ECLI:NL:GHARL:2017:315

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.128.826/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 124858 / HA ZA 11-174) arrest van 17 januari 2017 in de zaak van: [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg gedaagde, hierna: [appellant] advocaat: mr. P.S. van Zandbergen, kantoorhoudend te Drachten, tegen JPB Industrial Services B.V., gevestigd te Stadskanaal, geïntimeerde, in eerste aanleg eiseres, hierna: JPB, advocaat: mr. W.A. Entzinger, kantoorhoudend te Groningen. Het tussenarrest van 24 juni 2014 wordt hier overgenomen. 1De verdere loop van het geding in hoger beroep 1.1 In voormeld tussenarrest is aan [appellant] een bewijsopdracht gegeven. 1.2 [appellant] heeft op 28 oktober 2014 de volgende getuigen doen horen: - [B] , voormalig projectleider van JPB (hierna: [B] ); - [appellant] , appellant. 1.3 In contra-enquête heeft JPB op 20 januari 2015 de volgende getuigen doen horen: - [C] , algemeen directeur van JPB (hierna: [C] ); - [D] , vestigingsmanager bij JPB (hierna: [D] ). 1.4 JPB en [appellant] hebben een memorie na enquête genomen. 1.5 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en daartoe (aanvullend) de stukken overgelegd. 1.6 Raadsheer-commissaris mr. Koene, die de in 1.2 en 1.3 genoemde getuigen heeft gehoord, is niet langer werkzaam binnen het hof, waardoor zij buiten staat is dit arrest mede te wijzen. 2De verdere beoordeling in hoger beroep 2.1 In het tussenarrest van 24 juni 2014 heeft het hof [appellant] opgedragen (nader) bewijs te leveren van zijn stelling dat tussen partijen is afgesproken om met gesloten beurzen uiteen te gaan. 2.2 [appellant] is gebleven bij zijn verklaring zoals hij die in eerste aanleg heeft afgelegd. Hij heeft verklaard dat voor hem geen plaats was bij de doorstart van JPB Stadskanaal, welk bedrijf in de zomer van 2009 failliet ging. [appellant] kon per 21 augustus 2009 in dienst treden bij zijn oude werkgever (Van Gansewinkel, toen nog AVR geheten). AVR verricht dezelfde werkzaamheden als JPB, te weten: industriële reiniging. De curator van JPB Stadskanaal was er mee akkoord dat hij ongeveer een week eerder naar Van Gansewinkel zou vertrekken, zo verklaart [appellant] . Twee of drie dagen vóór 21 augustus 2009 is [appellant] door [C] benaderd met het voorstel de bruto ontslagvergoeding netto te verrekenen met de schuld die [appellant] aan JPB Stadskanaal had. Naast de zin "Dan ben je schuldenvrij" (verklaring [appellant] in eerste aanleg) heeft [C] heeft ook gezegd dat [appellant] "break even zou spelen". [appellant] kon deze afspraak niet op papier krijgen, maar [C] zei "een man een man, een woord een woord". 2.3 De verklaring van [appellant] als partijgetuige heeft de beperkte bewijskracht van art. 164 lid 2 Rv, zodat voor het oordeel dat [appellant] geslaagd zou zijn in de bewijslevering aanvullende bewijzen nodig zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van [appellant] als partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688). 2.4 Ook [B] heeft zijn in eerste aanleg afgelegde verklaring in appel gestand gedaan. Hij heeft verklaard dat de werknemers van JPB Stadskanaal omstreeks 4 augustus 2009 ontslag is aangezegd en dat de opzegtermijn liep tot 15 september 2009. Het bedrijf draaide na het faillissement door en [C] , die bezig was met de doorstart, regelde volgens [B] alles nog. [C] heeft hem ( [B] was destijds werkzaam als vestigingsmanager) over de afspraak met [appellant] verteld dat de schuld van [appellant] aan het bedrijf zou worden verrekend met de bruto ontslagvergoeding waarop [appellant] recht had. Beide bedragen waren ongeveer even hoog. Volgens [B] heeft [C] deze afspraak met hem gedeeld in de periode tussen 4 augustus 2009 en 15 september 2009. Ongeveer een week voor 15 september 2009 heeft [C] een soortgelijk voorstel aan hem, [B] , gedaan. Omdat zijn schuld hoger was dan de bruto ontslagvergoeding, zou [B] nog een bedrag moeten bijbetalen. [C] verbond aan het voorstel ook de voorwaarde aan dat [B] niet bij de concurrent zou gaan werken. [B] is op het voorstel van [C] niet ingegaan. 2.5 Op grond van de verklaringen van [appellant] en [B] is het bewijs in beginsel geleverd. [appellant] heeft gedetailleerd verklaard over de afspraak die volgens hem met [C] is gemaakt over verrekening van het uitstaande saldo van de autolening met de (door de JPB Groep toegezegde) ontslagvergoeding, terwijl vaststaat dat de bruto bedragen van ontslagvergoeding en leningsaldo vrijwel gelijk waren. Uit de verklaring van [appellant] volgt dat [C] zich bij het maken van de gestelde afspraak heeft opgesteld als de bestuurder van de JPB Groep en/of als de toekomstig bestuurder van de overnemende partij. [appellant] heeft hierbij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep letterlijke bewoordingen van [C] aangehaald, waarvan "schuldenvrij" en "break even" het meest in het oog springen. [B] heeft uit eigen wetenschap verklaard dat hij van [C] heeft vernomen van de afspraak met [B] , waarvan de inhoud overeenkomt met hetgeen [appellant] hierover heeft verklaard. Bezien in samenhang met de omstandigheid dat [C] aan [B] volgens diens verklaring een vergelijkbaar (zij het geclausuleerd) voorstel heeft gedaan voorafgaand aan het vertrek van [B] bij JPB Stadskanaal, oordeelt het hof dat de verklaring van [B] zodanig sterk is en essentiële punten betreft, dat deze de verklaring van [appellant] als partijgetuige voldoende geloofwaardig maakt. 2.6 Vervolgens is aan de orde of dit bewijs al dan niet wordt ontzenuwd door hetgeen [C] en [D] hebben verklaard. 2.7 Over het moment waarop hij met [appellant] heeft gesproken over de afwikkeling van de lening, heeft [C] in eerste aanleg verklaard: "Dat was, naar ik meen, pas nadat [appellant] was vertrokken". Anderzijds heeft [C] in eerste aanleg - welke verklaring hij in hoger beroep ook gestand heeft gedaan - verklaard dat de kwestie van de auto "In de zomer van 2009, ten tijde van het faillissement" wel aan de orde is geweest, maar volgens [C] alleen in zoverre dat [appellant] de auto zou houden, maar "zelfs dat punt staat mij niet echt meer bij". Deze niet al te stellige verklaringen doen naar het oordeel van het hof niet af aan de geloofwaardigheid van hetgeen [appellant] en [B] consequent hebben verklaard over het moment waarop [C] en [appellant] hebben gesproken over de afwikkeling van de lening ten behoeve van de auto. Dit te meer omdat [appellant] heeft bevestigd dat hij ook na de overname van JPB Stadskanaal door JPB (nogmaals) over de kwestie van de lening met [C] heeft gesproken (naar zeggen van [appellant] in december 2009), omdat [C] toen bij [appellant] aanklopte met de mededeling dat hij nog geld van [appellant] kreeg omdat hij ( [C] ) anders problemen kreeg met de fiscus. Het op dat moment door [C] aan [appellant] gedane voorstel om een bepaald bedrag bij te betalen, heeft [appellant] - na overleg met zijn vrouw - afgewezen; op dat punt stemmen de verklaringen van [C] en [appellant] overeen.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank van 6 mei 2013; en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van JPB af; veroordeelt JPB tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] heeft betaald op grond van de proceskostenveroordeling in het vonnis van de rechtbank van 6 mei 2013; veroordeelt JPB in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en stelt deze kosten aan de zijde van [appellant] vast op € 208,- aan verschotten en op € 1.808,- aan geliquideerd salaris van de advocaat; veroordeelt JPB in de proceskosten van het geding in hoger beroep en stelt deze kosten aan de zijde van [appellant] vast op € 391,82,- aan verschotten en op € 2.682,- aan geliquideerd salaris van de advocaat; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.W. Zandbergen en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 januari 2017.

Het hof is er aldus van overtuigd geraakt dat [C] en [appellant] nog voor het vertrek van [appellant] hebben gesproken over de afwikkeling van de autolening. 2.8 [C] heeft hetgeen [appellant] heeft verklaard over de inhoud van de afspraak die zij zouden hebben gemaakt "niet logisch" genoemd, omdat hij, [C] (het hof begrijpt hier: JPB), op het moment dat [appellant] zegt dat de afspraak is gemaakt (enige dagen voor 21 augustus 2009), nog niet over de vordering van JPB Stadskanaal op [appellant] kon beschikken. Waar [C] echter benadrukt dat hij formeel nog geen zeggenschap had over de vordering van JPB Stadskanaal op [appellant] , laat hij onbesproken dat hij wél zeggenschap had over de ontslagvergoeding en verklaart hij niet waarom - zoals door [appellant] onweersproken is gesteld - de ontslagvergoeding niet aan [appellant] is uitbetaald door de JPB Groep. Uit de verklaringen van [C] volgt immers dat hij degene was die (namens de JPB Groep) in augustus 2009 met de vakbonden heeft onderhandeld over de ontslagvergoeding die zou worden betaald aan het personeel dat moest afvloeien bij JPB Stadskanaal. [C] heeft eveneens verklaard dat hij (het hof begrijpt: als bestuurder van JPB) ten behoeve van de doorstart de vorderingen van JPB Stadskanaal heeft overgenomen van de curator (voor 95% van de waarde) en dat de onderhandelingen met de curator in verschillende fasen hebben plaatsgevonden. Alles bij elkaar genomen is het hof er niet van overtuigd geraakt dat het voor [C] een beletsel zou zijn om - hangende de onderhandelingen met enerzijds de vakbonden en anderzijds de curator - met [appellant] als vertrekkende werknemer een afspraak te maken over de afwikkeling van de autolening voor de situatie na de overname, vóórdat de doorstart in september 2009 definitief haar beslag had gekregen. 2.9 [C] heeft voorts verklaard dat het "niet logisch" is dat hij [appellant] - die in dienst is getreden bij een concurrent (AVR) - met de gestelde afspraak een "cadeautje" zou meegeven. Dit wordt echter ook niet door [appellant] gesuggereerd, in tegendeel: uit diens verklaring valt af te leiden dat [C] , toen de afspraak in augustus 2009 zou zijn gemaakt, geen rekening heeft gehouden met fiscale consequenties. Volgens [appellant] is [C] in december 2009 bij hem op de in augustus 2009 gemaakte afspraak teruggekomen, omdat [C] problemen met de belastingdienst zou krijgen indien [appellant] niet alsnog een bedrag zou bijbetalen. Ook in de lezing van [appellant] was [C] dus niet van plan iets weg te geven. 2.10 De verklaring van [C] dat de gestelde afspraak een "cadeautje" zou zijn waarvan het niet logisch is dat hij dat aan de naar de concurrent vertrokken [appellant] zou meegeven, lijkt ook in tegenspraak met hetgeen [C] in eerste aanleg heeft verklaard dat (waar het de gestelde bespreking tussen [C] en [appellant] na de doorstart betrof) hij voor [appellant] naar een "fiscaal voordelige afwikkeling" heeft gezocht, terwijl hij, [C] , "nergens toe verplicht" was. In hoger beroep heeft [C] dit herhaald en hieraan toegevoegd dat dit zou kunnen door de auto op papier gunstiger te verkopen. Waarom [C] na de doorstart en het vertrek naar AVR [appellant] wel gunstig zou zijn gezind, maar vlak voor diens vertrek niet, wordt uit de verklaringen van [C] niet duidelijk. 2.11 [D] heeft verklaard dat [B] na zijn non-actiefstelling als vestigingsmanager geen gesprekspartner meer was voor de directie en dat hij het "hoogst onwaarschijnlijk" acht dat [C] aan [B] een voorstel zou hebben gedaan zoals aan [appellant] . Dat doet naar 's hofs oordeel niet af aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [B] . Uit eigen waarneming heeft [D] immers niet kunnen verklaren over hetgeen [C] met [appellant] en/of [B] heeft besproken, noch heeft hij van één van de genoemde personen gehoord wat er in juli-augustus 2009 tussen hen zou zijn besproken. [B] heeft bovendien niet verklaard dat [C] de inhoud van de met [appellant] gemaakte afspraak met hem heeft gedeeld in zijn functie als vestigingsmanager en het voorstel van [C] aan [B] zou (volgens de verklaring van laatstgenoemde) afwijken van de door [appellant] gestelde afspraak door de voorwaarde dat [B] niet bij de concurrent in dienst zou mogen treden. 2.12 Op grond van hetgeen hiervoor in 2.7 tot en met 2.11 is overwogen, oordeelt het hof dat het in beginsel geleverde bewijs niet is ontzenuwd. Dit betekent dat het hof bewezen acht dat tussen [appellant] en [C] (in zijn hoedanigheid van bestuurder van de JPB Groep en/of als toekomstig bestuurder van de overnemende partij) is afgesproken dat de ontslagvergoeding zou worden verrekend met het saldo van de autolening. Aangezien [C] thans zeggenschap heeft over JPB, is die vennootschap (ook) gebonden aan de door [C] met [appellant] gemaakte afspraak. Aldus komt vast te staan dat tussen partijen is afgesproken dat zij met gesloten beurzen uit elkaar zouden gaan, zodat de grief van [appellant] slaagt. 2.13 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis van de rechtbank van 6 mei 2013, waarvan beroep, dient te worden vernietigd. De vordering van JPB zal alsnog worden afgewezen en JPB zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellant] heeft voldaan op grond van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. 2.14 JPB zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. De proceskosten in eerste aanleg zullen worden vastgesteld op € 208,- aan verschotten en op € 1.808,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (4 punten in tarief II). De proceskosten in hoger beroep zullen worden vastgesteld op € 391,82,- aan verschotten en op € 2.682,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (3 punten in tarief II).