ECLI:NL:GHARL:2017:2264

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Arnhem Nummer: 16/00708 uitspraakdatum: 21 maart 2017 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 2 juni 2016, nummer AWB 15/6604, in het geding tussen de Inspecteur en [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2012 een aanslag in de vennootschapsbelasting naar een belastbaar bedrag van € 22.726 opgelegd. Bij beschikking is € 24 belastingrente berekend. 1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar belanghebbende wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard. 1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 13.674 en de belastingrente dienovereenkomstig verminderd. De Rechtbank heeft vergoeding van het griffierecht gelast tot een bedrag van € 331 en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 248. 1.4. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 februari 2017. Namens de Inspecteur is drs. [A] verschenen. Namens belanghebbende is niemand verschenen. Uit de administratie van het Hof blijkt dat de uitnodiging voor de mondelinge behandeling aangetekend is verzonden en namens belanghebbende op 30 december 2016 in ontvangst is genomen. 1.6. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en ingebracht. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.1. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door vier vennootschappen. Van de 54.000 geplaatste aandelen van € 1 nominaal heeft [B] BV (hierna: [B] BV) er 35.999. Dit is één aandeel minder dan twee derde van de aandelen. De andere drie aandeelhouders van belanghebbende zijn [C] BV (6001 aandelen), [D] BV (6.000 aandelen) en [E] BV (6.000 aandelen). 2.2. Het doel van belanghebbende is blijkens haar statuten de exploitatie van onroerende zaken en het deelnemen in, het voeren van bestuur over en het financieren van andere vennootschappen. De feitelijke activiteiten van belanghebbende bestaan uit de verhuur van een onroerende zaak te [Z] aan [C] BV, [D] BV en twee andere huurders. 2.3. In de statuten van belanghebbende (hierna: de statuten) is onder meer het volgende opgenomen: “Bestuur Artikel 14 1. Het bestuur van de vennootschap is opgedragen aan de directie, bestaande uit één of meer directeuren.2. De algemene vergadering is bevoegd door haar, in haar daartoe strekkend besluit, duidelijk te omschrijven besluiten van de directie aan haar voorafgaande goedkeuring te onderwerpen.3. De directeuren worden door de algemene vergadering benoemd en kunnen te allen tijde door deze vergadering worden geschorst en ontslagen. Een besluit daartoe kan slechts worden genomen in een vergadering met tenminste twee/derde (2/3e) van de uitgebrachte stemmen. 4. Het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden worden voor iedere directeur afzonderlijk vastgesteld door de algemene vergadering. 5. Ingeval van ontstentenis of belet van een directeur blijven de overige directeuren met het bestuur belast. Bij ontstentenis of belet van alle directeuren wijst de algemene vergadering een of meer personen aan, die tijdelijk met het bestuur zijn belast. De algemene vergadering heeft het recht om ook ingeval van ontstentenis vof belet van één of meer directeuren doch niet alle directeuren, een persoon als bedoeld in de vorige zin aan te wijzen die alsdan mede met het bestuur is belast. Vertegenwoordiging Artikel 15 De vennootschap kan in en buiten rechte worden vertegenwoordigd door: -de directie; -twee gezamenlijk handelende directeuren. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer directeuren wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor gemelde wijze vertegenwoordigd. (…) Vaststelling jaarstukken Artikel 17 1. De jaarrekening wordt vastgesteld door de algemene vergadering. (…) Winstbestemming Artikel 18 De winst staat ter vrije beschikking van de algemene vergadering. (…) Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. (…) Besluitvorming in algemene vergadering Artikel 22 1. Ieder aandeel geeft het recht op het uitbrengen van één stem. 2. De besluiten van de algemene vergadering worden, behalve in de gevallen waarin bij deze statuten een grotere meerderheid is voorgeschreven, genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen. (…) Bijzondere besluiten Artikel 24 1. Besluiten tot fusie als bedoeld in artikel 2:309 Burgerlijk Wetboek, tot wijziging van deze statuten of tot ontbinding van de vennootschap kunnen slechts worden genomen in een algemene vergadering, waarin te minste twee/derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen. 2. (…) 3. Een besluit genomen met algemene stemmen in een voltallige algemene vergadering is vereist voor het wijzigen van de in deze statuten opgenomen aanbiedingsblokkaderegeling, in een goedkeuringsblokkaderegeling als bedoeld in artikel 2:195 lid 3 Burgerlijk Wetboek. 2.4. Het bestuur van belanghebbende (de directie in de zin van artikel 14 van de statuten) bestaat uit [B] BV en [D] BV. De bestuurders van deze vennootschappen zijn [F] en [G] . 2.5. Belanghebbende heeft aangifte in de vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van € 13.674. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur het belastbaar bedrag op grond van artikel 10d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb; tekst 2012) met de aan [B] BV in het jaar 2012 verschuldigde rente ad € 9.052 verhoogd tot € 22.726. 2.6. De Rechtbank heeft geoordeeld dat [B] BV in wezen belanghebbende niet beheerst met haar meerderheidsbelang, dat [B] BV mitsdien niet met belanghebbende in een groep is verbonden in de zin van artikel 10d, lid 2, Wet Vpb, en dat de Inspecteur dus ten onrechte de renteaftrek heeft gecorrigeerd.

3.1. In geschil is of de Inspecteur terecht het aangegeven belastbare bedrag heeft verhoogd met € 9.052. In het bijzonder is in geschil of [B] BV en belanghebbende met elkaar in een groep zijn verbonden in de zin van artikel 10d, lid 2, Wet Vpb. 3.2. Tussen partijen is niet meer in geschil dat als sprake is van een groepsrelatie de winstcorrectie moet worden verminderd tot € 8.535 en het belastbare bedrag op € 22.209 moet worden vastgesteld. 3.3. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vaststelling van het belastbare bedrag op € 22.209. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 3.4. Tussen partijen is terecht niet in geschil dat de Inspecteur belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar bezwaren. De Rechtbank heeft de uitspraken op bezwaar om die reden terecht vernietigd.

4.1. Ingevolge artikel 10d Wet Vpb is, kort samengevat, rente betaald aan verbonden lichamen geheel of gedeeltelijk niet van de winst aftrekbaar voor zover sprake is van een teveel aan vreemd vermogen. Deze regeling is ingevolge het tweede lid van dit artikel niet van toepassing als de rente betalende vennootschap niet met een ander lichaam is verbonden in een groep als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge dit laatste artikel wordt onder groep verstaan een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. 4.2. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat kenmerkend voor de aanwezigheid van een groep in de zin van artikel 2:24b BW is dat wordt opgetreden onder gezamenlijke leiding en dat daarvoor zeggenschap is vereist. Uit de wetsgeschiedenis van genoemd artikel blijkt dat het bezit van een meerderheidsbelang niet noodzakelijkerwijs leidt tot een groepsrelatie tussen een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij, maar dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat de partij die zich erop beroept dat ondanks de aanwezigheid van een meerderheidsbelang een groepsrelatie ontbreekt de daarvoor relevante feiten en omstandigheden stelt en zo nodig aannemelijk maakt (HR 18 november 2011, nr. 10/01719, ECLI:NL;HR:2011:BQ2860 en HR 21 september 2012, nr. 10/02824, ECLI:NL:HR:2012:BT1517). 4.3. Nu [B] BV een meerderheidsbelang in belanghebbende bezit, volgt uit voornoemde jurisprudentie dat het op de weg van belanghebbende ligt feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken dat desondanks een groepsrelatie ontbreekt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [B] BV ondanks haar meerderheidsbelang niet alleen, maar slechts samen met één of meer andere aandeelhouders, de directieleden van belanghebbende kan aanstellen en ontslaan (artikel 14 van de statuten). De statuten zijn zodanig geformuleerd om gelijkwaardige en gezamenlijke zeggenschap tussen [B] BV en de andere aandeelhouders te bewerkstelligen en daarmee te voorkomen dat [B] BV eenzijdig beslissingen zou kunnen nemen die ten nadele van de andere aandeelhouders zouden kunnen uitpakken. Daarnaast heeft zij erop gewezen dat in de praktijk zowel op directieniveau als op aandeelhoudersniveau in onderling overleg beslissingen worden genomen. 4.4. Het Hof overweegt dat, zoals de Inspecteur terecht heeft aangevoerd, de huidige praktijk waarin het beleid van belanghebbende nog immer op een voorspoedige wijze gezamenlijk wordt bepaald, te weten door een samenwerking tussen [B] BV enerzijds en de andere aandeelhouders anderzijds of door een samenwerking tussen de door hen aangewezen directieleden, niet beslissend is voor de beoordeling of al dan niet sprake is van een groepsrelatie in de zin van artikel 10d Wet Vpb. Tevens dient beoordeeld te worden of [B] BV in geval van een conflict in staat is haar opvattingen af te dwingen, dat wil zeggen ongeacht de opvattingen van de andere aandeelhouders van belanghebbende. Gelet op de statutaire doelstelling van belanghebbende en haar feitelijke werkzaamheden zou het daarbij bijvoorbeeld kunnen gaan om een verschil van opvatting over het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst ter zake van de door haar geëxploiteerde onroerende zaken. 4.5. Voor die beoordeling sluit het Hof aan bij de jurisprudentie van de civiele kamer van de Hoge Raad waaruit volgt dat, tenzij de statuten van de dochtermaatschappij daaromtrent enige andersluidende regeling bevatten, het bestuur van een moedermaatschappij niet (op grond van haar aandeelhouderschap) de bevoegdheid heeft bindende instructies te geven aan het bestuur van een dochtermaatschappij. Dit neemt niet weg dat onder omstandigheden een moedermaatschappij de naleving van door haar aan het bestuur van die dochtermaatschappij gegeven richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te volgen beleid zou kunnen afdwingen, in het uiterste geval door bestuurders die zich niet naar die richtlijnen en aanwijzingen willen voegen, te ontslaan en te vervangen door bestuurders die daartoe wel bereid zouden zijn (HR 21 december 2001, C99/341, ECLI:NL:HR:2001:AD4499 en HR 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466). 4.6. Het door het Hof genoemde voorbeeld betreffende het nemen van een beslissing tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst behoort tot de bevoegdheid van de directieleden van belanghebbende. Als een dergelijk voornemen van de directie haar onwelgevallig is, kan [B] BV de directieleden hierover in beginsel geen bindende instructies geven. Evenmin is zij in staat zonder de instemming van ten minste één andere aandeelhouder het bestuur te vervangen om aldus de door haar gewenste beslissingen af te dwingen. 4.7. Dat neemt echter niet weg dat [B] BV als meerderheidsaandeelhouder alsnog gebruik kan maken van de in artikel 14, lid 2, van de statuten opgenomen mogelijkheid om duidelijk te omschrijven besluiten van de directie aan haar voorafgaande goedkeuring te onderwerpen. Voor een zodanig besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is immers een eenvoudige meerderheid voldoende. Aldus is [B] BV desgewenst in staat belangrijke besluiten van de directie, zoals het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst of het aan- of verkopen van onroerende zaken, aan haar goedkeuring te onderwerpen en als zodanig te beïnvloeden. Los hiervan kan [B] BV met haar eenvoudige meerderheid in de aandeelhoudersvergadering eenzijdig het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden van de directie vaststellen en daarbij desgewenst een onderscheid maken tussen beide directeuren. Ten slotte acht het Hof van belang dat [B] BV in het onderhavige jaar, afgezien van de toepassing van het met ingang van 1 oktober 2012 gewijzigde artikel 2:216 BW, bij eenvoudige meerderheid, dus tevens zonder instemming van de andere aandeelhouders, kan besluiten tot het uitkeren van de winstreserves van belanghebbende (artikel 18 statuten), om in geval van escalatie ook op die wijze invloed op de bedrijfsvoering van belanghebbende uit te oefenen. Gelet hierop heeft [B] BV naar het oordeel van het Hof in gevallen van conflicterende belangen de doorslaggevende zeggenschap bij belanghebbende en vormt belanghebbende met [B] BV een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW. 4.8. Belanghebbende heeft zich in eerste aanleg nog beroepen op gewekt vertrouwen omdat over eerdere jaren de thincapregeling niet is toegepast. Aan het behandelen van deze grief is de Rechtbank niet toegekomen. Het Hof verwerpt het beroep op het vertrouwensbeginsel. Om aan een gedragslijn van de Inspecteur gerechtvaardigd vertrouwen te kunnen ontlenen is van belang dat de Inspecteur bij belanghebbende de indruk heeft gewekt dat sprake is geweest van een bewuste standpuntbepaling. Het volgen door de Inspecteur van de aangifte van eerdere jaren is in beginsel onvoldoende om de indruk te wekken dat van een dergelijk standpuntbepaling sprake is geweest (HR 13 december 1989, nr. 25077, ECLI:NL:HR:1989:ZC4179). Niet gesteld of gebleken is dat sprake is geweest van bijkomende omstandigheden, waardoor bij belanghebbende wel de indruk van een bewuste standpuntbepaling door de Inspecteur kan zijn ontstaan. Daarnaast heeft de Inspecteur onweersproken gesteld dat bij het vaststellen van de aanslagen voor de jaren 2009, 2010 en 2011 de thincapregeling is toegepast, zodat ook om die reden niet meer mocht worden vertrouwd op achterwege blijven van deze regeling in het jaar 2012. 4.9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft de Inspecteur terecht de aan [B] BV betaalde rente op grond van artikel 10d Wet Vpb (tekst 2012) niet in aftrek toegelaten.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van de Inspecteur gegrond. 5Proceskosten Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof: – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, met uitzondering van de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht; – vernietigt de uitspraken op bezwaar; – vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van € 22.209; – vermindert de belastingrente dienovereenkomstig. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr. A.J.H. van Suilen en mr. N. Djebali, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.

De griffier, De voorzitter, (J.H. Riethorst) (A.I. van Amsterdam) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 21 maart 2017 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.