ECLI:NL:GHARL:2017:10968

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.094.800 (zaaknummer rechtbank Arnhem 174225) arrest van 12 december 2017 in de zaak van de naamloze vennootschap Allianz Benelux N.V. h.o.d.n. Allianz Nederland Schadeverzekering N.V. , gevestigd te Rotterdam, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: Allianz, advocaat: mr. N.C. Haase, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. A.J. Brink. 1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 In het tussenarrest van 10 december 2013 heeft het hof in een door Allianz geopend incident (ex artikel 843a Rv) [geïntimeerde] gelast bepaalde door Allianz gevorderde stukken over te leggen (genoemd onder 1), 2), 3), 4) en 7) in rechtsoverweging 3.3 van dit tussenarrest). 1.2 Bij akte van 24 juni 2014 heeft Allianz als productie 9 de van [geïntimeerde] ontvangen stukken ingebracht en als productie 10 het commentaar daarop van bedrijfseconoom drs. N. Pott, die zijn bevindingen heeft neergelegd in een rapport d.d. 7 maart 2014 en een e-mail d.d. 21 mei 2014. 1.3 Op de roldatum van 6 januari 2015 heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens antwoord op verzoek ex artikel 843a Rv genomen, onder overlegging van producties 10-22. 1.4 Op de roldatum van 14 juni 2016 heeft Allianz een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen, onder overlegging van productie 11. 1.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2 De verdere beoordeling van de grieven en de vordering 2.1 Kern van het geschil draait om de vraag of [geïntimeerde] (geboren 15 november 1956) na een verkeersongeval op 6 november 1997 nog restverdiencapaciteit heeft, die hij kon/kan aanwenden om verder in zijn levensonderhoud te voorzien (met aanvulling van WAZ- en AOV-uitkeringen). Die vraag heeft de rechtbank in het eindvonnis van 29 juni 2011 ontkennend beantwoord en voorts heeft de rechtbank Allianz veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 467.459,- (waarin begrepen verschillende schadeposten, waarvan het verlies verdienvermogen de grootste omvang heeft). De vier grieven van Allianz richten zich tegen dit (eind)oordeel van de rechtbank; Allianz heeft tevens een eisvermeerdering gedaan. In de akte na het (843a)incident heeft Allianz gepersisteerd bij haar conclusie. De vier grieven zal het hof gezamenlijk bespreken en beoordelen. 2.2 [geïntimeerde] is op zijn beurt met zes grieven (A tot en met F) opgekomen tegen enkele beslissingen van de rechtbank. Het betreft de totstandkoming en inhoud van het rapport van verzekeringsgeneeskundige Kruithof van 13 januari 2006 en dat van arbeidsdeskundige Wouters van 17 juli 2006 gen kens van ?00). sten. Met het afwijzen van die vordering wordt Direct Pay zelfs veroordeel in de kosten van gedaagde partij ( (grieven A en B en D en E) en de berekening van het verlies verdienvermogen vanaf faillissement vennootschappen van [geïntimeerde] d.d. 30 augustus 2006 in plaats vanaf datum ongeval (grief C). Tot slot vordert [geïntimeerde] – onder grief F en met eisvermeerdering – de schade als gevolg van de door hem gestelde ongevalsgerelateerde faillissementen van zijn vennootschappen (bijna € 3 mio). 2.3 Het hof zal eerst de bezwaren van [geïntimeerde] bespreken tegen (de totstandkoming en inhoud van) de deskundigenrapporten van Wouters en Kruithof (wiens bevindingen ten grondslag lagen aan het arbeidsdeskundig onderzoek). In de beschikking van 22 augustus 2005 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast door arbeidsdeskundige Wouters teneinde te rapporteren over de gevolgen van het verkeersongeval voor het vermogen van [geïntimeerde] om arbeid te verrichten. De vragen 1 en 2 zijn specifiek gericht op het (hulp)onderzoek van de verzekeringsgeneesku Overigens merkt het hof op dat de door [geïntimeerde] gestelde cognitieve beperkingen ook niet onderschreven worden in het onderzoeksrapport van De Bijl, klinisch neuropsycholoog en Willems-Lenders, neuropsycholoog (beiden verbonden aan Canisius-Wilhelmina Ziekenhuis) d.d. 15 november 2002, welk rapport werd opgesteld ten behoeve van De Amersfoortse. De onderzoeksbevindingen van Kruithof zijn vervolgens neergelegd in het (bestreden) belastbaarheidspatroon, dat uiteindelijk slechts een weerslag/verkorting betreft van de beschreven onderzoeksbevindingen. Dat er verschil van inzicht bestaat over de mate van traplopen, tillen, klimmen/klauteren, dragen en knielen/kruipen moge zo zijn, doch dat laat onverlet dat Kruithof wel de beschreven beperkingen van [geïntimeerde] heeft aangenomen. Dat Kruithof gebruik heeft gemaakt van (kennelijk) de FIS systematiek en niet van de meer gangbare FML beperkingenlijst, zoals de door [geïntimeerde] ingeschakelde arbeidsdeskundige H.R. Betten aanvoert in zijn brief d.d. 6 december 2006 aan de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] (onderdeel van productie 12 conclusie van antwoord enz.), doet daarom geen afbreuk aan zijn bevindingen wat betreft de beperkingen van [geïntimeerde]; in die zin is die bijlage dan ook niet los te zien van de bevindingen en dient het beperkingenprofiel dan ook in die context gelezen en verstaan te worden. Voor het overige sluit het hof zich aan bij de overwegingen van de rechtbank onder 4.5-4.9 van het tussenvonnis van 25 maart 2009 en maakt die tot de zijne. Dat Kruithof in zijn rapport niet concludeert tot volledige arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] (maar [geïntimeerde] in staat acht tot werken met inachtneming van zijn beperkingen) in tegenstelling tot het arbeidsdeskundig onderzoek d.d. 16 februari 2004 (onderdeel van prod. 1 conclusie van antwoord enz.) dat in opdracht van De Amersfoortse is opgesteld, leidt er niet toe dat daarom het rapport van Kruithof niet juist zou zijn. Niet alleen staat in dit rapport (op pag. 3) dat ook de arbeidsdeskundige Raasveld een fors verschil constateert tussen de klachtenpresentatie, die in zijn ogen authentiek over komt, en hetgeen medisch/technisch geobjectiveerd kan worden, maar dat op pragmatische gronden de praktijksituatie prevaleert boven hetgeen medisch/technisch te vinden is, hetgeen ertoe leidt dat [geïntimeerde] uiteindelijk (en met terugwerkende kracht) voor 80-100% arbeidsongeschikt wordt geacht. 2.5 Op grond van de bevindingen van verzekeringsgeneeskundige heeft Wouters als arbeidsdeskundige de (on)mogelijkheden voor (al dan niet ander) werk voor [geïntimeerde] onderzocht (verlies verdienvermogen), alsmede de (on)mogelijkheden voor het verrichten van werkzaamheden in en rond het huis (verlies zelfwerkzaamheid). Voordat het ongeval plaatsvond was [geïntimeerde] (sinds 1989) dga van [geïntimeerde] Beheer B.V. waaronder de werkmaatschappij hing Bouw en Aannemingsbedrijf H. [geïntimeerde] B.V. Ruim een jaar na het ongeval heeft [geïntimeerde] (op 30 december 1998) nog vijf andere werkmaatschappijen opgericht. Wouters heeft deze zes werkmaatschappijen/dochterondernemingen van [geïntimeerde] (onder [geïntimeerde] Beheer B.V.) in kaart gebracht, de werkzaamheden die [geïntimeerde] hierin verricht(te), de elf werknemers die in de vier ondernemingen werkten en de werkzaamheden die de echtgenote van [geïntimeerde] [echtgenote]) in de onderneming(en) van [geïntimeerde] verrichtte. Voorts heeft Wouters in zijn rapport melding gemaakt van de eigen paardenfokkerij van [geïntimeerde], sinds 2001 als onderneming geregistreerd onder de naam [naam firma] te [vestigingsplaats]. Volgens [geïntimeerde] werd deze onderneming vooral gerund door zijn oudste zoon. In het rapport van Wouters d.d. 17 juli 2006 omschrijft Wouters (par. 6.5) dat de ondernemers- en administratieve taken in overwegende mate een mentale belasting vereisen (onderhandelen over prijs- en leveringsvoorwaarden en klachtenbehandeling), welke taken voornamelijk zit Deze commercieel directeur werd de heer [commercieel directeur], hetgeen achteraf bezien een slechte keuze bleek: [commercieel directeur] zou financiële afspraken niet zijn nagekomen en mogelijk geld uit de onderneming in eigen zak hebben gestoken. “De aanstelling van [commercieel directeur] zou betrokkene [[geïntimeerde], toev. hof] zoveel geld gekost hebben dat mede hierdoor de bedrijven failliet verklaard zijn en betrokkene ook privé aan de rand van de afgrond staat”, aldus het rapport. In 1999 heeft [geïntimeerde] het perceel gekocht waarop hij (althans zijn onderneming) in 2002 de paardenstal met fokkerij (onder meer 38 paardenboxen en een groepsstal) en het woonhuis heeft gebouwd (dat ten tijde van het onderzoek/de bezichtiging van Betten op 16 januari 2007 nog niet afgebouwd was). Volgens [geïntimeerde] is de paardenfokkerij een hobby, hoewel het geheel door de fiscus als onderneming wordt beschouwd. [geïntimeerde] verricht(te) wel enige werkzaamheden hierin (planning, aansturing en controle van de dieren en zo nodig het hooi in de voorgangen verdelen en de biks bijvoeren); de overige werkzaamheden worden door zijn oudste zoon uitgevoerd. Betten beschouwt (pag. 6) [geïntimeerde] “als een typische ondernemer die gewend was de eigen koers en strategie te bepalen en de touwtjes in handen te hebben” en (pag. 8) hij kan “worden aangemerkt als de meewerkend directeur” (dga) van een bouw- en aannemingsbedrijf. Vervolgens staat Betten uitvoerig stil bij het rapport van verzekeringsgeneeskundige Kruithof en geeft daarop zijn commentaar (pag. 6-7). De belasting voor eigen werk (par. 5.4) ziet Betten niet alleen in fysieke belasting, maar ook in mentale belasting (hoge mate van concentratie, verdeling van de aandacht, afbreukrisico en hoog handelingstempo). Voorts is het voor Betten niet mogelijk (par. 5.5) om op basis van het beperkingenprofiel van Kruithof, dat volgens hem ontoereikend en onvolledig is, een valide oordeel over de resterende arbeidsvermogens van [geïntimeerde] binnen de eigen onderneming te geven, maar hij concludeert wel dat uitoefening in de eigen functie niet meer mogelijk is. Voorts is Betten het eens met de conclusie van Wouters dat [geïntimeerde] niet in staat is om in loondienst te werken. Wat de werkzaamheden in de paardenfokkerij betreft meent Betten (par. 5.7), samengevat weergegeven, dat er geen substantiële werkzaamheden zijn te benoemen die [geïntimeerde] zou verrichten buiten de werkzaamheden die zijn zoon al verricht. In zijn conclusie en advies (par. 6) schrijf Betten onder meer dat niet te begrijpen is dat Wouters het door Kruithof verouderde beperkingenprofiel heeft geaccepteerd, waardoor het rapport van Wouters op tal van punten onvolledig is en op essentiële punten motivering ontbeert. “Deze niet te begrijpen misser heeft vervolgens zwaar zijn sporen in de verdere beoordeling van Wouters achtergelaten doordat de vanwege de continue pijnklachten ondervonden cognitieve beperkingen geheel buiten de beoordeling gebleven zijn.” Wanneer hij rekening houdt met de door [geïntimeerde] “daadwerkelijk ervaren beperkingen” en deze toevoegt aan het bestaande belastbaarheidsprofiel, dan is zijn conclusie dat [geïntimeerde] in het geheel niet meer in staat is de eigen functie binnen zijn onderneming(en) uit te oefenen. 2.7 De kritiek van arbeidsdeskundige Betten ziet vooral op de bevindingen van verzekeringsgeneeskundige Kruithof en het door hem opgestelde beperkingenprofiel. Betten meent dat met dit volgens hem verouderde beperkingenprofiel geen afdoende aandacht is geweest voor de cognitieve beperkingen van [geïntimeerde]. Met deze kritiek verliest Betten uit het oog dat hij geen verzekeringsgeneeskundige is (en daarmee niet ter zake kundig), dat een beperkingenprofiel slechts een samenvattende weergave is van de geneeskundige bevindingen (waaronder anamnese en eigen onderzoek), dat de cognitieve beperkingen niet door andere deskundigen (bijvoorbeeld een neuroloog of een psycholoog) zijn geobjectiveerd e 2.10) uitgegaan van een hypothetisch inkomen van € 67.690,08 bruto per jaar, exclusief emolumenten (bedrijfsleider vastgoedbeheer), daarbij aansluitend bij het deskundigenrapport van Wouters. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om een correctie aan te brengen op dit hypothetisch inkomen (rov. 2.11), omdat [geïntimeerde] mogelijk ook uren zou besteden aan zijn (toenmalige) paardenfokkerij. Met dit hypothetisch inkomen is vervolgens gerekend door rekenkundige dr. S. Lerz (verbonden aan het NRL), waarbij de rechtbank zich heeft aangesloten (eindvonnis 29 juni 2011, rov. 2.7); Allianz diende nog een bedrag van € 467.459,- aan [geïntimeerde] te betalen. Tegen dit oordeel richt zich grief II van Allianz (met vordering tot terugbetaling). De daarop voortbouwende grief III van Allianz ziet op de af te geven fiscale garantie (rov. 2.11). Grief IV van Allianz is een veeggrief en heeft geen zelfstandige betekenis. 2.11 Het hof wenst ter gelegenheid van een te gelasten comparitie met partijen, met name ook met [geïntimeerde], te spreken over het hypothetisch inkomen. Het hof heeft vragen over de groots opgezette paardenstal/paardenfokkerij [naam firma] te [vestigingsplaats] 9, die [geïntimeerde] mogelijk in staat had gesteld om daaruit enig inkomen te genereren Het feit dat deze paardenstal/paardenfokkerij thans niet meer bestaat doet in het kader van vaststellen van een hypothetisch inkomen niet ter zake. Het hof wijst in dit verband op het rapport van Pott Expertise van 7 maart 2014 (productie 10 bij akte van 24 juni 2014 van Allianz), op grond waarvan nog wel enige vragen te stellen zijn door het hof. Dit geldt ook voor de door [geïntimeerde] gesloten arbeidsovereenkomst van 24 augustus 2007 met Six Construct Ltd in de Arabische Emiraten. [geïntimeerde] stelt weliswaar dat hij deze arbeidsovereenkomst heeft geannuleerd in verband met zijn beperkingen, doch daarvoor is geen enkele onderbouwing gegeven (of onderbouwend stuk); in dat kader is opmerkelijk dat [geïntimeerde] wél ingaat op deze (goed verdienende) vacature en zelfs de arbeidsovereenkomst ondertekent en zich daarna kennelijk realiseert dat hij deze functie toch niet kan uitoefenen vanwege zijn klachten en beperkingen. Ook het LinkedIn profiel van [geïntimeerde] (vanaf 2003 tot en met 2007) waarop Allianz in haar memorie van grieven wijst (productie 3) roept vragen op bij het hof of [geïntimeerde] helemaal geen restverdiencapaciteit had die hij te gelde had kunnen maken. Ten slotte kan het hof het arbeidsongeschiktheidspercentage van 11,4% voor het eigen werk in de onderneming niet (goed) plaatsen. Partijen kunnen zich over deze aspecten ter gelegenheid van de comparitie uitlaten. 2.12 Al met al is het te betreuren dat het hof niet tot een eindoordeel kan komen in deze al veel te lang slepende rechtszaak in verband met de vragen die het hof heeft over het hypothetisch inkomen van [geïntimeerde]. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor inlichtingen hierover. Tevens is deze comparitie uitdrukkelijk bedoeld om een finale regeling te treffen. 2.13 Iedere verdere beslissing wordt door het hof aangehouden. 3 De beslissing Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep: bepaalt dat partijen, [geïntimeerde] in persoon en Allianz vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door dit hof te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 2.11 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden als onder 2.12 vermeld; bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten alléén op de dinsdagen en woensdagen in de maanden januari tot en met mei 2018 zullen opgeven op de roldatum 9 januari 20