ECLI:NL:GHARL:2017:11489

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.177.745/01 (zaaknummer/rolnummer rechtbank Midden-Nederland: 3359387/MC EXPL 14-10297) arrest van 19 december 2017 in de zaak van 1 [appellant1] , wonende te [A] , hierna: [appellant1] , 2. [appellante2] , wonende te [A] , hierna: [appellante2] appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eisers, en 3 [appellant3] , wonende te [A] , hierna: [appellant3] , 4. [appellante4] , wonende te [A] , hierna: [appellante4] appellanten in het principaal hoger beroep, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten 1 t/m 4] c.s. , advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck, kantoorhoudend te Maastricht, tegen 1 Vereniging De Buitenkans, gevestigd te Almere, hierna: De Buitenkans , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, 2. De Alliantie Woningfonds B.V., gevestigd te Huizen, hierna: De Alliantie , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna gezamenlijk te noemen: De Buitenkans c.s. , advocaat: mr. W. Vos, kantoorhoudend te Amsterdam. 1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 maart 2017 hier over. 1.2 Ingevolge dit tussenarrest heeft op 20 november 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 1.4 [appellanten 1 t/m 4] c.s. vorderen in het principaal hoger beroep, samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, primair , hun oorspronkelijke vorderingen alsnog zal toewijzen, subsidiair , De Buitenkans zal veroordelen tot overname van hun mandelige aandelen, met veroordeling van De Buitenkans c.s. in de proceskosten. 1.5 De Buitenkans vordert in het incidenteel hoger beroep dat het hof [appellant1] en [appellante2] zal veroordelen tot betaling aan De Buitenkans van € 3.393,88, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente en voorts tot betaling van de in de toekomst door de vergadering van deelgenoten vastgestelde deelgenotenbijdrage. 2 De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de vaststaande feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis van 26 augustus 2015. In aanvulling daarop zal het hof nog enige vaststaande feiten opnemen. Dit betekent dat het hof bij de beoordeling van deze zaak uitgaat van de volgende, tussen partijen vaststaande, feiten. 2.2 De Buitenkans is een ecologische wijk met 55 houtskeletbouwwoningen met een binnenterrein in de Stripheldenbuurt in Almere Buiten. De wijk is in twee fasen gebouwd; 48 huizen (fase 1) in collectief particulier opdrachtgeverschap (door De Buitenkans) en 7 kavels (fase 2) in individueel opdrachtgeverschap. Fase 1 startte in mei 2005; de laatste woningen van deze fase zijn in februari 2007 opgeleverd. Fase 2 is hierna gestart. Het binnenterrein is bestemd tot mandeligheid. De 55 eigenaren van de woningen hebben allen een aandeel in het mandelig terrein dat 6 percelen grond omvat met als bestemming: groenstrook, wandelpad, biotoop, ecologische vijver, buurthuis, motorhome en parkeerterrein. 2.3 Door middel van een akte van levering, gedateerd 13 april 2005 (hierna de akte), heeft De Buitenkans aan [appellant1] een perceel bouwgrond in deze wijk verkocht en geleverd, kadastraal bekend gemeente Almere sectie [Y] nummer [0000] , en tevens 1/59e onverdeeld aandeel (later is dat feitelijk 1/55e onverdeeld aandeel geworden) in de zes percelen van het mandelig terrein. 2.4 Door middel van een akte van levering van 29 juli 2007 (hierna de akte) heeft De Alliantie aan [appellant3] en [appellante4] verkocht en geleverd een perceel bouwgrond in dezelfde wijk, k Voor de bouw van het buurthuis is in februari 2005 een bouwvergunning afgegeven. Na de realisatie (in 2005) van het fundament van het buurthuis is de bouw daarvan stilgelegd vanwege een verschil van inzicht tussen een aantal eigenaren en het bestuur van De Buitenkans over de betekenis van voornoemd artikel 6 en over de vraag of huurders daarover ook mochten meebeslissen. In mei 2007 heeft de ledenvergadering van De Buitenkans besloten om het buurthuis af te bouwen waartoe een buurthuiscomité is ingesteld. Voorstellen van dit comité hebben in 2009 niet geleid tot besluitvorming. 2.9 Op 29 maart 2011 heeft de ledenvergadering van De Buitenkans besloten om een buurthuiscommissie opdracht te geven om een nieuw te plan te maken voor het afbouwen van het buurthuis volgens het oorspronkelijke ontwerp. Deze commissie diende daartoe een alomvattend plan te maken en te presenteren aan de ledenvergadering. Op 29 november 2011 heeft de ledenvergadering het bestuur opdracht gegeven om het buurthuis volgens het plan van deze commissie af te bouwen. Dit besluit is genomen met 46 stemmen voor, 4 stemmen tegen en 3 onthoudingen. Het buurthuis is vervolgens afgebouwd. Het beoogde motorhome is niet gebouwd. 2.10 Op 14 maart 2014 hebben [appellanten 1 t/m 4] c.s. door middel van een brief van hun raadsman De Buitenkans c.s. gesommeerd om binnen een maand na die datum een vereniging van eigenaren op te richten en in een reglement vast te leggen wat onder beheershandelingen wordt verstaan. De Buitenkans c.s. worden daarbij tevens gesommeerd om het buurthuis met onmiddellijke ingang niet langer extern te verhuren en de herinrichting van het terrein rondom het buurthuis te staken en verder om ervoor te zorgen dat binnen één maand na dagtekening van de brief een aanduiding "eigen weg" is geplaatst en het motorhome is opgericht. 3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 [appellant1] en [appellante2] hebben in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat de overeenkomst tussen hen en De Buitenkans ten aanzien van de mandeligheid partieel wordt ontbonden en daarnaast dat De Buitenkans wordt veroordeeld tot betaling aan hen van € 17.945,09, vermeerderd met rente en kosten. 3.2 [appellant3] en [appellante4] hebben in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat de overeenkomst tussen hen en De Alliantie ten aanzien van de mandeligheid partieel wordt ontbonden en dat De Buitenkans wordt veroordeeld tot betaling aan hen van € 18.461,32, vermeerderd met rente en kosten. 3.3 De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft de vorderingen bij het bestreden vonnis van 26 augustus 2015 afgewezen. 4 De beoordeling van de grieven en de vordering 4.1 [appellanten 1 t/m 4] c.s. hebben dertien grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis van 26 augustus 2015, waarin de kantonrechter in de beide procedures ( [appellant1] en [appellante2] tegen De Buitenkans enerzijds en [appellant3] en [appellante4] tegen De Alliantie en De Buitenkans anderzijds) de vorderingen heeft afgewezen. In de memorie van grieven hebben [appellanten 1 t/m 4] c.s. aangegeven dat zij hun in eerste aanleg verdedigde stelling dat De Buitenkans niet als VVE kan worden beschouwd, laten vallen. Alleen al op deze grond kan grief 1 verder buiten beschouwing blijven, zoals [appellanten 1 t/m 4] c.s. ook hebben aangegeven. Wanprestatie door De Buitenkans en De Alliantie? De grieven 3, 9 en 12 4.2 Het hof zal eerst de grieven 3, 9 en 12 bespreken die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank in beide zaken (zie daarvoor de overwegingen 4.6 en 7.9 van het bestreden vonnis) dat de vorderingen van [appellanten 1 t/m 4] c.s. tegen De Buitenkans en De Alliantie moeten worden afgewezen, aangezien De Buitenkans en De Alliantie als verkopers van de bouwpercelen, inclusief een aandeel in de mandeligheid, jegens [appellanten 1 t/m 4] c.s. geen wanprestatie hebben gepleegd doordat (de ledenvergadering van) De Buitenkans als VVE besluiten over andere dan beheerszaken niet met unanimite tot partiële ontbinding van de koopovereenkomsten en terugbetaling van door hen gedane betalingen met betrekking tot het mandelig gebied niet voor toewijzing in aanmerking. De in hoger beroep door [appellanten 1 t/m 4] c.s. geformuleerde subsidiaire vordering kan op dezelfde gronden evenmin worden toegewezen, waarbij nog komt dat De Buitenkans geen eigenaar is, terwijl een aandeel in een mandelige zaak afzonderlijk van het eigen erf op de voet van artikel 5:66 lid 1 BW slechts kan worden overgedragen aan een mede-eigenaar. De grieven 3, 9 en 12 falen. De overige grieven behoeven geen behandeling meer 4.9 De grieven 2, 4, 5, 6, 10 en 11 betreffen het oordeel van de rechtbank over diverse geschilpunten tussen partijen: de vraag of de ledenvergadering van De Buitenkans wel of niet bij unanimiteit moet besluiten over niet-beheerskwesties, de vraag of de vordering tot partiële ontbinding en terugbetaling is verjaard en de vraag of huurders in de ledenvergadering kunnen meestemmen over financiële aangelegenheden. Gelet op overweging 4.8 van dit arrest behoeven deze vragen geen beantwoording meer en kunnen deze grieven daarom buiten beschouwing worden gelaten. Grief 8 (motivering van de vordering in eerste aanleg) en de grieven 7 en 13 (proceskosten) missen zelfstandige betekenis. De vordering van De Buitenkans in reconventie 4.10 In haar memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel met eiswijziging heeft De Buitenkans aangevoerd ( grief 1 ) dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat zij haar reconventionele vordering in eerste aanleg had ingetrokken. Volgens De Buitenkans heeft zij die vordering niet ingetrokken, maar verminderd tot nihil en wenst zij die in incidenteel hoger beroep weer te vermeerderen. De Buitenkans verwijst in dit verband naar een arrest van het hof Amsterdam van 5 juni 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BW7896), waarin volgens haar onder dergelijke omstandigheden een reconventionele vordering in hoger beroep is toegelaten. De Buitenkans vordert hierbij betaling van een bedrag van € 3.393,88, te vermeerderen met € 1.016,33 aan buitengerechtelijke incassokosten en rente. 4.11 Het hof overweegt ten aanzien van deze incidentele grief dat De Buitenkans in eerste aanleg in punt 70 van haar conclusie van antwoord tevens houdende exceptie van onbevoegdheid tevens houdende eis in reconventie het volgende heeft geschreven: “(…) [appellant3] en [appellant1] komen diverse betalingsverplichtingen jegens de VVE niet na. Naast de vorderingen in hoofdsom zijn [appellant3] en [appellant1] op grond van artikel 3.8.2 een boete verschuldigd van € 50 per dag dat de niet-nakoming voortduurt. De VVE dient dat nog even te becijferen en zal zulks bij akte nader inbrengen. (…)” 4.12 Vervolgens heeft De Buitenkans in punt 44, conclusie van dupliek in conventie, onder het kopje “Reconventie” het volgende opgemerkt: “VDB (hof: De Buitenkans) laat de reconventionele vordering even voor wat zij is. [appellant1] betaalt veel bedragen weliswaar niet, maar die vordering gaat het bestek van de onderhavige procedure te buiten.” De kantonrechter heeft (overweging 1.2 van het bestreden vonnis) daaruit opgemaakt dat deze vordering is ingetrokken. 4.13 Het hof is van oordeel dat de wijze waarop De Buitenkans in haar conclusie van antwoord tevens houdende exceptie van onbevoegdheid tevens houdende eis in reconventie haar eis in reconventie heeft geformuleerd wellicht nog tot de conclusie zou kunnen leiden dat zij die vordering vooralsnog op nihil heeft gesteld. De Buitenkans heeft echter vervolgens bij dupliek expliciet gesteld dat de vordering het bestek van de onderhavige procedure te buiten ging. Dat is een wezenlijk ander procedureel standpunt over de vordering dan een “nihilstelling” daarvan. De kantonrechter heeft dan ook op juiste gronden geconcludeerd dat De Buitenkans die vordering heeft ingetrokken. Grief 1 in het incidenteel appel treft dan ook geen doel. Dat betekent ook dat De Buitenkans in hog