ECLI:NL:GHARL:2017:2675

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.180.139/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/378738 / HL ZA 14-293) arrest van 28 maart 2017 in de zaak van [appellant] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. M. Ichoh, kantoorhoudend te Enschede, tegen 1 [geintimeerde 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: [geintimeerde 1], 2. [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , [land] , hierna: [geïntimeerde 2], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. D.G. Lasschuit, kantoorhoudend te Leiden. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 31 januari 2017 hier over. 1.2 Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 28 februari 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 2De verdere beoordeling van de grieven en de vordering 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.21 van het bestreden vonnis van 29 juli 2015, aangevuld met enkele door het hof vastgestelde feiten. 2.2 [geïntimeerde 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [geintimeerde 1] en [bedrijf] (hierna verder [bedrijf] ). [geintimeerde 1] op haar beurt is enig aandeelhouder en bestuurder van de MulticlimaGroep, de handelsnaam van de besloten vennootschap Internationale Bouwplan Realisatie B.V. (hierna: Multiclima). 2.3 [bestuurder] is bestuurder van [appellant] , tevens handelend onder de naam Interhave Bedrijfshuisvesting. 2.4 [appellant] is vanaf 17 maart 2009 eigenaar geweest van het bedrijfspand aan [adres] (hierna: het pand). 2.5 [appellant] heeft zowel door middel van een eigen brochure als via een makelaar het pand aangeboden voor een prijs vrij op naam, exclusief btw. 2.6 [bestuurder] en [geïntimeerde 2] hebben op 25 september 2009 mondeling overeenstemming bereikt over de verkoop van het pand tegen een koopprijs van € 350.000,- aan een B.V. waarvan [geïntimeerde 2] directeur en grootaandeelhouder was. 2.7 Nadien is tussen [bestuurder] en [geïntimeerde 2] met betrekking tot een aantal kwesties een verschil van mening ontstaan. 2.8 In een door [geïntimeerde 2] van het op 25 september 2009 gevoerde gesprek gemaakt verslag is onder meer vermeld: "1. Koop voor of na 1 januari 2010 ivm vervangingsreserve voor een bedrag van euro 350.000,= 2. Betaling bij levering euro 100.000,= restant tegen levering van goederen en diensten door MulticlimaGroep BV, slotbetaling uiterlijk 3 jaar na oplevering, of zoveel eerder als partijen overeenkomen. 3. (…) aandachtspunt: overdrachtsbelasting! 4. Over de (uitgestelde) koop zal door de gebruiker een rentevergoeding hof: van het getypte woord huurvergoeding is "huur” doorgestreept en vervangen door het handgeschreven woord "rente”) betaald worden van 6% ingaande na oplevering van het pand d.m.v. een door gebruiker getekend proces verbaal van oplevering. 5. MulticlimaGroep wordt de (voorkeur)leverancier van alle airco, luchtbehandeling, scheidingswanden en E&W werkzaamheden voor de door [appellant] gecontroleerde bedrijven, direct of indirect." 2.9 [geïntimeerde 2] heeft in een e-mail van 12 oktober 2009 aan zijn secretaresse [secretaresse] onder meer het volgende geschreven: "Ik was erbij toen [appellant] 2 opdrachten tekende, is dit een nieuwe order en hoe hoog is het totale bedrag nu van zijn orders? De orders moeten gefactureerd worden en betaald, dan worden de bedragen exclusief Btw a conto koopsom onroerend goed door IBR BV/ [geintimeerde 1] aan [appellant] betaald. Het transport van het pand zal of voor 31 dec 2009 of direkt na 1 jan. 2010 plaatsvinden. Een aanbetaling van euro 100.000,- zal dan betaald worden, de rest zoals boven vermeld. De koopsom is euro 350.000,= k.k. Over het bedrag dat open blijft staan (max 3 jaar) wordt 6% rente vergoed. Alle airco en scheidingswanden ed worden aan IBR BV uitbesteed. (…)" 2.10 Op 27 november 2009 hebben [bestuurder] en [geïntimeerde 2] verder gesproken over de voorwaarden voor de verkoop en levering van het pand. Bij gelegenheid van dat gesprek heeft [geïntimeerde 2] zijn handgeschreven verslag van het gesprek van 25 september 2009 aan [bestuurder] overhandigd. 2.11 In de handgeschreven aantekeningen van [appellant] van het gesprek op 27 november 2009 is onder meer het volgend vermeld: "€ 350.000 koopsom € 30.000 tot € 100.000 aanbetaling zsm uiterlijk 1 juni ‘10 1e hypotheek -/- leveringen Multiclima Restant € 250.000 -/- leveringen uiterlijk na 3 jaar na oplevering 6.5% Transport 15 febr. (…)" 2.12 In een door [appellant] op 14 december 2009 aan [geïntimeerde 2] gezonden concept- koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, vermeld: " Artikel 1 - Koopprijs/betaling De koopprijs van het gekochte bedraagt € 350.000,= K.K., exclusief btw. (…) De verschuldigde omzetbelasting bedraagt € 66.500,=. De koopprijs inclusief omzetbelasting bedraagt dus € 416.500,=. Betaling van de koopprijs inclusief omzetbelasting dient als volgt plaats te vinden: 1Betaling bij juridische levering Een gedeelte groot € 166.500,= moet worden voldaan bij de juridische levering van het gekochte. Koper dient laatstgenoemd bedrag vóór het ondertekenen van de akte van levering te voldoen (…) 2Omzetting in geldlening Het restant groot € 250.000,= wordt verrekend met een door verkoper aan koper te verstrekken geldlening. Het geleende bedrag moet uiterlijk op 15 februari 2013 worden terugbetaald aan verkoper. Koper zal met ingang van 15 februari 2010 over (het niet afgeloste deel van) het geleende bedrag aan verkoper een rente betalen van zes en een half procent (6,5%) per jaar. (…) Artikel 2 - Overdrachtsbelasting, kosten en rechten Kosten en eenmalige rechten inzake de koop en de eigendomsoverdracht, zijn voor rekening van koper. Eventuele vrijstellingen van kosten en belasting op grond van voorgaande overdrachten zullen koper toekomen. Mocht er in de toekomst discussie zijn over bovenstaande kosten dan zijn deze voor rekening van koper.

3.1 [appellant] heeft in conventie gevorderd [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van € 79.823,88 vermeerderd met rente en (beslag)kosten. 3.2 [geïntimeerden] hebben in reconventie gevorderd [appellant] te veroordelen: A. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geintimeerde 1] te betalen een bedrag van € 38.282,54 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 mei 2012; B. om aan [geintimeerde 1] te voldoen de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente over de als productie 39 overgelegde facturen, vanaf 14 dagen na factuurdatum tot aan 31 mei 2012; C. de onder [geïntimeerde 2] en [bedrijf] gelegde conservatoire beslagen binnen 2 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis op te heffen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag voor iedere dag dat [appellant] niet aan het vonnis voldoet; D. in de kosten van het geding. 3.3 De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. In reconventie heeft de rechtbank, onder aanpassing van de gevorderde dwangsom, de vorderingen van [geïntimeerden] toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.

De bevoegdheid 4.1 [geïntimeerde 2] is woonachtig [land] . Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 van het EVEX-Verdrag 2007, nu zowel Nederland als [land] een door dit verdrag gebonden staat is. Aangezien de onderhavige vorderingen rechtstreeks voortvloeien uit de verkoop en levering van een in Nederland gelegen onroerende zaak, heeft ingevolge artikel 22 van het Verdrag de Nederlandse rechter rechtsmacht. Zou niettemin moeten worden geoordeeld dat de vorderingen niet meer in voldoende verband staan met de levering van het pand, omdat het pand inmiddels is geleverd, dan zijn in eerste aanleg de rechtbank en in hoger beroep het hof in elk geval bevoegd op grond van artikel 24 van het Verdrag, aangezien [geïntimeerde 2] zowel bij de rechtbank als het hof is verschenen. De wijziging van eis 4.2 [appellant] heeft in de memorie van grieven gesteld: "Grief II (tevens wijziging van eis) ten aanzien van de rente in conventie en reconventie en de schadevergoeding voor niet tijdige afname." [appellant] heeft niet nader toegelicht waar de wijziging van eis uit bestaat, maar het hof begrijpt in samenhang met het petitum van de memorie van grieven dat met de eiswijziging is bedoeld de vordering tot terugbetaling aan [appellant] van het door haar aan [geintimeerde 1] betaalde bedrag van € 52.138,52 ter zake van onder meer door haar volgens de rechtbank ten onrechte van [geintimeerde 1] ontvangen rente en ter zake van door haar volgens de rechtbank ten onrechte niet betaalde wettelijke handelsrente over de facturen van Multiclima die met de koopsom zijn verrekend. Onder grief III heeft [appellant] aan haar vordering tot betaling door [geïntimeerden] van een gebruiksvergoeding ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) ten grondslag gelegd. 4.3 [geïntimeerden] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellant] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis. De grieven 4.4 Als meest verstrekkende grief zal het hof eerst grief II bespreken. Grief II keert zich tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de vraag of [geintimeerde 1] vanaf 15 maart 2010 rente verschuldigd is aan [appellant] in verband met het uitstellen van de levering van het pand op die datum. [appellant] heeft aangevoerd dat met [geintimeerde 1] was overeengekomen dat [geintimeerde 1] het pand op 15 maart 2010 zou afnemen. Op die datum was er volgens [appellant] een overeenkomst die geen nadere invulling meer behoefde. Dat de levering op 15 maart 2015 niet is doorgegaan is in de visie van [appellant] enkel het gevolg van het feit dat [geintimeerde 1] de financiering niet rond had. Daardoor is er sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, aldus [appellant] . 4.5 [geïntimeerden] hebben gesteld dat er op 15 maart 2010 nog geen sprake was van een overeenkomst, omdat met [appellant] geen overeenstemming was bereikt over het voorkeursleverancierschap van Multiclima, een wezenlijke voorwaarde voor [geintimeerde 1] . Naar de mening van [geïntimeerden] is [appellant] daarmee pas akkoord gegaan kort voorafgaand aan het kort gedingvonnis van 9 november 2011. 4.6 Het hof stelt vast dat partijen van begin af aan tot uitgangspunt hebben genomen dat Multiclima bij [appellant] en aan haar gelieerde ondernemingen de positie van voorkeursleverancier zou krijgen. [appellant] heeft daar in 2009 ook feitelijk invulling aan gegeven. Partijen hebben nog wel gecorrespondeerd over de exacte formulering van de positie van Multiclima, zoals blijkt uit de e-mail van [geintimeerde 1] van 2 maart 2010 en de e-mail van [appellant] van 4 maart 2010. Echter, op 5 maart 2010 heeft [geintimeerde 1] een in haar opdracht door notaris [X] opgestelde koopovereenkomst aan [appellant] toegezonden waarin onder artikel 10 de voorkeurspositie van Multiclima is verwoord op de door [geintimeerde 1] gewenste wijze. [appellant] heeft daar bij e-mail van 12 maart 2010 nog kort op gereageerd, maar heeft bedoeld artikel 10 niet van de hand gewezen. [appellant] heeft verder onweersproken gesteld dat [bestuurder] zich op 15 maart 2010 op weg heeft begeven naar de notaris om de koopovereenkomst en de akte van levering te tekenen in de vorm, zoals deze op dat moment voorlagen, maar dat hem onderweg door de notaris telefonisch is medegedeeld dat de overdracht die dag niet zou doorgaan, omdat [geintimeerde 1] de financiering niet rond had. 4.7 [geïntimeerden] hebben weliswaar gesteld dat [appellant] op 15 maart 2010 nog niet had ingestemd met de formulering van de voorkeurspositie van Multiclima, maar zij hebben dat verweer niet voldoende onderbouwd. Het gegeven dat in de concept-koopovereenkomst van 5 maart 2010 de tekst van artikel 10 door [bestuurder] is doorgestreept zegt naar het oordeel van het hof niets. [appellant] heeft gesteld dat [bestuurder] ter voorbereiding van een door hem met zijn advocaat te voeren gesprek artikel 10 heeft doorgestreept, maar dat hij na bespreking met zijn advocaat akkoord is gegaan met deze bepaling en om die reden bij [geïntimeerden] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de tekst daarvan. Het hof acht in dit verband van doorslaggevende betekenis dat er als onvoldoende weersproken vanuit moet worden gegaan dat [geïntimeerden] het exemplaar van de concept-koopovereenkomst waarop artikel 10 is doorgestreept eerst onder ogen hebben gekregen in het kader van de kortgedingprocedure die heeft geleid tot het vonnis van 7 februari 2011. 4.8 In het licht van het debat van partijen moet, nu ook van de zijde van [geïntimeerden] voorafgaand aan 15 maart 2010 geen, dan wel geen wezenlijke opmerkingen zijn gemaakt ten aanzien van de concept-koopovereenkomst, worden geoordeeld dat op 15 maart 2010 tussen hen een koopovereenkomst met betrekking tot het pand tot stand was gekomen, met inbegrip van het door [geintimeerde 1] voorgestane voorkeursleverancierschap voor Multiclima. 4.9 Nu vast is komen te staan dat partijen een overeenkomst hadden met betrekking tot de verkoop van het pand, waarin 15 maart 2010 als datum van levering was opgenomen en eveneens vast staat dat [geintimeerde 1] op 15 maart 2010 de financiering van de koop niet rond had, moet worden geoordeeld dat de levering op 15 maart 2010 enkel om die reden niet heeft plaatsgevonden. Het betreft hier een tekortkoming aan de zijde van [geintimeerde 1] die haar kan worden toegerekend. Aangezien de afgesproken leverdatum gelet op het bepaalde in artikel 6:83 onder a BW een fatale termijn betrof, is [geintimeerde 1] vanaf die datum in verzuim. 4.10 Op grond van artikel 6:74 BW is [geintimeerde 1] gehouden de schade van [appellant] die voortvloeit uit deze toerekenbare tekortkoming te vergoeden. 4.11 [appellant] heeft als vergoeding van de schade wegens de tekortkoming van [geintimeerde 1] vergoeding gevorderd van de misgelopen rente van 6,5% over de koopsom over de periode van 15 maart 2010 tot 31 mei 2012 en vergoeding van door haar betaalde gemeentelijke belastingen en verzekeringspremies over deze periode. 4.12 Allereerst dient te worden vastgesteld over welk bedrag [appellant] een rentevergoeding kan vorderen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank van 29 juli 2015, behoudens de onderdelen 5.6, 5.7 en 5.9, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht; veroordeelt [geintimeerde 1] tot betaling aan [appellant] van: - de overeengekomen rente van 6,5% over € 330.407,25 over de periode van 15 maart 2010 tot 1 juni 2010, de overeengekomen rente van 6,5% over € 230.407,25 over de periode van 1 juni 2010 tot 31 mei 2012 en de overeengekomen rente van 6,5% over € 100.000,- van 1 juni 2010 tot 31 mei 2012, met inachtneming van de op 31 mei 2012 door de notaris verrekende rente en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 31 mei 2012 over de aldus per die datum verschuldigde rente tot de dag van algehele voldoening; - € 3.312,50 aan gemeentelijke belastingen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de verschillende vervaldata tot de dag van algehele voldoening; - € 993,75 aan verzekeringspremies, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de verschillende vervaldata tot de dag van algehele voldoening; - € 18.747,- aan overdrachtsbelasting, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 31 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening; - € 18.752,-, aan notariskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt [geintimeerde 1] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.969,52 voor verschotten en op € 2.235,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.014,84 voor verschotten en op € 3.262,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. D.J. Keur en mr. A. van Hees en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2017.

Artikel 3 - Eigendomsoverdracht (juridische levering) De akte van eigendomsoverdracht zal gepasseerd worden bij een door koper aan te geven notaris op 15 februari 2010 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen, maar uiterlijk op 1 juni 2010. Een duplicaat van deze koopakte zal gedeponeerd worden bij de notaris. (…)" 2.13 Eind 2009 is het pand, dat toen nog in casco-staat verkeerde, in opdracht van [geintimeerde 1] door Multiclima afgebouwd, waarna Multiclima het pand in het voorjaar van 2010 in gebruik heeft genomen. 2.14 Op 11 februari 2010 heeft [geintimeerde 1] aangegeven dat de geplande leverdatum van 15 februari 2010 geen doorgang kon vinden, waarna partijen hebben afgesproken dat de eigendomsoverdracht van het pand op 15 maart 2010 zou plaatsvinden. 2.15 In een brief van 22 februari 2010 heeft [appellant] aan [geintimeerde 1] het volgende geschreven: "Naar aanleiding van ons gesprek op donderdag 11 februari jl. over het te ondertekenen koopcontract voor het pand aan [adres] . te Enschede bevestigen wij bij deze graag de gemaakte afspraken. De volgende afspraken zijn gemaakt: - Op 15 maart 2010 zal het pand worden overgedragen middels een notariële akte. - Vestiging van de 1e hypotheek ten gunste van Interhave Bedrijfshuisvesting, ter grootte van het resterende bedrag. Dit bedrag wordt verhoogd met 50% voor kosten e.d. - Vanaf 15 maart 2010 zal de afgesproken rentevergoeding plaatsvinden. (…)" 2.16 Per e-mailbericht van 2 maart 2010 heeft [geintimeerde 1] aan [appellant] in antwoord hierop onder meer bericht: "1- als transportdatum, voordat het pand volledig gereed is, is 15 maart 2010 gekozen, (…) 5- koper is voornemens uiterlijk 1 juni 2010 (…) een betaling van € 100.000,= af te lossen op de financiering die verstrekt is door verkoper. 6- restant betaling tegen levering van goederen en diensten door IBR BV/MulticlimaGroep BV, deze ondernemingen zullen als voorkeursleverancier werkzaamheden op gebied van klimaatbeheersing en ventilatie, scheidingswanden/plafonds en E&W het recht van “first refusal” hebben bij geoffreerde werkzaamheden gedurende een periode van 5 jaar. (…) 7. over de totale financiering wordt een enkelvoudige rente van 6,5% berekend aan koper. (…)” 2.17 Op 4 maart 2010 heeft [appellant] in een e-mailbericht aan [geintimeerde 1] geschreven: “Met betrekking tot uw mail van 2 maart jl. het volgende (…) 1) 15 maart akkoord 2) € 350.000= K.K. excl b.t.w., verrekening leveringen akkoord 3) 1e hypotheek ter grootte van € 450.000,= (…) 5) € 100.000,= en het B.T.W.-bedrag af te lossen voor 1 juni 2010 6) Ja, multiclima heeft een streepje voor op ieder ander. Zoals al een en andermaal is gebleken misschien wel twee streepjes. Ook in het geval er geen leveringen plaatsvinden zal de verstrekte lening uiterlijk 15 maart 2013 (3 jaar) zijn afgelost. 7) Rente 6,5% over de verstrekte lening + BTW.(…)" 2.18 Op 4 maart 2010 heeft [geintimeerde 1] aan notaris mr. [X] opdracht gegeven een koopovereenkomst en een akte van levering op te stellen. Vervolgens heeft [geintimeerde 1] op 5 maart 2010 per e-mail een concept koopovereenkomst en een concept notariële akte voor de levering van het pand aan [appellant] doorgestuurd. In de concept- koopovereenkomst is onder meer vermeld: "De koopprijs bedraagt voor het verkochte: DRIEHONDERDVIJFTIGDUIZEND EURO (€ 350.000,00) , exclusief omzetbelasting ad zesenzestigduizend vijfhonderd euro (€ 66.500,00) ofwel in totaal vierhonderdzestienduizend vijfhonderd euro (€416.500,00). (…) Voldoening van de koopprijs en de verschuldigde omzetbelasting Partijen zijn overeengekomen dat koper de koopprijs deels zal voldoen: middels verrekening van hetgeen Multiclima en/of IBR op de datum van juridische levering van verkoper te vorderen hebben voor door hen ten behoeve van verkoper verrichte werkzaamheden. In de hiervoor bedoelde vordering is de omzetbelasting niet begrepen. Voor wat betreft het restant gedeelte van de koopprijs alsmede van de verschuldigde omzetbelasting over de gehele koopsom ad @ wordt bij deze door partijen afstand gedaan, zulks onder de verplichting voor de koper (hierna ook te noemen: " de schuldenaar ") aan de verkoper (hierna ook te noemen: " schuldeiser ") schuldig te erkennen een bedrag in geld van de restant koopsom vermeerderd met de over de volledige koopsom verschuldigde omzetbelasting. (…) (…) rente II. over het (restant) verschuldigde is een enkelvoudige rente verschuldigd berekend naar ZES EN VIJF/TIENDE PROCENT (6,5%) procent per jaar welke rente op de datum van de juridische levering ingaat. BIJZONDERE BEPALINGEN Kosten en betaling koopprijs Artikel 1 1. a. De overdrachtsbelasting (indien verschuldigd) berekend over de als grondslag geldende waarde van het verkochte, vermeerderd of verminderd als bepaald in de Wet op belastingen van rechtsverkeer, is voor rekening van koper . b. De notariële kosten terzake deze overeenkomst en de kosten wegens de levering en overdracht van het verkochte, alsmede de over die kosten verschuldigde omzetbelasting zijn voor rekening van koper. c. Koper zal in de akte van levering terzake van verschuldigde overdrachtsbelasting een beroep op de vrijstelling hiervan, zulks ingevolge het bepaalde in artikel 15 lid 1 letter a van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer. (…) Levering Artikel 7 De leveringsakte zal worden verleden ten overstaan van de notaris op maandag vijftien maart tweeduizend tien om 11.00 uur of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen. Voorkeursleverancier Artikel 10 1.

In grief IV heeft [appellant] zich verzet tegen het oordeel van de rechtbank dat [geintimeerde 1] het recht had om facturen van Multiclima tot een bedrag van € 19.592,75 te verrekenen met de koopsom. Naar de mening van [appellant] heeft Multiclima gebrekkige aircosystemen geleverd en heeft Multiclima geweigerd de gebreken te herstellen. Om die reden heeft [appellant] de betaling van deze systemen opgeschort en heeft [geintimeerde 1] volgens [appellant] geen opeisbare vordering op haar. 4.13 Het hof is met [geïntimeerden] en de rechtbank van oordeel dat de mogelijke tekortkoming van Multiclima [appellant] niet heeft bevrijd van haar verplichtingen ten opzichte Multiclima, nu zij de overeenkomst(en) met Multiclima niet heeft ontbonden. [geintimeerde 1] , waaraan de vorderingen van Multiclima zouden zijn gecedeerd bij gelegenheid van het tekenen van de koopovereenkomst op 15 maart 2010 en ook werkelijk zijn gecedeerd bij de akte van levering van 31 mei 2012, mocht deze vorderingen dan ook verrekenen met de koopsom, zodat van de koopsom van € 350.000,- nog een bedrag van (€ 350.000,- min € 19.592,75 =) € 330.407,25 resteerde op 15 maart 2010. [appellant] heeft gesteld dat cessie van de vorderingen van Multiclima aan [geintimeerde 1] per 31 mei 2012 niet mogelijk was, omdat [geintimeerde 1] al voor november 2010 alle activa en passiva van Multiclima heeft verkocht aan een derde. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] deze stelling evenwel voldoende onderbouwd weerlegd. De overdracht van Multiclima aan een derde betrof geen volledige activa-passiva transactie. Zoals blijkt uit de door [geïntimeerden] overgelegde akte van koop en levering (productie 45 bij memorie van antwoord), zijn de vorderingen uit hoofde van openstaande facturen van Multiclima niet overgedragen. De vordering van [appellant] tot vergoeding van de overeengekomen rente over het bedrag van € 19.592,75 zal dan ook worden afgewezen. 4.14 Derhalve is [geintimeerde 1] over de periode van 15 maart 2010 tot 1 juni 2010, de dag waarop volgens de koopovereenkomst [geintimeerde 1] € 100.000,- in mindering op de restant koopsom zou betalen, de overeengekomen rente van 6,5 % verschuldigd over het door [appellant] te financieren bedrag van € 330.407,25. Vanaf 1 juni 2010 tot 31 mei 2012, de datum van levering van het pand en betaling door [geintimeerde 1] , heeft [appellant] aanspraak op 6,5% rente over (€ 330.407,25 min € 100.000,- = ) € 230.407,25. Daarnaast heeft [appellant] aanspraak op de wettelijke handelsrente over de niet ontvangen betaling van € 100.000,-. Nu de wettelijke handelsrente, destijds variërend van 8% tot 8,25%, echter meer bedroeg dan de overeengekomen rente en [appellant] als schadevergoeding de overeengekomen rente heeft gevorderd, zal het hof de overeengekomen rente van 6,5% over het bedrag van € 100.000,- toewijzen. 4.15 Anders dan [geïntimeerden] hebben betoogd is [geintimeerde 1] de hiervoor vermelde rente ook verschuldigd over de periode van 9 november 2011 tot 16 april 2012, de periode waarin [appellant] de toegang tot het pand had vergrendeld. [geintimeerde 1] had op dat moment de (met de facturen van Multiclima verminderde) koopsom nog niet betaald, waardoor [appellant] rente misliep. Verder had [geintimeerde 1] geen enkele aanspraak op het gebruik van het pand, omdat de eigendom nog steeds bij [appellant] berustte. 4.16 Vanaf 31 mei 2012 heeft [appellant] aanspraak op wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de per die datum verschuldigde rente. Bij de berekening daarvan dient rekening te worden gehouden met het feit dat de notaris bij de afrekening op 31 mei 2012 bedragen van € 35.597,99 en € 2.684,55 bij [geintimeerde 1] in rekening heeft gebracht. 4.17 Het hiervoor weergegeven oordeel over de verschuldigde rente houdt tevens in dat het oordeel van de rechtbank op dit onderdeel niet in stand kan blijven. De rechtbank heeft [appellant] in reconventie ten onrechte veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 38.282,54, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 24 december 2014 tot de dag der voldoening (dictum onderdeel 5.4), alsmede tot betaling van de wettelijke handelsrente over de facturen van Multiclima vanaf 14 dagen na de onderscheiden factuurdata tot 31 mei 2012 (dictum onderdeel 5.5). 4.18 Als gevolg van het feit dat [geintimeerde 1] het pand niet per 15 maart 2010 heeft afgenomen, heeft [appellant] tot 31 mei 2012 tevens de gemeentelijke belastingen en de verzekeringspremies gedurende deze periode moeten betalen. De hiermee gemoeide kosten komen eveneens als schade voor vergoeding in aanmerking. Deze kosten zijn door [appellant] gesteld op € 3.312,50 aan gemeentelijke belastingen (eigenaarsdeel) en € 993,75 aan verzekeringspremies. [geintimeerde 1] heeft de hoogte van deze bedragen als zodanig niet betwist. Het hof zal deze bedragen dan ook toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de verschillende vervaldata tot de dag van algehele voldoening. 4.19 Grief II slaagt daarom, terwijl grief IV faalt. 4.20 Daarnaast heeft [appellant] vergoeding gevorderd van de door haar betaalde overdrachtsbelasting en notariskosten, omdat volgens [appellant] is overeengekomen dat de aan de overdracht van het pand verbonden kosten voor rekening komen van de koper. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Uit de stellingen van partijen heeft de rechtbank afgeleid dat partijen verkoop van het pand vrij op naam zijn overeengekomen. 4.21 Tegen dit oordeel van de rechtbank is grief I gericht. [appellant] heeft aangevoerd dat op 25 september 2009 een prijs van € 350.000,- vrij op naam is overeengekomen, maar dat de situatie naderhand is gewijzigd, doordat Multiclima het pand in gebruik had genomen. Toen is afgesproken dat de overdrachtsbelasting en de notariskosten voor rekening van [geintimeerde 1] zouden komen. Zij heeft ter onderbouwing van haar standpunt verwezen naar de e-mail van [geïntimeerde 2] aan zijn secretaresse van 12 oktober 2009, de door haar opgestelde concept koopovereenkomst van 14 december 2009, de door notaris [X] op 5 maart 2010 opgestelde concept koopovereenkomst en de concept akte van levering. 4.22 [geïntimeerden] hebben dit bestreden en gesteld dat een levering vrij op naam is overeengekomen. Zij hebben gewezen op de brochures van [appellant] en haar makelaar, de brief van [appellant] van 9 november 2010, het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 januari 2011 en het proces-verbaal van de comparitie van partijen bij de rechtbank op 21 april 2015. 4.23 Voorop staat dat het voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen steeds aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). 4.24 Het hof stelt vast dat [geïntimeerde 2] in de e-mail aan zijn secretaresse van 12 oktober 2009 is uitgegaan van een prijs van € 350.000,- kosten koper. [appellant] heeft in de conceptkoopovereenkomst van 14 december 2009 als koopprijs vermeld € 350.000,- kosten koper, exclusief omzetbelasting. Onder artikel 2 van dat concept heeft [appellant] aangegeven dat, mocht er in de toekomst discussie ontstaan over de (vrijstelling van de) overdrachtsbelasting, kosten en andere eenmalige rechten inzake de koop en de eigendomsoverdracht van het pand, deze voor rekening van de koper zijn. Het staat voorts vast dat [geintimeerde 1] de door [appellant] opgestelde conceptkoopovereenkomst heeft doorgestuurd naar notaris [X] . Deze notaris heeft op basis van dit concept op 5 maart 2010 een conceptkoopovereenkomst en een conceptakte van levering opgesteld.

Partijen zijn overeengekomen dat verkoper alsmede de aan verkoper casu quo de heer [bestuurder] gelieerde casu quo gecontroleerde ondernemingen verplicht zijn om gedurende een periode van ten minste vijf jaar na de juridische levering Multiclima alsmede IBR beide voornoemd, als voorkeursleverancier te gebruiken voor het leveren en plaatsen van airconditionings-, luchtbehandeling-, ventilatie systemen, verwarming en scheidingswanden zulks tegen marktconforme prijzen. De alsdan door verkoper verschuldigde bedragen (exclusief omzetbelasting) zullen terstond na oplevering van de werkzaamheden en na afgifte van de factuur in mindering worden gebracht op voormelde lening. Ingeval van niet naleving van deze bepaling is verkoper schadeplichtig aan koper en is verkoper bevoegd, mits met inachtneming van een aanzeggingstermijn van vijf werkdagen, om de hierdoor ontstane schade te verhalen op verkoper. Bij het verhalen van voormelde schade handelt koper alsdan voor zich en voor en namens Multiclima en IBR. (…)" 2.19 In de concept akte van levering van 5 maart 2010 is het volgende opgenomen: “(...) " KOOPPRIJS De koopprijs van het verkochte is DRIEHONDERDVIJFTIGDUIZEND EURO (€ 350.000,00) , exclusief omzetbelasting. OMZETBELASTING Over de koopprijs is omzetbelasting verschuldigd. OVERDRACHTSBELASTING Terzake van deze levering is omzetbelasting verschuldigd aangezien het hier een levering betreft door verkoper als ondernemer van een nieuw vervaardigd goed binnen twee jaar na eerste ingebruikname, hetwelk niet als bedrijfsmiddel is gebruikt. Mitsdien doet koper terzake van de verschuldigde overdrachtsbelasting een beroep op de vrijstelling hiervan, zulks ingevolge het bepaalde in artikel 15 lid 1 letter a van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer. (…) BEPALINGEN KOOPCONTRACT Voor zover daarvan in deze akte niet uitdrukkelijk is afgeweken, zijn op de koop en de levering van toepassing de bepalingen vermeld in het koopcontract, waaronder: Artikel 1 Kosten De kosten wegens de levering en overdracht van het verkochte zijn voor rekening van koper. (…)" 2.20 [appellant] heeft bij e-mail aan [geintimeerde 1] van 12 maart 2010 onder meer het volgende geschreven: "Zoals afgesproken tijdens ons plezierige overleg van woensdag 10 maart jl. bevestigen wij u hierbij de gemaakte afspraken met betrekking tot het concept koopcontract. (…) pag. 13 Multiclima is voorkeursleverancier; geen verplichting en geen boete. (…)" 2.21 De levering van het pand heeft niet plaatsgevonden op de overeengekomen datum van 15 maart 2010. [geintimeerde 1] had op die datum de financiering nog niet rond. 2.22 Bij brief van 9 november 2010 heeft [appellant] aan [geintimeerde 1] geschreven, voor zover hier van belang: “(…) Op 25 september 2009 hebben wij u het bedrijfspand, gelegen aan [adres] verkocht onder de volgende condities: - Casco bedrijfspand bestaande uit: (…) - Koopprijs € 350.000, V.O.N., exclusief b.t.w. - € 100.000,= wordt betaald bij overdracht. - Transporteren december 2009 of januari 2010. - € 250.000,= af te betalen in uiterlijk 3 jaar. - Rentevergoeding 7%, op 27 november 2009 opnieuw door u onderhandeld en op 6,5% gesteld. - Koper is [bedrijf] , later door u gewijzigd in [geintimeerde 1] - Vorderingen van Multiclima op Interhave (airco leveringen) worden gecedeerd en in mindering gebracht op de verstrekte lening. - zekerheidsstelling: 1e hypotheek op het verkochte - onderhoud pand voor rekening van [geintimeerde 1] Omstreeks november 2009 bent u begonnen met de afbouw van het pand. In ieder geval vanaf 15 maart 2010 heeft Multiclima het pand in gebruik voor kantoor en opslag. Het is u bekend dat er thans overdrachtsbelasting is verschuldigd. (…) Wij verzoeken u dringend om binnen 8 dagen na dagtekening van deze brief de gemaakte afspraken na te komen en derhalve het pand af te nemen onder de voorwaarden zoals die op 25 september 2009 zijn gemaakt. (…)" 2.23 De voorzieningenrechter van de (toenmalige) rechtbank Almelo heeft bij vonnis in kort geding van 7 februari 2011 de vordering van [appellant] tot (samengevat) medewerking van [geïntimeerden] aan levering van het pand [adres] , afgewezen. De reden voor de afwijzing lag in het oordeel van de voorzieningenrechter dat binnen het kader van het kort geding niet kon worden vastgesteld dat tussen partijen een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand was gekomen, omdat tussen partijen (nog) geen overeenstemming was bereikt over de voor [geintimeerde 1] essentiële voorwaarde van de voorkeurspositie van Multiclima. De voorzieningenrechter heeft er in dit verband onder meer op gewezen dat [appellant] artikel 10 over de voorkeurspositie van Multiclima in het concept koopcontract van 5 maart 2010 geheel heeft doorgestreept. 2.24 Bij vonnis in kort geding van 9 november 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo [geintimeerde 1] op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld tot medewerking aan de levering van het pand, onder de daartoe in het vonnis omschreven voorwaarden, waaronder: "koopprijs € 350.000,-- v. o. n. exclusief BTW". In overweging 6.1. heeft de voorzieningenrechter overwogen: " [appellant] heeft onweersproken gesteld dat zij thans kan instemmen met het voorkeursleverancierschap, zoals omschreven in artikel 10 van het notariële concept koopcontract. Het notariële concept koopcontract is opgesteld door de notaris aan de zijde van [geintimeerde 1] . De voorzieningenrechter gaat er dan ook vanuit dat thans ook overeenstemming is bereikt over deze voor [geintimeerde 1] kennelijk essentiële voorwaarde, het voorkeursleverancierschap.” 2.25 Op 9 november 2011 heeft [appellant] de sloten van het pand (laten) vervangen, waardoor de (vrije) toegang tot het pand voor [geintimeerde 1] en Multiclima werd belet. 2.26 Op 2 december 2011 heeft notaris [X] een akte van non-comparitie opgemaakt, waarin onder meer is opgenomen dat de notaris op verzoek van [geintimeerde 1] heeft geconstateerd dat [appellant] niet bereid is om tot ondertekening van de koopovereenkomst, de akte van levering en de hypotheekakte over te gaan, indien de rente niet over de periode vanaf 15 maart 2010 wordt berekend en de overdrachtsbelasting niet door [geïntimeerden] wordt voldaan.

In artikel 1 van bedoelde conceptkoopovereenkomst is opgenomen dat de overdrachtsbelasting (indien verschuldigd) en de notariële kosten voor rekening van de koper zijn. In de conceptakte van levering is verwezen naar de conceptkoopovereenkomst. [geintimeerde 1] heeft in de periode tussen 5 maart 2010 en 15 maart 2010 niet meer gereageerd op het concept van de notaris. Op grond hiervan moet er vanuit worden gegaan dat partijen in de periode na 25 september 2009 zijn overeengekomen dat de overdrachtsbelasting en de notariskosten voor rekening komen van [geintimeerde 1] . Het hof kent daarbij met name ook betekenis toe aan het feit dat [geintimeerde 1] de conceptkoopovereenkomst van [appellant] van 14 december 2009 heeft doorgezonden naar de notaris en de notaris opdracht heeft gegeven op basis daarvan de koopovereenkomst en de akte van levering op te stellen. Vervolgens heeft [geintimeerde 1] de door de notaris opgestelde conceptkoopovereenkomst en conceptakte van levering zonder commentaar doorgestuurd naar [appellant] . Dat [geintimeerde 1] , zoals [geïntimeerden] hebben gesteld, de verschillende concepten niet heeft bestudeerd alvorens deze door te sturen naar de notaris, onderscheidenlijk [appellant] komt voor haar rekening en risico. De verwijzing van [geïntimeerden] naar de brief van [appellant] van 9 november 2010 en het proces-verbaal van de comparitie van partijen bij de rechtbank op 21 april 2015 zal het hof passeren. In deze stukken spreekt [appellant] telkens over de situatie op 25 september 2009 en niet over de situatie daarna. Het hof zal [geintimeerde 1] dan ook veroordelen tot betaling aan [appellant] van de overdrachtsbelasting ten bedrage van € 18.747,- en de notariskosten ter hoogte van € 18.752,-, beide vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 31 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening. 4.25 Ook grief I slaagt daarom. 4.26 Met grief III komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen aanspraak heeft op een gebruiksvergoeding voor het pand over de periode van 15 maart 2010 tot 31 mei 2012, omdat partijen die niet zijn overeengekomen. In hoger beroep heeft zij met een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1782, betoogd dat haar een gebruiksvergoeding moet worden toegekend op basis van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van [geintimeerde 1] . 4.27 Het hof zal deze vordering afwijzen. [appellant] heeft geen gebruiksvergoeding bedongen op het moment dat zij [geintimeerde 1] toestemming gaf het pand in gebruik te nemen. Daarmee is de eventuele verrijking aan de zijde van [geintimeerde 1] niet ongerechtvaardigd. De verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad gaat niet op, omdat daar sprake was van een andere feitelijke situatie, namelijk voortgezet gebruik zonder uitdrukkelijke toestemming. 4.28 Grief III faalt dan ook. 4.29 De vordering van [appellant] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, waarop grief V betrekking heeft, zal het hof afwijzen, omdat [appellant] niet voldoende met bewijsstukken heeft onderbouwd dat zij deze kosten heeft gemaakt. Grief V slaagt daarom niet. 4.30 [appellant] heeft gevorderd [geïntimeerde 2] naast [geintimeerde 1] hoofdelijk te veroordelen tot datgene waartoe [geintimeerde 1] wordt veroordeeld. Zij heeft zich in grief VI en de daarop gegeven toelichting op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde 2] tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld door te bewerkstelligen dat binnen één dag na levering van het pand aan [geintimeerde 1] het pand is doorverkocht en geleverd aan [bedrijf] . Aldus heeft [geïntimeerde 2] volgens [appellant] [geintimeerde 1] helemaal leeggehaald in de wetenschap dat nog een procedure zou volgen tussen [geintimeerde 1] en [appellant] op de punten waarop door [appellant] bij de overdracht van het pand een voorbehoud was gemaakt. [geintimeerde 1] biedt daardoor geen enkel verhaal. 4.31 [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat het van meet af aan de bedoeling is geweest het pand onder te brengen in [bedrijf] en heeft daarbij verwezen naar de conceptkoopovereenkomst en de conceptakte van levering van 5 maart 2010. Daarnaast heeft [appellant] naar de mening van [geïntimeerden] zijn beschuldigingen in het geheel niet onderbouwd. Zij hebben er op gewezen dat [geintimeerde 1] op 6 november 2014 een positief banksaldo had van meer dan € 100.000,-. 4.32 Het hof stelt vast dat er aanvankelijk onduidelijkheid heeft bestaan over de vraag wie de koper van het pand was, [geintimeerde 1] of [bedrijf] . De voorzieningenrechter te Almelo heeft in zijn vonnis van 7 februari 2011 de knoop doorgehakt en geoordeeld dat [geintimeerde 1] de koper was. In het vervolg van hun procedures zijn partijen daar verder vanuit gegaan. Tegen die achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat [geïntimeerde 2] daags na de levering aan [geintimeerde 1] het pand alsnog in [bedrijf] heeft ondergebracht. [appellant] heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde 2] dat heeft gedaan met het oogmerk [geintimeerde 1] financieel leeg te halen en [appellant] aldus te benadelen. Daarom kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde 2] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [appellant] . De vordering om [geïntimeerde 2] naast [geintimeerde 1] hoofdelijk te veroordelen zal daarom worden afgewezen. 4.33 Grief VI deelt het lot van de grieven III en V. 4.34 Tot slot heeft [appellant] terugbetaling gevorderd van het bedrag van € 52.138,52 dat zij ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank van 29 juni 2015 op 8 augustus 2015 aan [geintimeerde 1] heeft betaald. Het betreft: - de door [geintimeerde 1] bij de notariële afrekening van 31 mei 2012 betaalde rente van 6,5% over € 330.407,25 over de periodes van 15 maart 2010 tot en met 9 november 2011 en van 16 april 2012 tot en met 30 mei 2012, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 december 2014 tot de dag van betaling; - de wettelijke handelsrente over de facturen van Multiclima vanaf veertien dagen na de respectievelijke factuurdata tot aan 31 mei 2012; - de kosten van de procedure in eerste aanleg. 4.35 Gelet op hetgeen het hof hiervoor in rechtsoverweging 4.14 heeft overwogen over de door [geintimeerde 1] verschuldigde rente over de koopsom en de hierna in het dictum uit te spreken veroordeling van [geintimeerde 1] tot betaling daarvan, dient de vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellant] aan [geintimeerde 1] heeft (terug) betaald ter zake van de door [geintimeerde 1] bij de notariële afrekening betaalde rente over de koopsom, te worden afgewezen. Zou de (terug)betaling door [appellant] van de door [geintimeerde 1] bij de notariële afrekening betaalde rente ongedaan worden gemaakt, dan zou [appellant] over de periodes van 15 maart 2010 tot en met 9 november 2011 en van 16 april 2012 tot en met 30 mei 2012 per saldo tweemaal de overeengekomen rente vergoed krijgen. Wat betreft de rente over de facturen van Multiclima volgt uit hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.13 dat [geintimeerde 1] deze facturen per 15 maart 2010 mocht verrekenen, zodat [geintimeerde 1] vanaf de vervaldata van de facturen tot 31 mei 2012, de datum waarop feitelijk is verrekend, aanspraak heeft op de wettelijke handelsrente. Ook voor terugbetaling van deze rente bestaat derhalve geen grond. Voor terugbetaling van de kosten van de procedure in eerste aanleg bestaat evenmin aanleiding, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen met betrekking tot de kosten van de procedure in eerste aanleg.