan het voorgaande de nadere voorwaarde is verbonden dat zij met spoed rekening [nummer] aanvullen met een bedrag van € 32.500,-. [geïntimeerden] gaan hiertoe over en storten op 3 september 2008 het genoemde bedrag op deze rekening. 3.12 Op 5 september 2008 mailt [appellant] aan [geïntimeerden] : “Het spijt mij ten zeerste u hierbij namens [bedrijf X] mede te moeten delen, dat wegens een sterk dalende markt (koersval GBP/JPY en EUR/JPY) zwaar verlies is geleden op uw [bedrijf Y] account. Een koersval van deze aard heeft [bedrijf X] tot op heden nog niet meegemaakt en treft ons allen persoonlijk erg diep. Zoals u inmiddels heeft kunnen zien, heeft [bedrijf X] namens u in moeten grijpen om totaal verlies van uw account te voorkomen. Alle posities op uw account zijn inmiddels gesloten en het automatische trading programma is stop gezet. [bedrijf X] houdt de komende week een “Crisisberaad” en zal naar verwachting binnen een termijn van 10 tot 14 dagen met een aan u gericht voorstel komen.” 3.13 Op 15 september 2008 doet [appellant] een compensatievoorstel van [persoon 1] toekomen aan [geïntimeerden] voor rekening [nummer] , dat onder meer als volgt luidt: “Voor deze betreffende account biedt [bedrijf X] u vanaf heden geen 15% rendement over de behaalde winst, maar kunt u totdat uw verlies is gecompenseerd, een rendement van 50% over de behaalde winst behouden met dien verstande dat u deze winst volledig op uw account laat staan totdat het door u geïnvesteerde kapitaal (…) is gecompenseerd.” Ook dit voorstel tekenen [geïntimeerden] voor akkoord. 3.14 Op 15 oktober 2008 mailt [appellant] aan [geïntimeerden] , die hem de dag tevoren gevraagd hebben hoe het met de account nu gaat, omdat de "floating" al een paar dagen heel hoog is: “Alles loopt zoals het behoort te lopen. Jouw float is aan de hoge kant maar dat heeft, zoals ik je eerder al heb gezegd, puur te maken met de 3 openstaande buy positions. Momenteel is de markt zeer veranderlijk en is het moeilijk om telkens nieuwe posities in te nemen. Wij wachten een goede kans af om met nieuw te openen posities de oude weer te kunnen sluiten. Voorlopig hoef je je geen zorgen te maken (…).” 3.15 Op 24 december 2008 heeft de AFM aan [bedrijf X] een last onder dwangsom opgelegd omdat [bedrijf X] niet voldeed aan de informatieverzoeken van de toezichthouders van de AFM. De toezichthouders vroegen om informatie omdat het vermoeden bestond dat [bedrijf X] zonder vergunning van de AFM beleggingsdiensten in Nederland verleende. 3.16 [bedrijf Y] maakt in 2009 de eindsaldi van de rekeningen [nummer] en [nummer] , respectievelijk € 149,71 en € 129,06, naar [geïntimeerden] over. De rekeningen worden hierna gesloten. 3.17 [appellant] schrijft [geïntimeerden] in een e-mail van 30 maart 2009 onder meer: “Zoals het er nu voor staat, zal er een mogelijkheid kunnen zijn dat er betaling plaatsvind eind april begin mei, maar daarover is nog steeds niets zeker.” 3.18 Partijen blijven in gesprek en op 22 oktober 2009 mailt [appellant] aan [geïntimeerden] onder meer:“Zoals jullie weten, ben ook ik gedupeerde van [persoon 1] zijn tradingspecialiteiten geworden. Ook ik heb momenteel dringend geld nodig (…). Ik begrijp jullie situatie als geen ander. Jullie zullen alleen meer geduld op moeten brengen en af moeten wachten (net als ik) op wat komen gaat (…). [persoon 1] is inmiddels weer terug verhuisd naar Bolivia wegens financiële problemen in Switzerland.” 4.1 [geïntimeerden] hebben [appellant] en [persoon 1] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. Zij hebben, samengevat en voor zover nu nog van belang, gevorderd: I. voor recht te verklaren dat de overeenkomst van dienstverlening tussen [geïntimeerden] en [bedrijf X] , althans tussen [geïntimeerden] en [appellant] en [persoon 1] , nietig is wegens strijd met de wet, althans deze overeenkomst te vernietigen wegens bedrog en/of dwaling, II. [appellant] en [persoon 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 562.704,- uit hoofde van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad althans toerekenbaar tekortschieten althans ongedaanmakingsverbintenissen zijdens [appellant] en [persoon 1] , te vermeerderen met wettelijke rente, III. [appellant] en [persoon 1] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten. 4.2 Bij het verstekvonnis van 4 april 2012 heeft de rechtbank voormelde vorderingen toegewezen. [appellant] heeft verzet tegen dit vonnis ingesteld bij de rechtbank Gelderland. Bij vonnis van 12 februari 2014 heeft de rechtbank de incidentele vordering van [appellant] tot onbevoegdverklaring van de rechtbank afgewezen en een comparitie van partijen gelast. Vervolgens heeft de rechtbank op 4 juni 2014 vonnis gewezen in de hoofdzaak. De rechtbank heeft overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst met [bedrijf X] is gesloten en niet met [appellant] en/of [persoon 1] . De rechtbank heeft geconstateerd dat de vordering sub I betrekking heeft op de met [bedrijf X] gesloten overeenkomst. Zij heeft geoordeeld dat, nu [bedrijf X] geen partij is in deze zaak en zich dus niet daartegen kan verweren, deze vordering reeds daarom moet worden afgewezen. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat [appellant] degene is die feitelijk de genoemde activiteiten van [bedrijf X] heeft verricht en zich als aanbieder, adviseur dan wel bemiddelaar op de Nederlandse markt heeft opgesteld. Volgens de rechtbank wist [appellant] of behoorde hij te weten dat [bedrijf X] voor activiteiten als de onderhavige over een Wft-vergunning diende te beschikken. De rechtbank heeft verder overwogen dat het [appellant] is geweest die voor of namens [bedrijf X] -V5 heeft aangeprezen aan [geïntimeerden] en de communicatie vanuit [bedrijf X] heeft begeleid en daarnaast de betalingsinstructies aan [geïntimeerden] heeft gegeven en hen tot de betalingen in het kader van de winstafrekening heeft bewogen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] , door in strijd te handelen met de Nederlandse wetgeving, dusdanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem dit persoonlijk als een onrechtmatige daad is te verwijten en dat hij uit dien hoofde dus persoonlijk aansprakelijk is jegens [geïntimeerden] De rechtbank is voorbij gegaan aan de stelling van [appellant] dat hij geen ingebrekestelling heeft ontvangen en dat niet aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW is voldaan. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat het vereiste causale verband tussen de onrechtmatigheid en de schade bestaat. De verweren dat de schade niet aan de gedragingen van [appellant] kunnen worden toegerekend en/of dat [geïntimeerden] eigen schuld treft, heeft de rechtbank verworpen. De rechtbank heeft [geïntimeerden] in de gelegenheid gesteld bij akte met een nadere berekening van de schade te komen. Na aktewisseling heeft de rechtbank in het eindvonnis van 10 september 2014 overwogen dat de schade van [geïntimeerden] uitkomt op een totaalbedrag van € 548.757,72, zodat de vordering sub II tot dit bedrag kan worden toegewezen. Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank het verstekvonnis vernietigd, voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 562.704,-, en alsnog het bedrag van € 548.757,72 met wettelijke rente toegewezen. 5.1 [appellant] komt in het principaal hoger beroep met 21 grieven op tegen het tussenvonnis van 4 juni 2014 en het eindvonnis van 10 september 2014. Hij vordert dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen althans zal matigen, [geïntimeerden] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van de vonnissen heeft betaald met rente en op straffe van een dwangsom, en [geïntimeerden] zal veroordelen in de kosten van beide instanties en nakosten. 5.2 [geïntimeerden] hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het principaal hoger beroep. Het door hen ingestelde incidentele hoger beroep strekt ertoe dat het hof de vordering van € 562.704,- in hoofdsom alsnog volledig zal toewijzen. [geïntimeerden] vorderen verder dat [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. 5.3 Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat in deze zaak aan de Nederlandse rechter op grond van (het destijds geldende) artikel 5 aanhef en onder 3 EEX-Verordening rechtsmacht toekomt. Het oordeel dat op grond van artikel 3 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad Nederlands recht van toepassing is, is niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 5.4 Grief 1 en deelgrief 4 richten zich tegen onderdelen van de feitenvaststelling door de rechtbank. Nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld, rekening houdend met hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, behoeven deze grieven verder geen bespreking. 5.5 De grieven 2 t/m 13 en 17 zijn gericht tegen het oordeel dat [appellant] onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen en beslissingen van de rechtbank. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 5.6 [geïntimeerden] hebben in hoger beroep uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat niet alleen de activiteiten van [bedrijf X] , maar ook de gedragingen van [appellant] in het kader daarvan onder de verbodsbepalingen van de Wet financieel toezicht (Wft) vallen, te weten - afhankelijk van de kwalificatie van het product en de gedragingen/hoedanigheid van [appellant] - artikel 2:55, 2:75, 2:80 en/of 2:96 Wft. De stelling dat [appellant] onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld, is hierop gebaseerd. Het hof zal dan ook eerst bezien hoe de desbetreffende activiteiten en gedragingen in het kader van de Wft moeten worden gekwalificeerd. 5.7 De overeenkomst die [geïntimeerden] met [bedrijf X] hebben gesloten, strekte ertoe dat [bedrijf X] de inleg van [geïntimeerden] op hun bij [bedrijf Y] te openen handelsrekening zou investeren in de deviezenhandel. Zoals in rov. 3.1 is vastgesteld, zag de door [bedrijf X] aangeboden dienst op de aan- en verkoop van en handel in valutacontracten. Zoals [appellant] heeft toegelicht, gaat het in feite om handel in (buitenlandse) valutaparen. Niet in geschil is dat het doel van de te sluiten transacties niet was dat er daadwerkelijk valuta aan de klant werden geleverd. Naar het oordeel van het hof is het desbetreffende product daarmee aan te merken als een ‘ander derivatencontract dat betrekking heeft op valuta’, zijnde een financieel instrument in de zin van artikel 1:1 Wft. Op grond van artikel 2:96 Wft is het onder meer verboden om zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning beleggingsdiensten te verlenen, waaronder volgens de definitie in artikel 1:1 Wft - voor zover hier van belang - moet worden verstaan: het in de uitoefening van beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten, zoals hier aan de orde. Het verbod van artikel 2:55 Wft is hier niet van toepassing, omdat dit ziet op het aanbieden van beleggingsobjecten. Volgens de definitie in artikel 1:1 Wft is een beleggingsobject, voor zover relevant, een zaak, een recht op een zaak of een recht op het rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, niet zijnde een product als bedoeld in de definitie van financieel product (waaronder een financieel instrument (sub d) valt zoals hier aan de orde is). Het verbod van artikel 2:75 Wft is evenmin van toepassing, omdat dit ziet op adviseren over andere financiële producten dan financiële instrumenten. Hetzelfde geldt voor het verbod van artikel 2:80 Wft, nu dit betrekking heeft op bemiddelen, waaronder volgens de definitie in artikel 1:1 Wft is te verstaan alle werkzaamheden in de uitoefening van beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake een ander financieel product dan een financieel instrument tussen een consument en een aanbieder (ook die activiteit betreft dus een ander financieel product dan waarvan hier sprake is). 5.8 Onderzocht moet dus worden of [appellant] [geïntimeerden] in de uitoefening van beroep of bedrijf heeft geadviseerd over het onderhavige product. Als dat het geval is, staat vast dat [appellant] heeft gehandeld in strijd met het verbod van artikel 2:96 Wft, nu niet in geschil is dat hij niet beschikte over een vergunning van de AFM voor deze in Nederland verrichte activiteit. Alsdan moet worden geoordeeld dat [appellant] onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld. Aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW is daarbij voldaan, nu de verbodsbepalingen in de Wft mede ten doel hebben consumenten te beschermen tegen onbehoorlijk handelen van financiële ondernemingen. Wanneer sprake is van overtreding van deze bepalingen, is daarmee de onrechtmatigheid gegeven (zie Vierde nota van wijziging Wft, Kamerstuk Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 29 708, nr.19, blz. 393/394). De onrechtmatige daad die moet worden aangenomen in het geval dat vast komt te staan dat [appellant] de bedoeling heeft gehad om als natuurlijk persoon beroepsmatig beleggingsdiensten te verlenen (waarmee hij onder het bereik van de Wft komt; zie de Vierde nota van wijziging Wft, blz. 356-359 en de Memorie van toelichting bij de Wet implementatie richtlijn markten voor financiële instrumenten, Kamerstuk Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 31086, nr., blz. 9), kan [appellant] ook worden toegerekend nu zij te wijten is aan zijn schuld. [appellant] behoorde immers te weten dat hij zonder de vereiste vergunning van de AFM niet bevoegd was om potentiële beleggers beroepsmatig te adviseren over deze beleggingsvorm. Als hij dat desondanks heeft gedaan, kan hem dat dan ook worden verweten. De vraag of [bedrijf X] zelf vergunningplichtig was in Nederland en, zo ja, of [appellant] wist of behoorde te weten dat [bedrijf X] hieraan niet voldeed, behoeft gelet op het voorgaande verder geen bespreking. 5.9 Vaststaat dat [geïntimeerden] naar aanleiding van een advertentie in De Telegraaf over het product van [bedrijf X] in contact zijn gekomen met [persoon 2] en [persoon 3] . Op 23 januari 2008 hebben [geïntimeerden] en [persoon 3] [appellant] thuis bezocht. Over de gang van zaken tijdens dit bezoek lopen de stellingen van partijen uiteen. Volgens [geïntimeerden] heeft [appellant] de beleggingsvorm van [bedrijf X] sterk bij hen aanbevolen, heeft hij hen overgehaald om met [bedrijf X] in zee te gaan en heeft hij hen ter plekke de benodigde documenten laten tekenen. Zij stellen daarbij dat [persoon 2] en [persoon 3] op instigatie van [appellant] handelden aangezien zij door hem waren ingehuurd om in Nederland klanten te werven. Volgens [appellant] was hij slechts door [persoon 2] en [persoon 3] ingeschakeld omdat hij zelf eerder dat jaar via [bedrijf X] was gaan beleggen, nadat hij een bezoek aan [bedrijf Y] in Zwitserland en [bedrijf X] in Bolivia had gebracht, en hij dus de nodige informatie kon geven. Hij stelt daarbij dat [persoon 2] en [persoon 3] op eigen initiatief klanten voor [bedrijf X] waren gaan werven om een introducersfee te incasseren en in dat kader de advertentie hadden geplaatst waarop [geïntimeerden] hadden gereageerd. Hij betwist dat hij [geïntimeerden] enig document heeft laten ondertekenen. Naar het oordeel van het hof kan, indien de door [geïntimeerden] gestelde feiten op dit punt komen vast te staan, worden aangenomen dat [appellant] [geïntimeerden] over het onderhavige product heeft geadviseerd. Het gaat dan immers om een situatie waarin [appellant] meer heeft gedaan dan het enkel op verzoek van derden geven van informatie over een beleggingsvorm waaraan hij zelf ook deelnam. Duidelijk is in dat geval dat [appellant] [geïntimeerden] in een persoonlijk gesprek, waarin de wensen van [geïntimeerden] zijn besproken, het product van [bedrijf X] heeft aanbevolen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] is het aan [geïntimeerden] , als de partij op wie in dit verband de bewijslast rust, om hun stellingen hierover te bewijzen. Het hof zal hen, overeenkomstig hun (in eerste aanleg al gedane) bewijsaanbod, toelaten tot het leveren van dit bewijs. 5.10 Als komt vast te staan dat [appellant] [geïntimeerden] over het product van [bedrijf X] heeft geadviseerd, moet om de volgende redenen tevens worden aangenomen dat hij dit in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gedaan. 5.11 In de eerste plaats blijkt uit diverse e-mails vanaf 9 januari 2008 (zie productie 7 e.v. bij inleidende dagvaarding, productie 2 bij conclusie van antwoord in het incident, productie 24 bij akte van [geïntimeerden] van 9 april 2014) dat [appellant] correspondeerde via een e-mailadres op naam van ‘ [emailadres] ’, waarbij hij ‘Sales Manager Europe’ van [bedrijf X] werd genoemd. [appellant] heeft weliswaar betwist dat hij de e‑mail van 27 maart 2008 heeft verzonden, maar - wat daar verder ook van zij - voor de andere e-mails met dit verzendadres geldt dat in elk geval niet. 5.12 In de tweede plaats blijkt uit deze e-mails dat [appellant] contacten onderhield met [persoon 2] en [persoon 3] over het werven van klanten voor [bedrijf X] en dat hij hen daarbij aanwijzingen en adviezen gaf. Zo schrijft [appellant] in de e-mail van 9 januari 2008 aan [persoon 2] hoe deze een potentiële klant het beste kan antwoorden (met een uitgebreide tekst met informatie en aanbevelingen over [bedrijf X] ). In een e-mail van 24 januari 2008 - daags na het bezoek van [geïntimeerden] - stuurt [appellant] aan [persoon 3] “informatieformulieren t.b.v. het verkrijgen van de benodigde info van onze klanten” en de vertaling van drie contracten. Hij schrijft daarbij dat [persoon 3] de originelen die voor ondertekening door “onze klanten” zijn bestemd nog zal krijgen. Verder schrijft hij dat hij “de twee invullijsten met persoonlijke en bankgegevens” in een separate mail zal versturen. In een volgende e-mail van dezelfde datum schrijft [appellant] : “Hierbij, zoals beloofd, de twee informatieformulieren welke alle benodigde info bevatten welke ik nodig heb om de door de klanten te ondertekenen contracten voor te bereiden. Het is handig als ik deze informatie al voorafgaande aan jouw bezoek met klanten bij mij thuis in handen heb, zodat ik de contracten al ingevuld klaar heb liggen wanneer de klanten arriveren. Zijn er nog vragen, dan hoor ik dat graag van je. Succes met de business.” Weliswaar dateren deze e-mails, zoals gezegd, van een dag na het bezoek van [geïntimeerden] , maar uit de inhoud blijkt nadrukkelijk dat [appellant] dan al over “onze klanten” spreekt, dat hij beschikt over informatieformulieren voor het verkrijgen van persoonlijke en bankgegevens van de klanten en dat hij zich met de door de klanten te ondertekenen contracten bezighoudt. In een e-mail van 28 januari 2008 stuurt [appellant] vervolgens ook de contracten van [bedrijf X] en [bedrijf Y] aan [persoon 3] . In een e-mail van 3 april 2008 stuurt [appellant] gegevens over een potentiële klant met wie hij een afspraak heeft gemaakt aan [persoon 2] en [persoon 3] door. Hij schrijft daarbij: “Wanneer jullie ons product op de juiste wijze bij hem promoten, zal hij zeker mee gaan doen.” en “Als jullie deze klant goed doen, zullen jullie er in het vervolg meer van mij gaan krijgen (…). Ik hoop dat dit motiverend genoeg voor jullie zal werken om ons bedrijf tot een groot succes te maken.” In dezelfde periode onderhoudt [appellant] ook de contacten met [geïntimeerden] Als [geïntimeerden] bij e-mail van 17 april 2008 aan [persoon 3] om toezending van de contracten vragen, antwoordt [persoon 3] hen dat hij geen getekende contracten in zijn bezit heeft en dat hij de mail zal doorsturen naar [appellant] , die hen daarmee verder kan helpen. Nadat [persoon 3] de vraag heeft doorgeleid, antwoordt [appellant] aan [persoon 3] : “Ik zal morgen met [persoon 4] contact opnemen, daar deze contracten al lang in zijn bezit hadden moeten zijn. [bedrijf Y] heeft mij meerdere malen toegezegd, dat zowel ik als [persoon 1] als ook de klant automatisch na het afsluiten van betreffende contracten een kopie toegestuurd krijgen.” 5.13 [appellant] stelt weliswaar dat zijn rol pas is veranderd toen hij aandelen verwierf in de in juni 2008 opgerichte GmbH in Zürich (naar het hof begrijpt, doelt [appellant] daarmee op [Bedrijf X GmbH] , waarop productie 25 van [geïntimeerden] betrekking heeft). Daarmee heeft hij echter geen afdoende verklaring gegeven voor de betrokkenheid bij de contacten met potentiële klanten, die ook al uit zijn e-mails van 9 en 24 januari 2008 spreekt. Daarbij merkt het hof nog op dat gesteld noch gebleken is (en overigens ook onaannemelijk is) dat [appellant] de positie die uit zijn e-mail van 24 januari 2008 naar voren komt de dag ervoor - tijdens het bezoek van [geïntimeerden] - nog niet had. 5.14 Uit het voorgaande blijkt van intensieve betrokkenheid van [appellant] bij het werven van klanten voor [bedrijf X] , waarbij hij zich als ‘Sales Manager Europe’ van [bedrijf X] presenteerde. Vaststaat dat [appellant] niet bij [bedrijf X] in dienst was of bestuurder van haar was, zodat moet worden aangenomen dat hij in zoverre voor zichzelf handelde. Uit de schriftelijke verklaringen van [persoon 3] en [persoon 2] (productie 1 bij conclusie van antwoord in incident, productie 23 bij akte van 9 april 2014 en productie 26 bij akte van 14 april 2014) volgt verder dat zij via [appellant] provisie zouden krijgen voor het aanbrengen van klanten en dat [appellant] zelf provisie van [bedrijf X] voor aangebrachte klanten zou ontvangen. [appellant] heeft dit betwist. Ook als dit aspect buiten beschouwing wordt gelaten, rechtvaardigen de overige omstandigheden zoals hiervoor genoemd echter de conclusie dat [appellant] de onderhavige activiteiten beroepsmatig (in de uitoefening van beroep of bedrijf) verrichtte. 5.15 Het voorgaande betekent dat, indien [geïntimeerden] slagen in het in rov. 5.9 bedoelde bewijs, de conclusie zal zijn dat [appellant] het verbod van artikel 2:96 Wft heeft overtreden en daarmee dat hij onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld. Indien het bewijs niet wordt geleverd, dan kan de bedoelde overtreding en de daarop gebaseerde onrechtmatige daad niet worden vastgesteld. 5.16 Met grief 14 keert [appellant] zich tegen de verwerping van het beroep op de klachtplicht ex artikel 6:89 BW. Het hof ziet aanleiding om thans ook reeds op deze grief in te gaan. [appellant] wijst er op zichzelf terecht op dat de klachtplicht geldt voor iedere rechtsvordering en elk verweer van de schuldeiser dat is gegrond op een gebrek in de prestatie, dus niet alleen voor een actie wegens een tekortkoming (wanprestatie) maar ook voor een (op het gebrek gebaseerde) vordering uit onrechtmatige daad (HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733). Het hof, recht doende in hoger beroep: laat [geïntimeerden] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [appellant] [geïntimeerden] tijdens het gesprek op 23 januari 2008 heeft geadviseerd met [bedrijf X] en de Forex-handel in zee te gaan; bepaalt dat, indien [geïntimeerden] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wensen te leveren, zij die stukken op de roldatum 16 mei 2017 in het geding dienen te brengen, bepaalt dat, indien [geïntimeerden] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.L. Wattel, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem/Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat partijen bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; bepaalt dat [geïntimeerden] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum 2 mei 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat [geïntimeerden] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, C.J.H.G. Bronzwaer en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 april 2017.