ECLI:NL:GHARL:2017:11452

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.215.557 (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo 5544112) beschikking van 14 november 2017 in de zaak van [verzoekster] , wonende te [woonplaats] ,verzoekster in hoger beroep, in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in de tegenverzoeken, hierna: [verzoekster] , advocaat: mr. F. Kolkman, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vinus Vita B.V. , handelend onder de naam Twentsch Wijnhuis , gevestigd te Vasse, gemeente Tubbergen, verweerster in hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster, verzoekster in de tegenverzoeken, hierna: Vinus Vita, advocaat: mr. Z. Alkan. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, locatie Almelo) van 10 februari 2017. 2 2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - het beroepschrift met producties van [verzoekster] , waaronder de stukken van de eerste aanleg, ter griffie van het hof ontvangen op 9 mei 2017; - het verweerschrift met producties van Vinus Vita;- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie van het hof op 2 augustus 2017; - een brief van 19 september 2017 van mr. Kolkman met als productie 1 de in het procesdossier ontbrekende beslissing van het UWV van 28 juni 2016;- een brief van 13 september 2017 van mr. Alkan met de producties 8 tot en met 10; - de op 27 september 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 2.2 Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking nader bepaald op heden. 2.3 [verzoekster] heeft het hof in hoger beroep verzocht bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 10 februari 2017 waarvan beroep te vernietigen en haar verzoek om het door Vinus Vita gegeven ontslag te vernietigen toe te wijzen, Vinus Vita te veroordelen om haar toe te laten om de bedongen werkzaamheden te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of dagdeel, met een maximum van € 100.000,- ,Vinus Vita te veroordelen om aan haar het overeengekomen salaris te betalen van € 3.982,38 bruto per maand, vanaf 1 mei 2016 tot en met de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal worden beëindigd, verminderd met het reeds betaalde bedrag, vermeerderd met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente. Indien het hof tot het oordeel komst dat herstel in redelijkheid niet mogelijk is verzoekt [verzoekster] subsidiair, gezien het ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Vinus Vita, Vinus Vita te veroordelen aan [verzoekster] een billijke vergoeding te betalen van € 100.000,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2016 tot aan de dag der algehele voldoening en voorts Vinus Vita te veroordelen een transitievergoeding van € 40.139,- te betalen en Vinus Vita te veroordelen in de kosten van de procedure. 3 De feiten 3.1 [verzoekster] , geboren op 10 november 1960, is met ingang van 1 januari 2000 in dienst getreden van Vinus Vita in de functie van hoofd verkoop binnendienst. [verzoekster] bezit 12,5% van de aandelen van Vinus Vita. 3.2 In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is onder andere het volgende bepaald: “De medewerkster wordt geacht een werkweek van minimaal 20 uur in acht te nemen, waarbij hij rekening houdt met de gebruikelijke werktijden en bereikbaarheid voor klanten en leveranciers. De functie brengt met zich mee, dat bovengenoemde werktijden niet altijd in acht kunnen worden genomen en de betreffende tijden worden overschreden. Dit wordt geacht bij de functie te behoren.” 3.3 Op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst was de cao Drankindustrie en de Groothandel in Dranken van toepassing. In de laatst geldende cao Drankindustrie en de Groothandel in D Uit artikel 671a lid 11, BW volgt dat toestemming niet wordt verleend als een opzegverbod als bedoeld in artikel 670, leden 1 tot en met 4 en 10, BW, of een met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijke voorschrift geldt. Gezien de bepalingen uit artikel 670, lid 1 kan een werkgever niet opzeggen wanneer de ongeschiktheid van werknemer om wegens ziekte arbeid te verrichten, is aangevangen voordat het verzoek om toestemming voor ontslag door UWV is ontvangen. De ontslagaanvraag is door UWV ontvangen op 21 april 2016. Uit de overgelegde stukken, waaronder informatie van de bedrijfsarts van 29 april 2016, blijkt dat werknemer zich ziek heeft gemeld op 22 april 2016. Dit is door werknemer zo ook aangevoerd. Hiermee staat vast dat de ongeschiktheid van de werknemer om wegens ziekte arbeid te verrichten is aangevangen nadat het verzoek om toestemming voor ontslag door UWV is ontvangen, waardoor er geen sprake is van een opzegverbod zoals hierboven omschreven. Uw aanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen, te weten een slechte of slechter wordende financiële situatie. Verval van arbeidsplaatsen (…) Uit de door u overgelegde stukken blijkt dat het bedrijfsresultaat over de laatste drie boekjaren negatief is. Uit de stukken blijkt verder dat wanneer er maatregelen worden genomen, in 2017 een positief resultaat wordt verwacht. (…) Op basis van de stukken, waaronder de financiële gegevens en de overgelegde notulen, kan vastgesteld worden dat sprake is van een bedrijfseconomische situatie waarin maatregelen getroffen moeten worden voor een doelmatige bedrijfsvoering. U heeft aangevoerd dat er minimaal € 168.000 moet worden bespaard om de onderneming financieel gezond te maken. Na doorgevoerde kostenbesparingen op gebied van autokosten, abonnementen en algemene kosten moet u nog minimaal € 147.000 besparen om in 2017 uit de rode cijfers te raken. U ziet zich daarom genoodzaakt om over te gaan tot personeelsinkrimping. Dit blijkt eveneens uit informatie van de accountant van 26 januari 2016. U heeft daarom besloten om naast de functie van directeur, nog een arbeidsplaats te laten vervallen. Wij zijn van oordeel dat u aannemelijk heeft gemaakt dat het vanwege bedrijfseconomische omstandigheden noodzakelijk is dat arbeidsplaatsen structureel komen te vervallen. Het verweer van werknemer brengt ons niet tot een ander oordeel. Naar onze mening heeft u bij de uitvoering van de personeelsinkrimping er redelijkerwijs voor kunnen kiezen om de functie hoofd verkoop binnendienst en daarmee de arbeidsplaats van werknemer te laten vervallen. U heeft hierbij toegelicht welke taken bij de functie van werknemer behoren en aangegeven dat de (resterende) verkooptaken door de verkopers/wijnadviseurs zullen worden uitgevoerd zonder dat hiervoor urenuitbreiding nodig is. Wij vinden uw beslissing, om de taken die behoren tot de functie van hoofd verkoop binnendienst te verdelen onder de verkopers/wijnadviseurs, logisch en passen binnen uw beleidsvrijheid. Duidelijk is dat werknemer van mening is dat de verkopers/wijnadviseurs haar uren niet binnen de gebruikelijke uren kunnen verrichten omdat zij meer taken heeft opgepakt dan tot haar gebruikelijke functie behoren. Echter ons is niet gebleken dat de logistieke taken die door werknemer worden genoemd tot haar functie van hoofd verkoop binnendienst behoren. Deze horen bij de functie van administratief logistiek medewerker. Ons is niet gebleken dat laatstgenoemde functie eveneens komt te vervallen. Dat werknemer van mening is dat de werknemer die deze functie heeft niet goed functioneert is voor onze toets niet van belang. Wij concluderen dat uw aanpassingen niet onredelijk zijn. Ontslagvolgorde De Ontslagregeling bepaalt dat werknemers volgens het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking moeten worden gebracht. Uit de stukken blijkt dat werknemer als enige werkzaam is in de functie van hoofd verkoper binnendienst. Wij zijn daarom van mening dat u 4.3 De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het primair en subsidiair door [verzoekster] verzochte afgewezen en Vinus Vita veroordeeld om aan [verzoekster] een transitievergoeding te betalen van € 11.488,- bruto. De kantonrechter heeft bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt en heeft de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 5 De beoordeling in hoger beroep 5.1 Ook Vinus Vita heeft hoger beroep bij dit hof ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter te Almelo van 10 februari 2017. Deze procedure is aanhangig bij het hof onder zaaknummer 200.215.539. In die procedure gaat het onder andere om de vraag of ter zake van overuren in de periode 2009 tot en met april 2016 een bedrag van € 168.628,12 onverschuldigd aan [verzoekster] is betaald. In beide hoger beroep zaken heeft op dezelfde datum een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ook in het hoger beroep van [verzoekster] tegen Vinus Vita wordt heden uitspraak gedaan. 5.2 Vinus Vita heeft geen hoger beroep ingesteld tegen haar veroordeling om aan [verzoekster] een transitievergoeding te betalen van € 11.488,- bruto. 5.3 [verzoekster] heeft in hoger beroep zes beroepsgronden tegen de beschikking van 10 februari 2017 aangevoerd, die zij als grieven heeft aangeduid (genummerd I tot en met VI), welke terminologie het hof zal volgen. Grief I is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat Vinus Vita Nederland B.V., in de persoon van [bestuurder 1] , bevoegd was een aanvraag voor een ontslagvergunning in te dienen bij het UWV. Met grief II komt [verzoekster] op tegen de beslissing van de kantonrechter dat er een bedrijfseconomische noodzaak was om de arbeidsplaats van [verzoekster] te laten vervallen. Grief III heeft betrekking op de afwijzing door de kantonrechter van de loonvordering van [verzoekster] over de periode 1 mei 2016 tot 1 oktober 2016. Grief IV richt zich tegen de afwijzing van de door [verzoekster] verzochte billijke vergoeding. Met grief V komt [verzoekster] op tegen de beslissing van de kantonrechter om aan haar - slechts - een bedrag van € 11.488,- ter zake van de transitievergoeding toe te kennen. Grief VI is een algemene grief, die ziet op de in het dictum van de bestreden beschikking vermelde beslissingen. Bevoegdelijke ontslagaanvraag 5.4 In artikel 2:239 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur belast is met het besturen van de vennootschap behoudens beperkingen volgens de statuten. Op grond van artikel 2:239 lid 5 BW richten de bestuurders zich bij de vervulling van hun taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. In artikel 2:239 lid 6 BW is bepaald dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in artikel 2:239 lid 5 BW. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. In artikel 16 lid 1 van de statuten van Vinus Vita is bepaald dat het bestuur van de vennootschap is opgedragen aan de directie, bestaande uit één of meer directeuren. In artikel 16 lid 5 van deze statuten staat dat ingeval van ontstentenis of belet van een directeur de overige directeuren met het bestuur belast blijven. Bij ontstentenis of belet van alle directeuren wijst de algemene vergadering een of meer personen aan, die tijdelijk met het bestuur zijn belast. De algemene vergadering heeft het recht om ook ingeval van ontstentenis of belet van één of meer directeuren doch niet alle directeuren, een persoon als bedoeld in de vorige alinea, aan te wijzen die alsdan mede met het bestuur is belast. 5.5 In artikel 2:240 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur de vennootschap vertegenwoordigt, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Op grond van artikel 2:240 lid 2 BW komt de bevoegdh [verzoekster] heeft niet betwist dat de door haar overgelegde prognose is opgesteld aan de hand van door de bestuurder [bestuurder 2] verstrekte gegevens, ten aanzien waarvan Vinus Vita heeft aangevoerd dat deze waren gebaseerd op een aantal onrealistische uitgangspunten van deze bestuurder, hetgeen ook in een aandeelhoudersvergadering van 12 februari 2016 aan de orde is geweest. Nog daargelaten dat een prognose slechts een verwachting is en geen zekerheid bevat over de toekomstige bedrijfsresultaten van een onderneming, acht het hof van doorslaggevend belang dat Vinus Vita al jarenlang in zwaar weer verkeerde. De door [verzoekster] overgelegde prognose met een positief bedrijfsresultaat over geheel 2016 van € 143.000,- valt ook niet te rijmen met de voorlopige cijfers en het negatieve bedrijfsresultaat over het eerste kwartaal van 2016. Dat de sombere verwachtingen van Vinus Vita over 2016 zijn bewaarheid wordt bevestigd door het feit dat 2016 met een aanzienlijk negatief bedrijfsresultaat is afgesloten. Het hof is dan ook van oordeel dat de bedrijfseconomische noodzaak voor Vinus Vita om verschillende kostenbesparende maatregelen te nemen, waaronder het verval van arbeidsplaatsen, zoals Vinus Vita ook heeft aangevoerd in de procedure bij het UWV, voldoende is komen vast te staan. Het hof is van oordeel dat Vinus Vita, in het licht van de noodzaak om drastische maatregelen te nemen om het tij binnen haar onderneming te keren, in redelijkheid heeft kunnen besluiten de functie van [verzoekster] als hoofd verkoop binnendienst te laten vervallen en [verzoekster] voor ontslag voor te dragen. In die situatie en gelet op de vrijheid die een werkgever toekomt ten aanzien van de te maken keuzes betreffende de organisatie en de inrichting van de werkzaamheden in haar onderneming valt ook de beslissing van Vinus Vita om de tot de functie van [verzoekster] behorende taken onder te brengen bij de twee binnen haar onderneming werkzame verkopers/wijnadviseurs, zonder dat dit heeft geleid tot een urenuitbreiding van deze verkopers/wijnadviseurs, in redelijkheid te rechtvaardigen. Strijd met afspiegelingsbeginsel/uitwisselbaarheid van (de functie van) [verzoekster] 5.8 Grief II is tevens gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de functie van [verzoekster] niet uitwisselbaar is met die van andere medewerkers. Anders dan [verzoekster] heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat (de functie van) [verzoekster] niet uitwisselbaar was met (de functie van) [A] , [B] of [C] . Vast staat dat [verzoekster] binnen Vinus Vita als enige werkzaam was als hoofd verkoop binnendienst. [A] was werkzaam als administratief logistiek medewerker, [B] was werkzaam als vertegenwoordiger en [C] was werkzaam als administratief medewerker. Op grond van artikel 13 van de Ontslagregeling is een functie uitwisselbaar met een andere functie indien a. de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie en b. het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn, een en ander in onderlinge samenhang te beoordelen. Het hof is van oordeel dat zowel [verzoekster] als [A en B] en [C] ieder een unieke functie hadden met eigen taken en verantwoordelijkheden en een bij die functie behorende beloning. Dat tot de functie van [A en B] en [C] ook administratieve taken behoorden, die [verzoekster] op zichzelf zou kunnen verrichten, maakt niet dat sprake is van uitwisselbaarheid van functies in de zin van de Ontslagregeling. Van strijd met het afspiegelingsbeginsel - waarbij beslissend is het moment waarop de aanvraag voor de ontslagvergunning is ingediend (zie artikel 12 Ontslagregeling) - is dan ook geen sprake geweest. Herplaatsing 5.9 Met betrekking tot de vraag of er herplaatsingsmogelijkheden, al dan niet met behulp van scholing, voor [verzoekster] waren, overweegt het hof het volgende. Op grond v