ECLI:NL:GHARL:2017:3107

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem: 200.179.593 (zaaknummer Hoge Raad der Nederlanden: 14/03391) (zaaknummer gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 200.103.923) (zaaknummer rechtbank Breda: 229265) arrest van 11 april 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats1] , appellant, hierna: ‘ [appellant] ’, advocaat: mr. A.P.E. de Brouwer, tegen: 1 [geïntimeerde1] ,wonende te [woonplaats2] , 2 [geïntimeerde2],wonende te [woonplaats3] , geïntimeerden, hierna: ‘ [geïntimeerden] ’, advocaat: mr. D. Knottenbelt. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 december 2015 hier over. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 29 maart 2016; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit de memorie na verwijzing en comparitie na aanbrengen zijdens [appellant] en de gelijktijdig genomen memorie na verwijzing zijdens [geïntimeerden] , met productie, in welke memories beide partijen hebben gereageerd op de vooraf door de andere partij toegezonden concept-memorie. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven onder 3.1.1 t/m 3.1.9 van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 15 februari 2012.

3.1 In de kern genomen gaat het in deze zaak om het volgende. [geïntimeerden] zijn beiden advocaat. [geïntimeerde1] heeft middels de besloten vennootschap [geïntimeerde1] Advocaten BV deel uitgemaakt van de maatschap [de maatschap] Advocaten (hierna: ‘de maatschap’). [geïntimeerde2] was als advocaat-stagiaire aan het kantoor van [de maatschap] Advocaten verbonden. [geïntimeerden] hebben op basis van een aan de maatschap verstrekte opdracht [appellant] geadviseerd met betrekking tot een tweetal geldleningen (hierna: ‘de advieswerkzaamheden’). [appellant] heeft op grond van de eerste geldleningsovereenkomst een bedrag van € 1.000.000 uitgeleend en (inclusief rente) terugontvangen. Het bedrag dat [appellant] op grond van de tweede geldleningsovereenkomst heeft uitgeleend (van - in hoofdsom - eveneens € 1.000.000) heeft hij niet terugontvangen. Nadat de geldlener en de borgen zijn gefailleerd, heeft [appellant] het geleende bedrag willen verhalen middels verkoop van de aan hem tot zekerheid in hypotheek gegeven grond. De waarde van de grond is daarvoor onvoldoende gebleken: deze is blijkens een rapport van 9 maart 2010 op € 140.113 getaxeerd. 3.2 [appellant] heeft [geïntimeerden] , alsmede de ten tijde van de advisering aan de maatschap (als maat) verbonden [de maat] (‘ [de maat] ’), aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden in verband met de onvoldoende gebleken hypothecaire zekerheid. Daartoe heeft [appellant] onder meer gesteld dat [geïntimeerden] hebben verzuimd om de waarde van het onderpand te onderzoeken en hem daaromtrent te adviseren. 3.3 In een separate procedure heeft [appellant] ook de bij de transactie betrokken notaris [de notaris] (hierna: ‘de notaris’) aansprakelijk gehouden voor de schade die hij in verband met de onvoldoende gebleken hypothecaire zekerheid heeft geleden. Bij arrest van 26 november 2013, gewezen tussen [appellant] en de notaris, heeft dit hof geoordeeld dat de schade deels voor rekening van de notaris komt en voor het overige voor rekening van [appellant] dient te blijven wegens eigen schuld, een en ander in een verhouding 70:30. Bij (schadestaat)vonnis van de rechtbank Overijssel van 16 maart 2016 is de notaris veroordeeld tot betaling van (in hoofdsom) € 259.046,40, welk bedrag de notaris - naar onbetwist vaststaat - aan [appellant] heeft voldaan. Van laatstbedoeld vonnis is hoger beroep ingesteld. 3.4 [appellant] heeft in de onderhavige procedure ten overstaan van de rechtbank Breda gevorderd voor recht te verklaren - kort gezegd - dat [geïntimeerden] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de uitvoering van de advieswerkzaamheden, althans onrechtmatig hebben gehandeld. Voorts heeft [appellant] gevorderd voor recht te verklaren dat ook Weinans als lid van de maatschap jegens hem aansprakelijk is. Daarnaast heeft [appellant] veroordeling van [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en [de maat] gevorderd tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat, een en ander met rente en kosten. 3.5 De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] bij vonnis van 15 februari 2012 afgewezen, vanwege een naar haar oordeel geslaagd beroep op een in art. 6 van de toepasselijke algemene voorwaarden vervat vervalbeding. 3.6 Het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (hierna: hof ’s-Hertogenbosch) heeft bij tussenarrest van 9 juli 2013 (hierna: ‘het tussenarrest’) geoordeeld dat de (gestelde) rechten van [appellant] niet zijn vervallen. Naar het oordeel van het hof zijn [geïntimeerden] tekortgeschoten in de uitvoering van de advieswerkzaamheden. Voor de schade die [appellant] als gevolg daarvan heeft geleden heeft het hof de maatschap - als contractspartij van [appellant] - aansprakelijk geacht. Naar het oordeel van het hof zijn [geïntimeerden] , die de advieswerkzaamheden feitelijk hebben verricht, niet persoonlijk aansprakelijk. Het hof heeft in het tussenarrest ten opzichte van alle partijen iedere verdere beslissing aangehouden en heeft bij eindarrest van 25 maart 2014 (hierna: ‘het eindarrest’) de door [appellant] geleden schade ex aequo et bono geschat op in totaal € 885.000. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat sprake is van zowel aansprakelijkheid van de maatschap als van eigen schuld aan de zijde van [appellant] , in een verhouding 50:50. Van de maten is slechts [de maat] in het eindarrest tot betaling (van de helft van het aan de maatschap toe te rekenen schadebedrag van € 442.500) veroordeeld, omdat [appellant] het andere lid van de maatschap ( [geïntimeerde1] praktijkvennootschap ‘ [geïntimeerde1] Advocaten B.V.’) niet in de procedure had betrokken. 3.7 Bij arrest van 18 september 2015 heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof omtrent (het ontbreken van) persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerden] vernietigd. Daartoe heeft de Hoge Raad als volgt overwogen. ‘3.4.1 Bij de beoordeling van de klacht is uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt onder meer mee dat een advocaat die een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406, NJ 2015/267). 3.4.2 Als de cliënt de advocaat aanspreekt die de opdracht feitelijk heeft uitgevoerd, maar die niet zijn contractuele wederpartij is, kan aansprakelijkheid slechts worden aangenomen met inachtneming van de daarvoor in art. 6:162 BW gestelde eisen. Een dergelijk geval doet zich bijvoorbeeld voor als de cliënt een opdracht heeft gegeven aan een advocatenmaatschap, maar de opdracht feitelijk wordt uitgevoerd door een werknemer van die maatschap of door een advocaat die feitelijk aan de maatschap deelneemt door tussenkomst van een praktijkvennootschap. Ook in een zodanig geval is de hiervoor in 3.4.1 omschreven maatstaf mede bepalend voor de beoordeling van de gegrondheid van de vordering. 3.4.3 Uit het vorenstaande volgt dat het oordeel van het hof op een onjuiste rechtsopvatting berust, en het onderdeel dus doel treft, voor zover het de tegen [geïntimeerde2] (werknemer van de maatschap) ingestelde vordering betreft. Voor het slagen van deze vordering is niet vereist dat aan [geïntimeerde2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van zijn advieswerkzaamheden voor [appellant] . Zoals hiervoor in 3.4.2 overwogen, gelden in zoverre de in het algemeen door art. 6:162 BW gestelde eisen, zoals nader bepaald door het hiervoor in 3.4.1 aangehaalde arrest. 3.4.4 Hetzelfde geldt voor zover de vordering gericht is tegen [geïntimeerde1] (naar in cassatie moet worden aangenomen: bestuurder van [geïntimeerde1] Advocatuur B.V., welke vennootschap lid is van de maatschap). Ook in zoverre kan aansprakelijkheid niet pas worden aangenomen als [geïntimeerde1] persoonlijk een ernstig verwijt van zijn handelwijze kan worden gemaakt. Voor het aanvaarden van deze verhoogde aansprakelijkheidsdrempel is immers slechts plaats met betrekking tot het handelen van betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap die door een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 en ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/21 en 22). De vordering van [appellant] berust echter op een door [geïntimeerde1] gepleegde onrechtmatige daad, die is gelegen in de wijze waarop hij de onderhavige werkzaamheden feitelijk heeft verricht.

4.1 Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerden] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in hun zorgvuldigheidsplicht en daarmee toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] . De verklaring voor recht zal in zoverre alsnog worden toegewezen (r.o. 3.9-3.12). Uit de rechtsoverwegingen 3.13-3.15 volgt dat de gevorderde veroordeling tot nader bij staat op te maken schadevergoeding niet toewijsbaar is. 4.2 Het bestreden vonnis van de rechtbank Breda van 15 februari 2012 zal worden vernietigd. Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren.

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing: vernietigt het vonnis van de rechtbank Breda van 15 februari 2012; en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat [geïntimeerden] jegens [appellant] toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld bij de uitvoering van de advieswerkzaamheden; compenseert de proceskosten in beide instanties tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel -van de Poel, M.B. Beekhoven van den Boezem en C.J.M. Klaassen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 april 2017.

Indien een advocaat door zijn cliënt wegens een beroepsfout uit onrechtmatige daad wordt aangesproken, betreft dit zijn aansprakelijkheid als beroepsbeoefenaar en niet zijn aansprakelijkheid als bestuurder van een vennootschap. 3.4.5 Voor zover het hof heeft geoordeeld dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om een op art. 6:162 BW gebaseerde vordering tegen [geïntimeerde2] of [geïntimeerde1] te kunnen dragen, treft het onderdeel eveneens doel, omdat dit oordeel dan onbegrijpelijk is gemotiveerd.’ 3.8 In de procedure na verwijzing ligt aldus aan dit hof de vraag voor naar de toewijsbaarheid van de vorderingen jegens [geïntimeerden] , met inachtneming van het hiervoor aangehaalde oordeel van de Hoge Raad. 3.9 Het hof beoordeelt de vordering zoals geformuleerd door [appellant] bij memorie van grieven van 17 juli 2012, nu het hof na verwijzing het geding dient te behandelen in de stand waarin het zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen (HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528). Voor zover [appellant] zijn eis bij exploot van 21 oktober 2015 heeft gewijzigd, gaat het hof daaraan aldus voorbij. Bij memorie van grieven heeft [appellant] jegens [geïntimeerden] een verklaring voor recht gevorderd met betrekking tot de gestelde tekortkoming en/of onrechtmatige daad, alsmede een veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, een en ander met buitengerechtelijke kosten en proceskosten, met wettelijke rente. In de onderhavige procedure na verwijzing moet ervan worden uitgegaan dat [appellant] niet met [geïntimeerde1] en/of [geïntimeerde2] heeft gecontracteerd, zodat thans nog slechts de vraag naar de buitencontractuele aansprakelijkheid en de schadevergoedingsvordering ter beoordeling voorligt. Voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerden] bij de uitvoering van de advieswerkzaamheden als beroepsbeoefenaar onrechtmatig hebben gehandeld, gelden blijkens het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad de in het algemeen door art. 6:162 BW gestelde eisen en worden deze nader bepaald door de in r.o. 3.4.1 van het arrest aangehaalde norm. [geïntimeerden] dienden op grond van laatstbedoelde norm de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht; zij dienden [appellant] in staat te stellen om met betrekking tot de geldlening en de in verband daarmee verstrekte zekerheden op basis van hun advisering goed geïnformeerd te beslissen. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in het tussenarrest (r.o. 4.8.1 tot en met 4.8.5) de advieswerkzaamheden van [geïntimeerden] aan de hiervoor omschreven norm getoetst en heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] in de naleving van hun zorgvuldigheidsplicht jegens [appellant] zijn tekortgeschoten; de tegen dit oordeel door [geïntimeerden] bij onderdeel 4 van hun voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep aangevoerde klacht is door de Hoge Raad verworpen. Gelet op het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad leidt dit in de onderhavige procedure na verwijzing tot de conclusie dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld. 3.10 Zijdens [geïntimeerde2] is in de onderhavige procedure na verwijzing nog betoogd dat de fout hem niet kan worden toegerekend, gelet op de omstandigheid dat hij ten tijde van de advieswerkzaamheden nog slechts als advocaat-stagiaire werkzaam was, in zijn tweede jaar. Het hof verwerpt dit verweer, in de eerste plaats reeds omdat het oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch voor een beoordeling van dit verweer in de onderhavige procedure na verwijzing geen ruimte laat. Zo dit hier desondanks nog ter beoordeling zou voorliggen, is het hof bovendien van oordeel dat de gestelde onervarenheid een oorzaak vormt die naar verkeersopvattingen voor rekening van [geïntimeerde2] komt, zoals bedoeld in lid 3 van art. 6:162 BW. Aan toerekening van de fout aan [geïntimeerde2] en het aannemen van diens aansprakelijkheid staat deze omstandigheid dus niet in de weg. 3.11 Het hof volgt [geïntimeerden] evenmin in hun betoog dat hun persoonlijke aansprakelijkheid in artikel 3 van de algemene voorwaarden van de maatschap is uitgesloten. Het hof 's-Hertogenbosch heeft namelijk reeds in het eindarrest (r.o. 7.4) ten aanzien van alle partijen geoordeeld dat in artikel 3 van de Algemene Voorwaarden geen beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid besloten ligt, maar slechts een aanduiding van de maatschap als contractspartij, zodat daarvan in de onderhavige procedure na verwijzing moet worden uitgegaan. Overigens hebben [geïntimeerden] ook naar het oordeel van dit hof onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] uit artikel 3 van de Algemene Voorwaarden heeft moeten begrijpen dat werd beoogd ook een op onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] gebaseerde persoonlijke aansprakelijkheid uit te sluiten. Daartoe acht het hof de betreffende tekst onvoldoende concreet, mede bezien in het licht van de uitdrukkelijk daarin genoemde afwijking van de artikelen 7:404, 7:407 lid 2 en 7:409 BW. Het had op de weg van de maatschap gelegen om een uitsluiting van op onrechtmatig handelen gebaseerde aansprakelijkheid voldoende duidelijk in haar algemene voorwaarden tot uitdrukking te brengen, hetgeen zij heeft nagelaten. Evenmin hebben [geïntimeerden] voor het overige voldoende concrete omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] desondanks de exoneratie heeft moeten begrijpen zoals deze thans door [geïntimeerden] wordt uitgelegd. Het verweer wordt dan ook verworpen. 3.12 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerden] bij de uitvoering van de door [appellant] opgedragen advieswerkzaamheden onrechtmatig hebben gehandeld. In zoverre zal de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen. 3.13 Vervolgens dient, in verband met het hiervoor weergegeven oordeel omtrent hun persoonlijke aansprakelijkheid als beroepsbeoefenaar, ook de toewijsbaarheid van de schadevergoedingsvordering jegens [geïntimeerden] te worden beoordeeld. Het hof gaat in het navolgende uit van een schadebedrag van € 885.000, zoals het hof ‘s-Hertogenbosch in het eindarrest ten opzichte van alle partijen (dus ook ten opzichte van [geïntimeerden] ) heeft vastgesteld. Voor zover overigens – zoals door [geïntimeerden] gesteld – van een lager schadebedrag moet worden uitgegaan, maakt dit het hiernavolgende oordeel niet anders. 3.14 Naar het oordeel van het hof kan hetgeen omtrent het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] is overwogen in het onderhavige geval niet leiden tot een veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. In de gegeven omstandigheden heeft [appellant] namelijk onvoldoende aangevoerd om de mogelijkheid van het bestaan van een schadevergoedingsvordering jegens [geïntimeerden] aannemelijk te maken. Daartoe overweegt het hof als volgt. 3.15 Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in het eindarrest de schade ex aequo et bono vastgesteld op € 885.000, en heeft geoordeeld dat 50% daarvan wegens eigen schuld voor rekening van [appellant] moet blijven. Dit betekent dat [appellant] slechts een schadevergoedingsvordering op [geïntimeerden] heeft voor zover hij zelf meer schade heeft moeten dragen dan de helft van € 885.000, derhalve € 442.500. [geïntimeerden] hebben er bij memorie na verwijzing op gewezen dat [appellant] reeds in totaal ongeveer € 480.000 (aan hoofdsom), dus meer dan genoemd bedrag, heeft geïncasseerd. Volgens [geïntimeerden] heeft [appellant] namelijk van [de maat] in hoofdsom € 221.500 ontvangen en heeft ook de notaris aan het vonnis voldaan (door betaling van - in hoofdsom - € 259.046,40), hetgeen [appellant] niet heeft betwist.