ECLI:NL:GHARL:2017:140

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.167.688 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 130428) arrest van 10 januari 2017 in de zaak van 1mr. Jacques Aloysius Dominicus Maria Daniels, kantoorhoudende te Almelo, en 2. mr. Arjen Camiel Huisman, kantoorhoudende te Enschede, beiden in hun hoedanigheid van curator van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid - [bedrijf 1] ; - [bedrijf 2] ; - [bedrijf 3] ; - [bedrijf 4] ; - [bedrijf 5] ; - [bedrijf 6] - [bedrijf 8] ; - [bedrijf 9] ; - [bedrijf 10] ; - [bedrijf 11] ; - [bedrijf 12] ; - [bedrijf 13] ; - [bedrijf 14] ; - [bedrijf 15] ; - [bedrijf 16] , appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eisers, verder te noemen: de curatoren, advocaat: mr. G. Beekman, tegen: de coöperatie Coöperatieve Rabobank U.A., door fusie rechtsopvolgster van de coöperatie Coöperatieve Rabobank Twente Oost U.A., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, verder te noemen: Rabobank, advocaat: mr. K.M. Kole.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 januari 2015 van de rechtbank Overijssel.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 maart 2015; de memorie van grieven, met producties; de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; de memorie van antwoord in het incidenteel appel; het verzoek akte wijziging van naam; de akte naar aanleiding van het verzoek akte wijziging naam; de schriftelijke pleidooien. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ) exploiteerde een assurantiebedrijf met de naam [bedrijf 4] Deze vennootschap was gelieerd aan een groot aantal andere ondernemingen, merendeels eveneens door [persoon 1] gedreven (verder te noemen: de [venootschappen] , of: de [venootschappen] ). 3.2 De [venootschappen] werd gefinancierd door Rabobank. 3.3 In 2002 kwam de [venootschappen] in financiële problemen. In verband daarmee is - na een PWC-rapportage van 27 mei 2002 - op 27 juni 2002 een convenant gesloten tussen Rabobank, de [venootschappen] , [persoon 1] en de belangrijkste verzekeraars waarmee het assurantiebedrijf zaken deed (verder te noemen: het convenant). De tekst van het convenant luidt onder het kopje “Inleiding” onder meer: “Naar aanleiding van een tijdelijk moratorium d.d. 27 april 2002 tussen [bedrijf 1] , de financier Rabobank, alsmede de belangrijkste verzekeringsmaatschappijen (“Partijen”), is onderzocht welke mogelijkheden zouden bestaan ter herfinanciering van de [venootschappen] . Onderstaand is het onderhandelingsresultaat opgenomen, op basis van verschillende interim voorstellen en besprekingen dienaangaande. Voor de duidelijkheid zij hier vermeld dat geen sprake is van een schuldenakkoord c.q. sanering, maar het ten principale temporiseren van openstaande schulden en het tijdelijk financieren ter overbrugging, zodanig dat in de komende 18 maanden voldoende financieringsruimte ontstaat ter overleving van het assurantiebedrijf, de makelaardij en de vastgoedactiviteiten, allen deel uitmakend van de [venootschappen] . Achterliggend principe van dit korte termijn overlevingsscenario is dat tijd gewonnen wordt, teneinde op termijn in een situatie te geraken waarbij overgegaan kan worden tot substantiële aflossing van schulden en het uitwerken van een langere termijn strategisch perspectief van de [venootschappen] . Nadrukkelijke afweging van alle betrokkenen is geweest dat de algehele schade in termen van kapitaalsvernietiging door een faillissement nu, niet opweegt tegen het gecontroleerd stabiliseren en het op termijn saneren van de [venootschappen] . (…) Dit document heeft tot doel de voorwaarden van herstructurering te beschrijven voor de komende 18 maanden en de condities waaronder de tekenende partijen bereid zijn het vertrouwen te geven aan de [venootschappen] . Er is expliciet gekozen voor onderhavig verkorte weergave (“Convenant”) daarvan en geen uitgebreide akte van dading, cq overeenkomst van minnelijke regeling. Ter vermijding van misverstanden zij vermeld dat alle bestaande overeenkomsten met de vennootschappen van de [venootschappen] en haar aandeelhouders, anders dan – deels en tijdelijk – gemuteerd in onderstaand protocol, onverkort van kracht blijven. (…)” 3.4 In het convenant wordt een additionele financieringsbehoefte tot medio 2003 van de [venootschappen] vastgesteld van ƒ 6.813.000. De herfinanciering van deze financieringsbehoefte vindt blijkens het convenant plaats door - Rabobank door middel van tijdelijke verhogingen van de kredieten in rekening-courant van de [venootschappen] tot een totaalbedrag van ƒ 2 miljoen; - de fiscus en het GAK door het toestaan van een grace period vanaf 1 juni 2002 tot en met mei 2003, hetgeen tijdelijk ƒ 1.2 miljoen zou opleveren, waarna betaling in zes gelijke termijnen zou moeten plaatsvinden; - de verzekeraars door middel van 60% bevriezing van de saldi van de rekeningen-courant die de [venootschappen] met die verzekeraars onderhield, en wel als volgt: Royal Nederland ƒ 2.103.000 Fortis ƒ 892.000 Amev ƒ 385.000 ARAG ƒ 629.000 Delta Lloyd ƒ 998.000 AXA ƒ 970.000 Totaal ƒ 5.977.000 60% bevriezen tot 31-12-2002: ƒ 3.600.000. 3.5 Onder het kopje “2.3 Aflossing en termijnen” is voorts in het convenant bepaald dat de bevroren rekening-courant standen met de verzekeraars in zes gelijke maandtermijnen worden afgelost, ingaande 1 januari 2003 en dat het niet bevroren deel van de rekening-courant standen in twee tranches in september en december 2002 aan de verzekeraars wordt betaald. Ten aanzien van de tijdelijke verhoging van de rekening-courantfaciliteit van ƒ 2 miljoen zoals verstrekt door Rabobank wordt bepaald dat deze in acht maandelijkse termijnen wordt afgebouwd vanaf maart 2003. 3.6 Ten slotte luidt het convenant onder het kopje “2.5 Termijn convenant, rapportageplicht en sancties” als volgt: “2.5.1 Dit Convenant geldt in principe voor de gehele periode beginnend op moment van ondertekening per 30 juni 2002 tot en met 31 december 2003, echter met tussentijdse ijk momenten op 1 oktober 2002, 1 april 2003 en 1 oktober 2003 voor eventuele bijstellingen van dit Convenant. 2.5.2 De heer [persoon 1] en de nieuw aan te stellen statutair directeur alsmede de te benoemen Raad van Commissarissen zullen regelmatig rapporteren aan Partijen betrokken bij dit Convenant. Op genoemde data zullen alle in dit Convenant aangestipte condities aan de orde worden gesteld op basis van geactualiseerde gegevens, met name door de realisatie van vastgoedprojecten en de daaruit resulterende ruimte in de financiering. 2.5.3 Voor zover Partijen op basis hiervan constateren dat binnen een redelijke en billijke bandbreedte voldaan wordt aan de condities zoals verwoord in dit Convenant, zal ingestemd worden met de volgende periode en derhalve deelname aan dit Convenant in principe niet worden onthouden. 2.5.4 Expliciet geldt als sanctie dat de overeengekomen aflossingsdata stipt dienen te worden nagekomen en iedere betrokken Partij wettigt tot onmiddellijke beëindiging van deelname aan dit Convenant.” 3.7 Als Bijlage 2 bevat het convenant een “Samenvatting Financieringsvoorstel Rabobank”, waarin de in het convenant overeengekomen additionele financiering door Rabobank van ƒ 2 miljoen nader wordt uitgewerkt. 3.8 In het kader van de financiering door Rabobank zoals neergelegd in het convenant en het onder 3.7 bedoelde financieringsvoorstel heeft Rabobank een bedrag van € 900.000 aan [persoon 1] in privé geleend, die dat bedrag diende te gebruiken en ook heeft gebruikt om overstanden op enkele rekeningen-courant van [venootschappen] aan te zuiveren. 3.9 In maart/april 2003 zijn de [venootschappen] in staat van faillissement verklaard. Daarbij zijn de curatoren in die hoedanigheid aangesteld. 3.10 [persoon 1] heeft Rabobank aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden uit hoofde van het door hem gestelde tekortschieten door Rabobank in de nakoming van haar verplichtingen uit het convenant.

4.1 De curatoren hebben - zakelijk samengevat - gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de toerekenbare tekortkoming door Rabobank (hof: zoals vastgesteld in de procedure tussen [persoon 1] en Rabobank) oorzaak is van de faillissementen van de [venootschappen] en dat Rabobank wordt veroordeeld tot betaling aan de curatoren van de tekorten in de faillissementen zoals die zullen blijken bij verificatie, vermeerderd met de faillissementskosten en andere boedelvorderingen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met rente en met veroordeling van Rabobank in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. De curatoren hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat uit het arrest van het gerechtshof Arnhem van 23 november 2010 volgt dat Rabobank toerekenbaar is tekort geschoten jegens de [venootschappen] , dat daardoor de [venootschappen] in staat van faillissement zijn geraakt en dat de schade die het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming bestaat uit de vorderingen die bij de curatoren zijn ingediend. 4.2 De rechtbank heeft de vorderingen van de curatoren afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank in de kern genomen overwogen dat het deskundigenbericht, dat in de zaak tussen [persoon 1] en Rabobank is uitgebracht en waarop Rabobank zich ook in de onderhavige procedure beroept, op een juiste en inzichtelijke systematiek en analyse berust en dat het gehele samenstel van feiten en omstandigheden zoals dat blijkt uit het deskundigenbericht voldoende aanleiding is om de bevindingen van de deskundige over te nemen en daarvan voor de beslissing uit te gaan. De deskundige heeft geconcludeerd dat de [venootschappen] op 31 december 2002 in onvoldoende mate een reëel perspectief had op het kunnen nakomen van haar opeisbare verplichtingen en daarmee de mogelijkheid tot een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening. Op grond daarvan is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de tekortkoming van Rabobank niet de oorzaak is geweest van het faillissement van de [venootschappen] . in het principaal hoger beroep 4.3 Tegen dit oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen hebben de curatoren in het principaal hoger beroep negen grieven aangevoerd. 4.4 De eerste grief betreft een gewenste correctie op de door de rechtbank vastgestelde feiten. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld met inachtneming van deze grief, behoeft de grief verder geen beoordeling meer. 4.5 Met de overige grieven maken de curatoren op uiteenlopende gronden bezwaar tegen de inhoud van het deskundigenbericht en het overnemen van de conclusies van de deskundige door de rechtbank. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.6 Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof, onder verwijzing naar HR 8 juli 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ3514) allereerst het volgende voorop. De rechter dient, bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken (vgl. HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5172). Indien de rechter, in een geval waarin de geleerde opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering, zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt. De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (vgl. HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74). Ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen, geldt voor de rechter een beperkte motiveringsplicht (vgl. HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4476, NJ 2011/121). 4.7 Voorts stelt het hof voorop dat de vraag of de [venootschappen] in de hypothetische situatie dat Rabobank niet zou zijn tekort geschoten op korte termijn zouden zijn gefailleerd, moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het convenant en de naleving ervan door alle betrokken partijen. Het gaat erom of in het geval het convenant na 31 december 2002 door Rabobank zou zijn nageleefd aannemelijk is dat de [venootschappen] op korte termijn in de toestand zou komen te verkeren dat zij zou ophouden te betalen. De bij de beoordeling van voormelde vraag in acht te nemen termijn is, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet beperkt tot de eerste maanden van 2003. Partijen noch de rechter zijn in deze procedure gebonden aan de uitlating van Rabobank in de hoofdzaak tussen [persoon 1] en Rabobank dat het faillissement toch wel binnen enkele maanden (in het voorjaar van 2003) zou zijn gevolgd. De door de deskundige gehanteerde periode van een jaar voor de beoordeling van de continuïteitsmogelijkheden van de [venootschappen] komt het hof reëel en overtuigend voor. Daarbij weegt het hof mee dat ook de termijn waarvoor het convenant was aangegaan eindigde op 31 december 2003. Als het erom gaat of de [venootschappen] op korte termijn ook zou zijn gefailleerd als Rabobank zich aan het convenant zou hebben gehouden, is het dan ook juist om te beoordelen of de [venootschappen] in dat geval de periode tot 31 december 2003 overleefd zou hebben. Als dat voldoende aannemelijk wordt, staat immers vast dat er causaal verband bestaat tussen (de schade als gevolg van) het faillissement van de [venootschappen] en het tekortschieten door Rabobank. Wel dient bij die beoordeling rekening te worden gehouden met de tussentijdse evaluatiemomenten (“ijkmomenten”) die in het convenant (onderdeel 2.5) waren ingebouwd, in die zin dat op die ijkmomenten het convenant zou kunnen worden bijgesteld (onderdeel 2.5.1) of, indien niet binnen een redelijke en billijke bandbreedte aan de condities van het convenant zou worden voldaan, partijen verdere deelname daaraan zouden kunnen onthouden (onderdeel 2.5.3). 4.8 Uit het deskundigenbericht (p. 5) volgt dat de deskundige bij de beoordeling van de financiële positie van de [venootschappen] in het bijzonder acht heeft geslagen op de jaarcijfers 2001, de afspraken in het convenant, de ontwikkeling van de bedrijfsactiviteiten in 2002, de vooruitzichten voor 2003 en de solvabiliteit en liquiditeit van de groep op 31 december 2002. Meer in het bijzonder heeft hij zich gericht op de vooruitzichten die op dat moment daadwerkelijk bestonden ten aanzien van het vermogen om in de nabije toekomst de opeisbare verplichtingen te betalen. Deze uitgangspunten komen het hof voor de door de deskundige te beantwoorden vraag in het licht van de in rov. 4.7 genoemde maatstaf juist en overtuigend voor, met dien verstande dat niet alleen het moment van tekortschieten door Rabobank ultimo 2002 relevant is voor de beoordeling van de vraag of aannemelijk is dat de [venootschappen] in de loop van 2003 in een faillissementstoestand zou komen te verkeren doordat zij niet aan haar opeisbare verplichtingen zou kunnen voldoen, maar dat ook andere momenten in de loop van 2003, zoals de in het convenant voorziene ijkmomenten, daarvoor relevant kunnen zijn. Het hof merkt daarbij op dat als het gaat om een inschatting van de vooruitzichten en verwachtingen die voor de [venootschappen] bestonden niet zonder meer is uitgesloten dat daarbij ook pas naderhand voorgevallen feiten en/of gebleken gegevens in de beoordeling worden betrokken.

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de rol van 7 februari 2017 voor akte aan de zijde van de curatoren (ambtshalve peremptoir), waarna Rabobank op de rol van 7 maart 2017 (eveneens ambtshalve peremptoir) een antwoordakte mag nemen; bepaalt dat partijen (de curatoren althans een van hen in persoon en Rabobank vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen; bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met september 2017 zullen opgeven op de roldatum 7 februari 2017, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld; bepaalt - in afwijking van artikel 2.15 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven - dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog andere proceshandelingen wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, F.J.P. Lock en I. Brand, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2017.

Nadat de rechtbank Almelo de daartoe strekkende vorderingen van [persoon 1] had afgewezen, heeft het gerechtshof Arnhem in hoger beroep bij eindarrest van 23 november 2010 Rabobank veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [persoon 1] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het tegen dit arrest en daaraan voorafgaande tussenarrest van 27 januari 2009 ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 20 april 2012 door de Hoge Raad verworpen (ECLI:NL:HR:2012:BV1293). 3.11 Het gerechtshof Arnhem heeft bij het arrest van 23 november 2010 onder meer het volgende overwogen: “2.20 Van de bank had op basis van haar, ook jegens [persoon 1] betamende, zorgplicht mogen worden verwacht dat zij eerst, ook in overleg met [persoon 1] en de andere bij het convenant betrokken partijen, een behoorlijk onderzoek zou instellen naar de gevolgen van de opzeggingen door de verzekeraars. Daaraan heeft het ontbroken. Zou zij dat onderzoek voortvarend hebben verricht dan zou zij tijdig hebben ontdekt dat zij zich verkeek op de gevolgen van de opzeggingen. De aflossingsschema's bleven immers in stand en de liquiditeit onderging geen wijziging omdat een nieuwe verzekeraar als volmachtverstrekker gereed stond, zoals de bank in ieder geval uit de brief van 19 december 2002 moest begrijpen. Voor dit onderzoek had de bank voldoende tijd, er was geen bijzondere spoed geboden, behalve dan misschien vanwege een bijschrijving van € 883.042, maar die omstandigheid mag niet ten gunste van de bank meewegen. Verder was er al op zeer korte termijn een bespreking gepland tussen de bank en [persoon 1] op 8 januari 2003. Ook bleek niet dat het kredietrisico van de bank intussen toenam. Zij had immers omvangrijke hypothecaire zekerheden. De kredietstop vond verder plaats buiten een van de in het convenant overeengekomen tussentijdse ijkmomenten, waarvan het volgende zou plaatsvinden op 1 april 2003. Als professionele partij en op grond van haar maatschappelijke rol behoorde de bank, gelet op de grote belangen die op het spel stonden, zich tevens de gerechtvaardigde belangen aan te trekken van de Hakenberg en van [persoon 1] als zekerheidsverstrekker in privé, beide partij bij het convenant, en zich rekenschap te geven van de vraag wat voor hen de gevolgen zouden zijn van haar plotselinge kredietinperking en weigering om betalingsopdrachten uit te voeren. De bank behoorde dan ook redelijkerwijs te begrijpen dat haar kredietstop de liquiditeit van de Hakenberggroep min of meer acuut in gevaar zou brengen, zeker wanneer deze kredietinperking onmiddellijk en niet gefaseerd inging. De conclusie moet zijn dat de bank aldus onder het convenant toerekenbaar is tekortgeschoten jegens partijen daarbij, namelijk de Hakenberggroep en ook [persoon 1] persoonlijk, en dat zij daarvoor geen rechtvaardigingsgrond had. 2.21 Ter voldoening aan het convenant en de daarbij behorende financieringsrelatie tussen de bank en [persoon 1] had [persoon 1] in privé op 30 september 2002 € 900.000 van de bank geleend en dit bedrag doorgeleend aan de Hakenberg. Na de ontvangst van het bedrag van € 883.042 tegen eind december 2002 heeft de bank de geldkraan aanstonds dichtgedraaid. (…) 2.25 (…) De schadegevolgen van de kredietstop staan niet vast. Wel is aannemelijk dat deze toerekenbare tekortkoming van de bank aan [persoon 1] schade zal hebben veroorzaakt. In een en ander vindt het hof aanleiding om de bank te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Dan kan het debat over de omvang van de veroorzaakte schade, in plaats van bij een enkele laatste memorieronde in appel, alsnog volledig plaatsvinden in twee instanties. (…) Ten slotte heeft de bank ook het causaal verband tussen haar toerekenbare tekortkoming en de schade betwist met de stelling dat de Hakenberggroep hoe dan ook zou zijn gefailleerd, enkele maanden later. Ook dit verweer kan in het kader van de schadestaatprocedure aan de orde komen.” 3.12 [persoon 1] heeft het Instituut voor Financieel Onderzoek (hierna: IFO) opdracht gegeven om de totale schade te berekenen die hij als gevolg van het tekortschieten door Rabobank heeft geleden alsmede om een oordeel te geven over de continuïteit van de [venootschappen] . In het rapport van 30 november 2011 (hierna: het IFO-rapport) heeft J. ten Wolde RA van IFO onder meer het volgende geconcludeerd: “Op basis van het uitgangspunt dat het realiseren van de cijfers van het Convenant continuïteit zou betekenen van De [venootschappen] tot in ieder geval 31 december 2003, is onze conclusie dat De [venootschappen] niet zou zijn gefailleerd indien de Rabobank de financiering had gecontinueerd.” 3.13 Rabobank heeft [persoon 2] RA RV opdracht gegeven een opinie te geven omtrent het IFO-rapport. In zijn rapport d.d. 31 augustus 2012 (hierna: het [persoon 2] -rapport) heeft [persoon 2] onder meer het volgende geconcludeerd (p. 30 e.v.): “Voor een eenduidig beeld van de (ontwikkeling van de) financiële positie van de [venootschappen] in 2002 zou een geconsolideerde vermogenspositie moeten worden bepaald per eind 2002, met als vertrekpunt medio 2002 (het Convenant) en de daaraan ten grondslag liggende PwC-rapportage. Voorts zou een geconsolideerde winst- en verliesrekening beschikbaar moeten zijn voor de beoordeling van de omzet- en resultaatontwikkeling. Er blijkt in de periode na het Convenant echter geen gestructureerde periodieke verslaglegging te zijn opgemaakt die een goed totaalbeeld geeft. Vanwege het bij de bank niet beschikbaar zijn van alle daarvoor noodzakelijke gegevens wordt hierna op basis van de wel beschikbare informatie de ontwikkeling van de financiële positie in kaart gebracht. Een goed uitgangspunt is als gezegd de rapportage van PwC. Ik doel dan met name op de daarin opgenomen beschrijving van de financiële positie per medio 2002 en de verwachtingen voor de periode daarna. Door de afloop hiervan te volgen (zoals de feitelijke afwikkeling van claims, de verkoop van onroerend goed etc.) ontstaat min of meer automatisch het werkelijke beeld per ultimo 2002. De beschikbare financiële informatie maakt het niet mogelijk om de afloop in detail te volgen, maar ik kom via een reconstructie wel tot een redelijk inzichtelijk geheel. In combinatie met mijn bevindingen en conclusies met betrekking tot de (extra) cash flow behoefte vanaf juni 2002 en de beschikbare financiering in par. 4.1 tot en met 4.4 bevestigt de analyse van de bankmutaties en de exploitatiegegevens dat sprake was van een ‘technisch faillissement’.”

Die kunnen immers een aanwijzing vormen in hoeverre bepaalde verwachtingen al dan niet gerechtvaardigd waren en in hoeverre de [venootschappen] daadwerkelijk in staat zou zijn geweest in de loop van 2003 aan haar opeisbare verplichtingen te voldoen. In zoverre had de deskundige zich bij zijn onderzoek niet mogen beperken tot feiten en omstandigheden zoals die op 31 december 2002 bestonden. 4.9 In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof niet zonder meer overtuigend dat de deskundige bij zijn beoordeling geen acht heeft geslagen op eventuele mogelijkheden die er in 2002 en 2003 voor de [venootschappen] bestonden om aanvullende financieringsruimte te verkrijgen. Voor de beoordeling van de liquiditeitspositie is immers niet alleen het kassaldo maar ook de beschikbare of aanvullend te verkrijgen kredietruimte van belang. Voor zover de mogelijkheid tot het verkrijgen van aanvullende financiering op 31 december 2002, of op de in het convenant voorziene tussentijdse ijkmomenten, reëel was, is die mede van belang voor de beantwoording van de vraag of de [venootschappen] in de relevante periode in staat zou blijken te zijn aan haar verplichtingen uit het convenant en overige opeisbare verplichtingen te voldoen. Dat over die mogelijkheden pas later is verklaard, doet aan die relevantie niet af. 4.10 Het hof acht de bevindingen en conclusies van de deskundige ook niet zonder meer overtuigend voor zover de deskundige zich niet, althans niet voldoende kenbaar, rekenschap heeft gegeven van het realiseren van de liquiditeitsruimte zoals die nu juist met het afsluiten van het convenant was voorzien (in het aflossingsschema volgens bijlage 1 bij het convenant). Het hof acht het weliswaar overtuigend dat bij de beoordeling in hoeverre sprake was van opeisbare verplichtingen niet alleen wordt gekeken naar de opeisbare schulden ultimo 2002 maar ook naar de schulden waarvan op dat moment voorzienbaar was dat die in de loop van de relevante periode (dus in de loop van 2003) opeisbaar zouden worden (de zogenoemde “kortlopende schulden”). Maar daarbij is wel van belang dat een deel van die schulden ingevolge het convenant was “bevroren” en pas in de loop of aan het einde van 2003 opeisbaar zou worden. Deze schulden kunnen dus niet zonder meer als direct opeisbare schulden worden aangemerkt maar slechts voor zover deze volgens het bij het convenant behorende aflossingsschema periodiek opeisbaar werden. Of op deze schulden op die momenten zou kunnen worden afgelost is mede afhankelijk van de liquiditeit die naar verwachting op die momenten beschikbaar zou zijn. In hoeverre de deskundige zich daarvan rekenschap heeft gegeven, is voor het hof onvoldoende inzichtelijk. 4.11 Ten aanzien van de verwachtingen voor 2003, zowel voor wat betreft de reguliere bedrijfsactiviteiten (operationele cash flow) als voor wat betreft de verwachte cash flow uit hoofde van de verkoop van de vastgoedportefeuille, heeft de deskundige ervoor gekozen om zich (p. 20) voor de raming van de operationele activiteiten te baseren op de prognose van augustus 2002 en, zo begrijpt het hof, (p. 22) voor wat betreft de cash flow uit hoofde van de verkoop van vastgoed op de raming van december 2002 (die het hof overigens niet kent) zoals die was opgesteld in het kader van het zogenoemde Actieplan van 8 december 2002. Deze keuze acht het hof, zonder nadere motivering, niet overtuigend. Mede gelet op de opmerking van de deskundige (p. 34) dat indien hij de prognose van december 2002 terzijde zou leggen, dit niet tot een andere conclusie zou hebben geleid, is voor het hof niet zonder meer begrijpelijk waarop de deskundige in de aan zijn conclusie ten grondslag liggende geconsolideerde financiële positie (p. 16, zie ook de voetnoten 15 en 16 daarbij) de verwachting heeft gebaseerd dat in 2003 geen operationele cash flow zou worden gerealiseerd. De deskundige beschrijft (p. 22) dat er ultimo 2002 ten aanzien van de verkoop van de vastgoedportefeuille nog nauwelijks voortgang was geboekt. De deskundige heeft zich kennelijk beperkt tot een onderzoek naar reeds in 2002 getekende koopovereenkomsten of gerealiseerde transacties (p. 22, 39 en 42) maar laat zich niet, althans niet voldoende kenbaar, uit over de verwachtingen ten aanzien van de verkoop van vastgoed en daaruit te realiseren cash flow over 2003. Dat die verwachting op nihil gesteld zou moeten worden acht het hof niet zonder meer overtuigend. Ook is voor het hof onvoldoende duidelijk waarom de deskundige over 2003 niet, althans niet voldoende kenbaar, omzet uit premie-inkomsten en de daarmee samenhangende liquiditeit in de beoordeling heeft betrokken. In het licht van het belang van een goede raming van de cash flow voor de beoordeling van de te verwachten liquiditeitspositie van de [venootschappen] over 2003 is ook op dat punt het deskundigenbericht daarom niet zonder meer overtuigend. Ten slotte vormt het boekjaar 2001 met daarin voor ƒ 20.000.000 in verband met de zogenaamde fietsenclaim genomen eenmalige lasten vanwege dit laatste aspect zonder nadere correctie, die ontbreekt, geen goed uitgangspunt. 4.12 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof de bevindingen van de deskundige ontoereikend en onvoldoende overtuigend om daarop een beslissing ten aanzien van het causaal verband tussen het tekortschieten door Rabobank en de door de curatoren gestelde schade te baseren. Het hof heeft behoefte aan nadere voorlichting terzake en overweegt daartoe een deskundige te benoemen. De overige bezwaren van de curatoren tegen de deskundige en diens rapport kunnen daarom onbesproken blijven. Het is aan de eventueel te benoemen deskundige om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten uit te voeren en daarbij ook het eventuele commentaar van partijen te betrekken. 4.13 Alvorens te beslissen of inderdaad tot benoeming van een deskundige zal worden overgegaan, heeft het hof behoefte aan meer informatie van partijen. Een nieuw deskundigenonderzoek en de beoordeling daarvan in het licht van de partijstandpunten zal naar verwachting alleen vruchtbaar zijn als partijen cijfermatig op maximaal 2 A4 en zoveel mogelijk onderbouwd met verifieerbare stukken aan de hand van een tijdbalk over de periode december 2002 tot en met december 2003 per maand uiteenzetten hoe naar hun verwachting de [venootschappen] qua liquiditeit zou hebben gefunctioneerd indien Rabobank het convenant zou hebben nageleefd. Zij dienen dit te doen met inachtneming van hetgeen hiervoor is en hierna in het incidenteel appel wordt overwogen over onder meer de tussentijdse evaluatie-/ijkmomenten, over de eventuele (on)mogelijkheden om aanvullende financieringsruimte te verkrijgen en over de mede in acht te nemen vaststaande feiten. Partijen dienen het hof bij wijze van spreken niet, zoals de deskundige, een “foto” per ultimo 2002 maar een “film” over 2003 te presenteren met een maandelijkse beschrijving van de hypothetische situatie hoe de [venootschappen] er in de relevante periode (december 2002 tot en met december 2003) voor zou hebben gestaan als het convenant door Rabobank zou zijn nageleefd. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten, met de opdracht aan partijen om voorafgaande aan die comparitie van partijen bij akte een gedocumenteerd relaas te verstrekken zoals hiervoor bedoeld. 4.14 Partijen dienen zich in deze akte ook uit te laten over de persoon, hoedanigheid en relevante kwaliteiten van de eventueel te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Tevens dienen partijen in de akte een voorstel te doen voor de aan de deskundige te stellen vragen.

Ook daarover wenst het hof vervolgens ter gelegenheid van de comparitie van partijen nader met partijen van gedachten te wisselen. 4.15 Indien mocht komen vast te staan dat het faillissement van de [venootschappen] is veroorzaakt door het tekortschieten door Rabobank en de grieven in zoverre zouden slagen, komt het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep toe aan een beoordeling van de standpunten van partijen ten aanzien van de vraag in hoeverre de door de curatoren gestelde schade voor vergoeding door Rabobank in aanmerking komt. Het debat daarover tussen partijen is tot nu toe beperkt geweest. De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de schade bestaat uit de vorderingen die bij de curatoren zijn ingediend en zoals deze zullen blijken bij verificatie, alsmede de boedelvorderingen en faillissementskosten. Rabobank heeft in algemene zin de gestelde schade betwist en erop gewezen dat de curatoren hebben nagelaten de schade voldoende te concretiseren. 4.16 De vordering zoals de curatoren die hebben geformuleerd is niet zonder meer navolgbaar. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de vorderingen die door de schuldeisers in de faillissementen zijn ingediend, moeten worden aangemerkt als schade voor de (boedel van de) [venootschappen] . Dat deze vorderingen, die grotendeels verband zullen houden met de bedrijfsvoering van de [venootschappen] en (dus) reeds vóór het faillissement zijn ontstaan, het gevolg zijn van het tekortschieten door Rabobank (bestaande in het niet-naleven van het convenant) en het daaropvolgende faillissement, is immers niet zonder meer vanzelfsprekend. Voor zover de vordering van de curatoren betrekking heeft op schade die door Rabobank aan de boedel zelf moet worden vergoed, geldt dan ook dat de curatoren de gestelde schade nader zullen moeten motiveren. Het onbetaald laten van de vorderingen kan mogelijk wel een gevolg zijn van het tekortschieten door Rabobank en het daaropvolgende faillissement, maar zo bezien betreft het geen schade van de boedel maar lijkt het veeleer een benadeling van de desbetreffende schuldeisers van de [venootschappen] te betreffen. Namens hen komt de curatoren geen rechtsvordering toe, tenzij sprake is van een zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering (zie o.a. HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797, vergelijk voor het eerst HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521). Daartoe dienen de curatoren dan wel voldoende te stellen om te kunnen concluderen dat sprake is van een onrechtmatige daad “jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde” met als gevolg dat die gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld (HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:201). Aan die stelplicht hebben de curatoren vooralsnog evenmin voldaan. 4.17 Nu wel aannemelijk is dat mogelijk schade is geleden die door Rabobank aan de curatoren moet worden betaald indien het causaal verband tussen het tekortschieten van Rabobank en het faillissement van de [venootschappen] komt vast te staan, bestaat er in dat geval aanleiding om een veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat uit te spreken. Het debat over de aard en omvang van de schade dient dan in de schadestaatprocedure (verder) te worden gevoerd. Indien partijen dat debat reeds thans wensen te voeren kunnen zij dat eenstemmig bij de te nemen akten aan het hof kenbaar maken. Daarover kunnen dan eventueel bij de te houden comparitie van partijen nadere (proces)afspraken worden gemaakt. in het incidenteel hoger beroep 4.18 Rabobank heeft in het incidenteel hoger beroep een grief gericht tegen de verwerping van het door haar gevoerde verjaringsverweer en van haar beroep op de klachtplicht. 4.19 Beide partijen gaan ervan uit dat de curatoren Rabobank voor het eerst op 11 mei 2009 aansprakelijk hebben gesteld en dat van verjaring sprake is indien de curatoren, zoals uit artikel 3:310 BW volgt, meer dan vijf jaren daarvoor zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend zijn geworden. Volgens Rabobank was daarvan reeds sprake op 10 juni 2003, toen in bijzijn van de curatoren een bespreking heeft plaatsgevonden waarbij Rabobank werd verweten het convenant te hebben laten klappen. Daarbij is het de vraag of de curatoren op dat moment voldoende zekerheid - wat niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – hadden dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Rabobank. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de curatoren - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend waren met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739). Dit betekent evenmin dat is vereist dat de curatoren ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend waren (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903). Wel geldt dat het enkele vermoeden van het bestaan van schade en van mogelijke aansprakelijkheid van Rabobank in beginsel niet voldoende is om de verjaringstermijn een aanvang te laten nemen (HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694). Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. 4.20 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de door Rabobank gestelde op 10 juni 2003 bestaande wetenschap van de curatoren dat Rabobank een kredietinperking had doorgevoerd, dat de [venootschappen] failliet waren en dat [persoon 1] Rabobank verweet het convenant te hebben laten klappen en (daarmee) onrechtmatig te hebben gehandeld, onvoldoende is om te kunnen concluderen dat de curatoren reeds toen zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend zijn geworden. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade en van mogelijke aansprakelijkheid van Rabobank is daarvoor onder de gegeven omstandigheden niet voldoende. Op goede gronden hebben de curatoren zich op het standpunt gesteld dat op dat moment, in de beginfase van het faillissement terwijl nog rechtsmiddelen tegen de faillissementsuitspraken openstonden, van hen terughoudendheid werd verwacht en in ieder geval nog nader onderzoek naar de oorzaak van het faillissement en naar het mogelijke aandeel van Rabobank daarin nodig was. Van de curatoren kon op dat moment redelijkerwijs nog niet gevergd worden dat zij reeds tot juridische actie jegens Rabobank zouden overgaan. Door Rabobank is in hoger beroep niets aangevoerd dat tot andere conclusies aanleiding geeft. Nu geen ander aanvangsmoment van de verjaring door Rabobank is gesteld of anderszins is gebleken, faalt het beroep op verjaring. 4.21 Het hof verenigt zich ook met de verwerping door de rechtbank van het beroep van Rabobank op de klachtplicht. Dit beroep kan reeds niet slagen omdat Rabobank van meet af aan op de hoogte was van de verwijten van [persoon 1] en van diens vermeende aanspraken jegens Rabobank, welke verwijten en aanspraken waren gebaseerd op deels dezelfde gronden en zagen op deels dezelfde schade als de gronden waarop en de schade waarvoor Rabobank thans door de curatoren wordt aangesproken. Dat Rabobank is benadeeld doordat de curatoren pas later hebben geklaagd over het tekortschieten door Rabobank, heeft Rabobank onvoldoende gemotiveerd. Rabobank heeft in eerste aanleg weliswaar gesteld dat in de verhouding tot de curatoren andere feiten relevant zouden zijn, maar zij heeft niet, ook niet in hoger beroep, geconcretiseerd welke feiten dat zijn en hoeverre zij met het oog op haar (bewijs)positie ten aanzien van die feiten door het late klagen door de curatoren is benadeeld.