ECLI:NL:GHARL:2017:11214

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.178.995 (zaaknummer rechtbank Gelderland 278197) arrest van 19 december 2017 in de zaak van: 1 de besloten vennootschap De Kock Kozijntechniek B.V., 2 de besloten vennootschap Nola B.V., beiden gevestigd te Beneden-Leeuwen, appellanten, advocaat: mr. H.C.J. Oomen, tegen: mr. E.A.S. Jansen qq in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Timmerfabriek W. de Kock B.V. , kantoorhoudende te Nijmegen, geïntimeerde, advocaat: mr. C.R.G. Gäbler, Appellante sub 1 zal hierna Kozijntechniek worden genoemd, appellante sub 2 Nola en appellanten gezamenlijk zullen (in mannelijk enkelvoud) als De Kock c.s. worden aangeduid. Geïntimeerde zal hierna mr. Jansen q.q. worden genoemd. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 april 2015 en 15 juli 2015 die de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) heeft gewezen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 1 september 2015, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord (met producties), - de pleidooien overeenkomstig pleitnotities die op 25 september 2017 hebben plaatsgevonden, en waarvan de griffier aantekening heeft gehouden. 2.2 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 3.1 [bestuurder] is statutair bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Kock Beheer B.V. (hierna: Beheer) die op haar beurt statutair bestuurder is van Kozijntechniek en Nola. Beheer was eveneens statutair bestuurder van Timmerfabriek W. de Kock B.V. 3.2 Op 11 juni 2013 is de besloten vennootschap Timmerfabriek W. de Kock B.V. (hierna: de failliet of de Timmerfabriek), door de rechtbank Gelderland in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. S.W. Vos (hierna: mr. Vos of de curator) tot curator benoemd. Hij is op 23 augustus 2013 als curator vervangen door mr. Jansen. 3.3 De failliet was samen met Beheer en met De Kock Onroerend Goed B.V. (hierna: Onroerend Goed) verbonden in een fiscale eenheid in het kader van de Wet op de Omzetbelasting (hierna: fiscale eenheid OB). 3.4 Voorafgaand aan het faillissement had de failliet een schuld aan de Rabobank Maas en Waal (hierna: de Rabobank), de huisbankier van de hiervoor genoemde vennootschappen). De Rabobank beschikte over verschillende zekerheden, onder andere bestaande uit (bezitloze/stille) verpanding van voorraden, inventaris en debiteuren. 3.5 Na de faillissementsdatum zijn De Kock en Nola, vertegenwoordigd door statutair directeur [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ), bijgestaan door hun financieel adviseur [financieel adviseur] (hierna: [financieel adviseur] ) en mr. H.C.J. Oomen (hierna: mr. Oomen) in overleg getreden met de toenmalige curator mr. Vos, teneinde de mogelijkheden van een doorstart van de onderneming van de failliet te bespreken. Rabobank wilde deze doorstart financieren. 3.6 Op 13 juni 2013 heeft mr. Vos in een email aan mr. Oomenonder meer het volgende geschreven: “(…)Dan de fiscale claim. Deze bedraagt waarschijnlijk zo’n 110K en dat bedrag komt niet van de heer Koster maar van de fiscus zelf en is bij benadering als volgt opgebouwd: Rest OB 4600 OB mei 10800 23 lid 2 OB 48000 Loonheffing 46000 (…)”. 3.7 Op 20 juni 2013 heeft mr. Vos in een email aan mr. Oomen en [bestuurder] onder meer het volgende geschreven: “(…) Bijgaand zend ik jullie toe de overnameovereenkomst waarmee de rechter-commissaris gisterenmiddag mondeling akkoord is gegaan. Een paar zaken ter verduidelijking.(…) Voor wat betreft de betaling kan ik mij voorstellen dat het gemakkelijker is indien enkel aan de boedelrekening wordt voldaan hetgeen in de boedel blijft en dat overigens door de bank en kopers onderling het restant van de betaling wordt geregeld. Het is daarom dat i De Curator zal op moment dat de vordering van fiscus geheel duidelijk is het eventueel teveel betaalde aan de Bank overmaken danwel het te weinig betaalde van de Bank terugvorderen; een bedrag ad € 419.190,00 (…) zal door de Bank worden verrekend (zie bijlage 5); (…) 8.1 (…) Curator heeft Kopers de door haar verzochte informatie verschaft. (…) De juridische en/of feitelijke interpretatie en inschatting van de verschafte informatie is voor rekening en risico van Kopers. Curator heeft aan zijn informatieplicht voldaan. (…) Iedere vordering van Kopers jegens de Curator en/of zijn kantoorgenoten vervalt door het enkele verloop van 12 maanden na het ontstaan van deze vordering. (…) 14.7 Kopers doen afstand van het recht om op welke grond dan ook deze Overeenkomst te ontbinden of te vernietigen dan wel de ontbinding of vernietiging van deze Overeenkomst te vorderen. (…)”. 3.12 Bij brief van [accountmanager] van de Rabobank van 8 juli 2013 wordt aan mr. Witteveen onder meer het volgende meegedeeld: “(…)Per heden zal t.l.v. de rekening van De Kock Beheer BV een bedrag worden overgemaakt ad. € 38.196,-- inzake koopsom Goodwill/OHW/boedelbijdrage en ad € 120.000,-- inzake opbrengst inventaris deel fiscus, beiden t.g.v. rekeningnummer [rekeningnummer] t.n.v. Mr. S.W. Vos (het hof: de faillissementsrekening) Het in de overeenkomst genoemde bedrag ad. € 419.190,-- inzake activatransactie Timmerfabriek W. de Kock BV opbrengst Inventaris, Voorraad, Debiteurenportefeuille en VW, kunt u als ontvangen beschouwen en zal worden verrekend met de nieuwe te verstrekken financiering.(…)”. 3.13 Een afdruk van 23 mei 2014 via internetbankieren, vermeldt onder meer het volgende: “Details van de transactie 09-07-2013 Diverse boekingen EUR – 120.000,00 NL69 RABO (…) – EUR – Rekening-Courant – De Kock Beheer B.V. Tegenrekening/IBAN (…) Ten name van Mr. S.W. Vos q.q. Omschrijving Opbrengst inv. depot fiscus (…) ”. 3.14 Op 4 december 2013 heeft [bestuurder] in een emailberichtaan mr. Witteveen onder meer het volgende geschreven: “(…) In de bijlage een aanmaning m.b.t. de omzetbelasting van Timmerfabriek W. de Kock b.v. tijdvak mei 2013. Aangezien er voor de aanslagen, die betrekking hebben op timmerfabriek W. de Kock b.v. een bedrag bij u in depot staat verzoek ik u vriendelijk dit voor de gestelde datum over te maken naar de belastingdienst.(…)”. Naar voornoemde aanslag wordt hierna verwezen als: de aanslag OB mei 2013. 3.15 Op 2 januari 2014 heeft mr. Witteveen in een emailbericht aan [bestuurder] onder meer het volgende geschreven: “(…)De aanslag die u mij stuurde is opgelegd aan de fiscale eenheid waarvan curanda geen deel uitmaakt. Bovendien staat er geen geld in depot, maar betreft het betaling van de koopsom voor zg. verpande bodemzaken waarop de curator aanspraak heeft gemaakt, omdat de fiscus ten aanzien van die zake hoger is gerangschikt dan de pandhoudende bank. Het is dus niet zo dat daaruit aanslagen betaald worden. Nadat de fiscale vordering bekend is (ten aanzien waarvan het bodemvoorrecht van de fiscus geldt) wordt het aan de fiscus toekomende bedrag na omslag van de faillissementskosten aan de fiscus voldaan. Dat zal waarschijnlijk pas aan het eind van het faillissement zijn. Ook overigens zie ik voorshands niet in op grond waarvan de boedel gehouden zou zijn de schuld van de andere vennootschappen te voldoen.(…)”. 3.16 In een dwangbevel van de Belastingdienst van 31 januari 2014, gericht aan “Fiscale eenheid De Kock Beheer B.V. , De Kock Onroerend Goed B.V. c.s.” staat onder meer het volgende: “(…)Op 31 januari 2014 heb ik geconstateerd dat u achter bent met betaling van de aanslag Omzetbelasting mei 2013, aanslagnummer (…), met dagtekening 25 juli 2013 (…)”. Uit dit dwangbevel blijkt dat de aanslag OB mei 2013 € 21.014,- bedraagt. 4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 De Kock c.s. heeft samengevat gevorderd primair: I te verklaren voor recht dat het bepaalde in artikel 6.8 (2e alinea) van de Overeenkomst aldus dient te worde 5 van 8 december 2014) en dat de Belastingdienst zich ter zake van deze schulden (op grond van artikel 21 lid 2 Invorderingswet 1990) met voorrang kan verhalen op de opbrengst van de inventaris van de failliet, die anders eerst zou zijn toegekomen aan de preferente crediteuren, in dit geval de Rabobank als pandhouder. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is voor deze situatie in artikel 57 lid 3 Fw een regeling gegeven voor de verdeling van de opbrengst, waarbij de curator de verkoopopbrengst dient op te eisen ten behoeve van de Belastingdienst. Uit de door de boedel ontvangen verkoopopbrengst wordt het voor de Belastingdienst bestemde deel (ter grootte van de bevoorrechte vordering) ingehouden. Het daarna resterende bedrag komt eerst toe aan de pand- of hypotheekhouder (in dit geval de Rabobank). Op grond van artikel 182 Fw vindt een omslag van algemene faillissementskosten plaats over ieder deel van de boedel (met uitzondering van hetgeen na executie toekomt aan pand- en hypotheekhouders en de overige in dit artikel genoemde gerechtigden), dus ook over het aan de Belastingdienst uit te keren deel. 5.4 De Kock c.s. heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de curator in dit geval niet gehouden was deze op het systeem van de Faillissementswet gebaseerde en in vaste rechtspraak bevestigde handelwijze te volgen. Zo is niet gebleken van afspraken met de Belastingdienst dat diens vorderingen op de failliet niet ingediend zouden worden in het faillissement en buiten de boedel om voldaan zouden worden; ter comparitie van partijen in hoger beroep heeft de advocaat van De Kock c.s. erkend dat dergelijke afspraken niet gemaakt zijn. Uit het hiervoor in 5.3 genoemde faillissementsverslag blijkt ook dat vorderingen van de Belastingdienst op failliet ter hoogte van (op dat moment) € 47.091,- onbetaald zijn gebleven en zijn ingediend in het faillissement. Dat de Belastingdienst deze vorderingen heeft trachten te verhalen op de niet in faillissement verkerende andere entiteiten van de betreffende fiscale eenheid OB neemt niet weg dat het wel degelijk fiscale vorderingen op de failliet betrof die in het faillissement zijn ingediend en die daarom ook in dat kader dienen te worden afgewikkeld. 5.5 Bij memorie van grieven heeft De Kock c.s. schriftelijke verklaringen van zijn adviseur [financieel adviseur] en [accountmanager] van de Rabobank overgelegd die samengevat op het volgende neerkomen. In het overleg dat is gepleegd tussen [bestuurder] (bijgestaan door zijn adviseurs) en de Rabobank voor het faillissement was het uitgangspunt dat de Rabobank de bestaande financiering zou voortzetten en dat daarnaast risicokapitaal zou worden ingebracht. Op verzoek van de Rabobank heeft [financieel adviseur] de positie van de fiscus nader bezien. De Rabobank was bang dat de Belastingdienst na het faillissement van de Timmerfabriek al diens belastingschulden zou kunnen verhalen op de andere bedrijven van [bestuurder] , die vervolgens ook in problemen zouden komen. De bank wilde daarom een goede inschatting van de fiscale schulden van de Timmerfabriek en al die schulden in de financiering betrekken, zodat die schulden ook echt betaald konden worden na het faillissement. [financieel adviseur] heeft berekend dat de totale belastingschuld van de Timmerfabriek € 109.400,- bedroeg. Dat bedrag is vervolgens in de aanvraag voor financiering genoemd en meegenomen. [financieel adviseur] heeft verklaard dat de belastingschuld van de Timmerfabriek meer was dan hij eerder had berekend, omdat hij geen rekening had gehouden met een vordering van ongeveer € 48.000,- op grond van artikel 29 lid 2 OB. De Rabobank wilde dat bedrag niet meer meefinancieren, zodat voor die extra financieringsbehoefte een externe financier is gevonden. In de financiering van de bank zou het bedrag van € 110.000,- nog steeds gereserveerd blijven voor de fiscus, zodat dit bedrag meteen zou kunnen worden doorbetaald aan de Belastingdienst. Dit betekende Vos van 20 juni 2013 (hiervoor geciteerd in 3.7) valt niet op te maken dat de handelwijze van artikel 57 lid 3 Fw niet gevolgd zou gaan worden. Integendeel, nu daarin de splitsing van de wijze van betaling van de koopsom wordt uitgelegd die later in artikel 6.8 van de Overeenkomst is terechtgekomen, waarbij is geregeld dat het voor de vorderingen van de Belastingdienst gereserveerde bedrag van € 120.000,- op de faillissementsrekening betaald zou moeten worden. Dat uit de bewoordingen in die mail “dat er met de bank zou worden afgerekend conform de juiste vordering van de fiscus” zou moeten worden afgeleid dat er geen omslag van faillissementskosten zou plaatsvinden is een niet voor de hand liggende uitleg, waarvoor gelet op de rest van het mailbericht onvoldoende is gesteld door De Kock c.s. In het mailbericht van 27 juni 2013 van mr. Vos (hiervoor geciteerd in 3.9) valt voorts een verwijzing te lezen naar de handelwijze van artikel 57 lid 3 Fw, nu mr. Vos daarin schrijft dat hij niet meer van de bank mag opeisen dan de fiscus te vorderen heeft, maar wel moet opeisen (lees: wat de fiscus te vorderen heeft). Dit had een waarschuwing moeten zijn voor (de advocaat van) De Kock c.s. dat de door hem voorgestane wijze van afwikkeling door mr. Vos niet gevolgd zou worden. De door de Rabobank gebezigde bewoordingen in de financieringsovereenkomst (zoals geciteerd in 3.10) vormen alleen daarom al geen argument voor de door De Kock c.s. gestelde gemeenschappelijke partijbedoeling, omdat de Rabobank geen partij was bij deze overeenkomst. Afgezien daarvan is de enkele omschrijving van de storting als “depot bij de curator” in deze overeenkomst en in de omschrijving van de betaling (zoals weergegeven in 3.13) onvoldoende om de stellingen van De Kock c.s. te staven. 5.8 Het voorgaande betekent dat de grieven I tot en met X falen. 5.9 Datzelfde geldt voor de grieven XI tot en met XIII, die zich richten tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op dwaling, dat De Kock c.s. subsidiair aan zijn vordering ten grondslag gelegd heeft. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat De Kock c.s. onvoldoende heeft gesteld om dit beroep op dwaling te onderbouwen. Op grond van het bovenstaande kan worden aangenomen dat De Kock c.s. is uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat de in het voor het faillissement gevoerde vooroverleg bedachte constructie uitgevoerd zou kunnen worden zonder dat mr. Vos de opbrengst zou opeisen voor de boedel. Deze onjuiste voorstelling van zaken behoort, gelet op de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van dit geval (met name de bijstand door professionele adviseurs), voor rekening van De Kock c.s. te blijven in de zin van artikel 6:228 lid 2 BW. Afgezien daarvan heeft De Kock c.s. onvoldoende gesteld om aan te nemen dat mr. Vos wist of behoorde te weten dat De Kock c.s. uitging van deze onjuiste voorstelling van zaken, zoals hiervoor in 5.7 reeds is overwogen. 5.10 Dit betekent dat ook de grieven XI tot en met XIII falen en daarmee grief IV (gericht tegen de veroordeling in de proceskosten) en grief XV (een veeggrief). Nu De Kock c.s. onvoldoende heeft gesteld om de grieven te doen slagen komt het hof niet toe aan het bewijsaanbod dat door hem is gedaan. 6 De slotsom 6.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 6.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Kock c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Uitvoerbaar bij voorraadverklaring van deze proceskostenveroordeling is niet gevorderd. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van mr. Jansen q.q. zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 5.160,- - salaris advocaat € 2.682,- (3 punten x appeltarief II ad € 894,- per punt) Totaal € 7.842,-. 7 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) van 15 juli 2015; veroordeelt De Kock c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zij