ECLI:NL:GHARL:2017:3109

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.180.343 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 3933551) arrest van 11 april 2017 in de zaak van [de eigenaar] , wonende te Vinkeveen, appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna: [de eigenaar] , advocaten: mr. W.J. Bosma, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente De Ronde Venen, zetelende te Mijdrecht, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna: de Gemeente (waarmee ook wordt bedoeld de voormalige gemeente Vinkeveen en Waverveen), advocaten: mr. W.J.W. Engelhart.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 9 september 2015 dat de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Utrecht) heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: ■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 november 2015, ■ de memorie van grieven (met producties), ■ de memorie van antwoord (met producties), ■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [de eigenaar] vordert in het (principaal) hoger beroep dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en de vordering van de Gemeente in conventie alsnog afwijst en de vordering van [de eigenaar] in reconventie alsnog toewijst, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen. 3De vaststaande feiten 3.1 De Gemeente heeft vanaf ongeveer 1958 in de toen ontstane wijk Plaswijk te Vinkeveen 75 kavels uitgegeven voor de bouw van recreatiewoningen. De Gemeente heeft de kavels verkocht en in eigendom overgedragen. In de leveringsaktes is een kettingbeding opgenomen (hierna: het kettingbeding) dat samengevat de volgende afspraken bevat: - de aan de Gemeente in eigendom toebehorende paden en wegen in Plaswijk worden bestemd tot buurwegen in de zin van artikel 719 van het Burgerlijk Wetboek (BW oud) en de aan de Gemeente in eigendom toebehorende waterwegen tot buursloten in de zin van artikel 708 BW (oud); - de Gemeente onderhoudt die buurwegen en buursloten; - de eigenaren van de recreatiewoningen betalen jaarlijks ieder een - in het kettingbeding nader bepaalde (telkens te indexeren) - bijdrage voor de kosten van onderhoud (hierna: de onderhoudsbijdrage). 3.2 De raad van de Gemeente heeft op 9 mei 1961 vastgesteld de Bebouwingsvoorschriften deel uitmakende van het plan tot 1e wijziging van het uitbreidingsplan in onderdelen der Gemeente Vinkeveen en Waverveen, genaamd “Plaswijk” (hierna: de Bebouwingsvoorschriften). Artikel 5 lid 1 Bebouwingsvoorschriften bepaalt onder meer dat gronden, bestemd voor wegen, zijn bestemd voor openbaar verkeer. 3.3 In Plaswijk zijn 75 recreatiewoningen gebouwd. [de eigenaar] is sinds 2006 eigenaar van een van de 75 recreatiewoningen. De leveringsakte waarbij de recreatiewoning aan [de eigenaar] werd geleverd bevat het kettingbeding. Inmiddels is permanente bewoning van de woningen toegestaan. 3.4 De Gemeente heeft de volgende onderhoudsbijdragen aan [de eigenaar] in rekening gebracht: - € 449,00 over het jaar 2006, - € 458,00 over het jaar 2007, - € 466,00 over het jaar 2008, - € 485,00 over het jaar 2009, - € 498,00 over het jaar 2010, - € 504,00 over het jaar 2011, - € 504,00 over het jaar 2012 en - € 504,00 over het jaar 2013. 3.5 [de eigenaar] heeft de onderhoudsbijdragen over de jaren 2006 tot en met 2008, in totaal € 1.373,00, aan de Gemeente voldaan. De onderhoudsbijdragen over de jaren 2009 tot en met 2013, in totaal € 2.495,00, heeft [de eigenaar] niet voldaan. 3.6 De Gemeente heeft eind 2013 met de eigenaren van 74 recreatiewoningen in Plaswijk, alle eigenaren met uitzondering van [de eigenaar] , een vaststellingovereenkomst gesloten. De overeenkomst houdt kort samengevat in dat vanaf 1 januari 2014 de rechten en verplichtingen uit het kettingbeding vervallen.

4.1 De Gemeente heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de kantonrechter [de eigenaar] veroordeelt tot betaling van de onderhoudsbijdragen over de jaren 2009 tot en met 2013 ter hoogte van € 2.742,87, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 4.2 [de eigenaar] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat het kettingbeding nietig is wegens strijd met de openbare orde en de Gemeente veroordeelt tot terugbetaling van de onderhoudsbijdragen over de jaren 2006 tot en met 2008 ter hoogte van € 1.373,00 wegens onverschuldigde betaling, tot medewerking aan verwijdering van het kettingbeding uit het kadaster en tot betaling van de proceskosten. De strekking van de stellingen van [de eigenaar] in eerste aanleg is dat de betreffende buurweg(en) niet langer als buurweg maar als openbare weg moeten worden gekwalificeerd. De betalingen die de gemeente op basis van het onderhoudsbeding in rekening brengt dienen daarom in feite als een extra belastingheffing langs privaatrechtelijke weg te worden gekwalificeerd, hetgeen volgens [de eigenaar] in strijd is met de goede orde en daarom nietig. 4.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 9 september 2015 de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen en [de eigenaar] veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.

5.1 [de eigenaar] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 6 grieven. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Met de klacht in grief 1 tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter is in 3.3 rekening gehouden, zodat de grief geen verdere behandeling behoeft. 5.2 [de eigenaar] klaagt er in grief 2 over dat niet onder ogen is gezien dat de buurwegen in Plaswijk in 1962 op grond van artikel 5 lid 1 Bebouwingsvoorschriften het karakter van openbare weg in de zin van artikel 4 Wegenwet hebben gekregen en daarmee de status van buurwegen hebben verloren. In artikel 5 lid 1 van voornoemd bebouwingsvoorschrift, dat specifiek betrekking heeft op de Plaswijk, bepaalt de Gemeente Vinkeveen en Waverveen (thans: De Ronde Venen) onder meer dat “gronden, bestemd voor wegen, zijn bestemd voor openbaar verkeer”. De grief stelt de vraag aan de orde of een regel in bebouwingsvoorschriften als bedoeld in artikel 39 lid 1 van de toenmalige Woningwet 1901 kan gelden als een besluit van de gemeenteraad tot toekenning van openbaarheid aan een weg, als bedoeld in artikel 5 lid 1 Wegenwet. In de literatuur wordt daarover verschillend gedacht. Damen acht het niet mogelijk dat een dergelijke beslissing wordt ingelezen in een uitbreidingsplan ex artikel 35 Woningwet 1901, omdat de raad een plan louter vaststelt als verordenende macht en ongeacht de eigendom (L.H.M. Damen, Een kritische beschouwing van de Wegenwet, diss. Utrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1959, p. 38). Aangenomen mag worden dat Damen daarover niet anders zou denken als het zou gaan om een regel in bebouwingsvoorschriften ex artikel 39 Woningwet 1901, nu dit geen wezenlijk andere materie betreft. Hennekens acht het daarentegen verdedigbaar dat toekenning van de bestemming openbare weg aan grond in een bestemmingsplan tegelijkertijd een besluit kan zijn als bedoeld in artikel 5 lid 1 Wegenwet als de gemeente tevens eigenaar van de weg is en dat een en ander zal afhangen van de omstandigheden van het geval (J.P.J.A.M. Hennekens, De openbare weg en het privaatrecht, diss. Nijmegen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1977, p. 16). Deze literatuur staat er zodoende niet aan in de weg dat artikel 5 lid 1 Bebouwingsvoorschriften aldus wordt uitgelegd dat de buurweg het karakter van openbare weg in de zin van artikel 4 Wegenwet heeft gekregen. 5.3 Uit de jurisprudentie van de bestuursrechter in de periode na vaststelling van de Bebouwingsvoorschriften kan bovendien worden afgeleid dat hij geen hoge eisen stelde aan de vorm van een beschikking ex artikel 5 lid 1 Wegenwet, zo blijkt uit Afdeling Rechtspraak Raad van State 28 februari 1980, AB 1980/526 (Laren): “Met betrekking tot het vorenstaande overweegt de Afd. dat in Hoofdstuk II Wegenwet geen regels zijn gegeven omtrent de wijze waarop het bestuur der rechthebbende gemeente aan een weg de bestemming van openbare weg kan geven. De omstandigheid dat de raad der gem. Laren geen afzonderlijk, naar buiten toe kenbaar gemaakt besluit heeft genomen, waarbij ‘t Zijdveld tot openbare weg is bestemd, sluit derhalve het bestaan van een zodanige bestemming niet uit, aangezien ook op grond van handelingen en besluiten van het gemeentebestuur kan worden geconcludeerd dat het toekennen van een zodanige bestemming geacht moet worden te hebben plaatsgevonden.” 5.4 Een en ander brengt mee dat artikel 5 lid 1 Bebouwingsvoorschriften (“Gronden, bestemd voor wegen, zijn bestemd voor openbaar verkeer”) gezien zijn tekst en de omstandigheid dat de Gemeente eigenaar van de wegen in Plaswijk is, wordt aangemerkt als een besluit ex artikel 5 lid 1 Wegenwet en dat de wegen in Plaswijk in 1961 of 1962 de status van openbare weg hebben gekregen. De raad heeft kennelijk gekozen voor de kwalificatie van “openbaar verkeer” voor de betreffende wegen in Plaswijk, terwijl voor de hand zou hebben gelegen, als hij de kwalificatie van buurweg had willen handhaven, dat hij het woord “bestemmingsverkeer” of iets dergelijks zou hebben gebruikt. Bestemming tot openbare weg is - zoals de Gemeente betoogt - weliswaar verrassend, zo kort na de afspraken met de bewoners over de vestiging van een buurweg, maar de Gemeente heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, op basis waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat in weerwil van de gekozen bewoordingen het niet de bedoeling van de raad is geweest om aan de wegen in Plaswijk een openbaar karakter te verlenen. 5.5 De omstandigheid dat de Woningwet 1901 destijds geen basis bood voor vaststelling van gebruiksbepalingen voor buiten de bebouwde kom gelegen gronden in een uitbreidingsplan, leidt niet tot een andere beslissing. Nog afgezien van het feit dat gebruiksbepalingen konden worden vastgesteld op grond van een krachtens artikel 168 van de toenmalige Gemeentewet vastgestelde gebruiksverordening (zie o.m. HR 28 juni 1951, AB 1952/1), vormt deze beperking in de Woningwet 1901 geen logische verklaring voor het voorkomen van artikel 5 lid 1 in de Bebouwingsvoorschriften en leidt zij ook niet tot een andere uitleg van dit artikellid. 5.6 Uit het arrest van de Hoge Raad van 22 mei 1901, W. 7586 volgt dat een weg die de status van openbare weg heeft verkregen, niet langer meer een buurweg in de zin van artikel 719 BW (oud) is en dat de buurweg niet herleeft als de openbaarheid zou worden opgeheven (zie ook Asser-Beekhuis 3-II, 12e druk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1990/180). De buurweg heeft zodoende permanent de status van openbare weg verkregen. De conclusie is dat grief 2 slaagt. 5.7 Ook grief 3 is gegrond. Verhaal van kosten van onderhoud van openbare wegen op een wijze die grote verwantschap vertoont met een heffing, zoals hier aan de orde is gezien de jaarlijkse verplichting van de bewoners tot bijdragen aan de onderhoudskosten van een openbare weg, behoeft een wettelijke grondslag. Deze wettelijke grondslag is er niet en ieder geval niet genoemd door de Gemeente. Dat brengt mee dat de in het kettingbeding opgenomen verplichtingen nietig zijn wegens strijd met de openbare orde (artikel 3:40 lid 1 BW, en zie HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AT9056, NJ 2006/301, Beuningen/Blankenburg). 5.8 De Gemeente heeft niet verdedigd dat het kettingbeding in stand dient te blijven voor zover het gaat om het onderhoud van de buursloten en heeft het hof dus geen aanknopingspunten verschaft voor vaststelling van een gedeelte van het kettingbeding dat in stand kan blijven. Bovendien heeft [de eigenaar] onbetwist gesteld dat de sloten in Plaswijk een openbaar karakter hebben (nr. 25 memorie van grieven), zodat daarvoor dan hetzelfde geldt als in 5.7 overwogen. 5.9 Uit dit alles volgt dat de vordering van de Gemeente in conventie moet worden afgewezen, omdat zij geen nakoming van een nietige overeenkomst kan vorderen, dat de door [de eigenaar] betaalde bijdragen over de jaren 2006 tot en met 2008 als onverschuldigd betaald moeten worden gerestitueerd en dat de daarop ziende vordering in reconventie zal worden toegewezen, evenals de verklaring voor recht dat het kettingbeding nietig is. De Gemeente zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en reconventie in beide instanties. Grief 6 is in zoverre gegrond. De vordering tot medewerking aan inschrijving van de nietigheid van het kettingbeding in de openbare registers zal worden afgewezen, omdat nietigheid van een kettingbeding niet een inschrijfbaar feit is in de zin van artikel 3:17 lid 1 sub a BW en ook dit arrest daarom niet ex artikel 3:17 lid 1 sub e BW kan worden ingeschreven in de openbare registers.

6.1 De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. 6.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de Gemeente in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [de eigenaar] zullen worden vastgesteld op: ■ explootkosten € 77,84 ■ griffierecht € 311,00 totaal verschotten € 388,84, en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 3 punten x tarief I € 1.896,00 6.3 De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [de eigenaar] zullen worden begroot op nihil. 6.4 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 9 september 2015, en opnieuw rechtdoende: in conventie: wijst de vordering van de Gemeente af; in reconventie: verklaart voor recht dat nietig is het kettingbeding in de akte van levering van 3 februari 2006, opgemaakt tussen Anthonius Bonifacius Kroon en Elisabeth van Wijngaarden als verkopers en [de eigenaar] als koper, geciteerd in cursief op de pagina’s 4, 5 en 6 van de leveringsakte; veroordeelt de Gemeente tot betaling aan [de eigenaar] van een bedrag van € 1.373,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2015, de dag van ontvangst van de conclusie van antwoord door de kantonrechter; wijst het anders of meer gevorderde af; veroordeelt de Gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [de eigenaar] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 388,84 voor verschotten en op € 1.896,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na heden; veroordeelt de Gemeente in de nakosten, begroot op € 205,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval de Gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, H.E. de Boer, en H.N. Schelhaas, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 april 2017.