ECLI:NL:GHARL:2017:10604

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem nummer 16/01250 uitspraakdatum: 5 december 2017 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 3 oktober 2016, nummer AWB 16/1979, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Den Haag (hierna: de Inspecteur) 1 Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Bij beschikking is heffingsrente berekend. 1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard. 1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 1.5. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Inspecteur heeft afgezien van het indienen van een conclusie van dupliek. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2017. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. 2 Vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende is inwoner van Nederland. Hij is in dienstbetrekking werkzaam bij het [A] concern (hierna: [A] ). [A] is een wereldwijd opererende onderneming die off-shore boorwerkzaamheden naar olie en gas verricht. Belanghebbende heeft op boorschepen van [A] gewerkt als eerste stuurman en senior dynamic positioning operator. 2.2. In het jaar 2010 heeft [B] Co. (hierna: [B] ) in opdracht van [A] het boorschip [C] gebouwd op een scheepswerf in [D] , Zuid-Korea. [A] heeft belanghebbende ingezet als toezichthouder op de bouw van het boorschip. Na de tewaterlating van het boorschip heeft belanghebbende vanaf 30 juli 2010 als toezichthouder werkzaamheden verricht tijdens de proefvaarten van het schip. Het toezicht heeft bestaan uit het controleren of het gebouwde aan de technische vereisten voldeed. Na afronding van de proefvaarten heeft [B] op 16 november 2010 het boorschip opgeleverd aan [A] . 2.3. [B] heeft in haar kantoor in [D] , Zuid-Korea van maart 2010 tot december 2010 kantoorruimte aangeboden aan de werknemers van [A] . De kantoorruimte bestond uit vier kamers. 2.4. De Koreaanse National Tax Service heeft op vragen van de Inspecteur het volgende geantwoord op de vraag of [A] een vaste inrichting in Zuid-Korea heeft: “ 2. Is there a permanent establishment of [A] in Korea? Response: As an employee of the U.S. branch of [A] , a Swiss company, [belanghebbendes] participated in the assignments of overseeing the construction of [C] , a vessel that his company had placed order with [B] Co., Ltd, from March 8 to July 29 of 2010 and of conducting a sea trial of the vessel from July 30 to November 20 of the same year. [B] Co., Ltd, a company incorporated in Korea and located on 1, [D] , provided four rooms on the sixth floor of its six-story building (i.e. room numbers from 601 to 604) to the employees of [A] to be used as their office for the period from March 2010 to December 2010. However, [A] did not disclose the fact of having a permanent establishment in relation to the above business and it is unclear whether the permanent establishment existed or not.” 3 Geschil In geschil is of de Inspecteur terecht geen voorkoming van dubbele belasting heeft gegeven voor het loon dat is toe te rekenen aan de periode dat belanghebbende in Zuid-Korea heeft verbleven. Meer in het bijzonder is in geschil of de beloning ten laste is gekomen van een vaste inrichting van [A] in Zuid-Korea. 4 Beoordeling van het geschil 4.1. Ingevolge artikel 16, eerste en tweede lid, van het Belastingverdrag Nederland-Korea van 25 oktober 1978 (hierna: het Verdrag) zijn, kort gezegd en toegespitst op het onderhavige geval, lonen verkregen door een inwoner van Nederland ter zake van een dienstbet Over werkzaamheden van voorbereidende aard en hulpwerkzaamheden wordt in het commentaar op artikel 5, vierde lid, van het OESO-Modelverdrag (tekst 2017) opgemerkt: “It is recognised that such a place of business may well contribute to the productivity of the enterprise, but the services it performs are so remote from the actual realisation of profits that it is difficult to allocate any profit to the fixed place of business in question.” “The decisive criterion is whether or not the activity of the fixed place of business in itself forms an essential and significant part of the activity of the enterprise as a whole.” (Draft 2017 update to the OECD Model tax convention) 4.8. [B] heeft gezorgd voor kantoorruimte. Niet bekend is onder welke voorwaarden [A] de kantoorruimte mocht gebruiken en of deze daadwerkelijk aan [A] ter beschikking stond. De kantoorruimte heeft [A] gedurende een korte, afgebakende periode van ongeveer negen maanden gebruikt. [A] heeft geen omzet in Korea behaald. Evenmin heeft [A] winst aan Korea toegerekend. Het concern heeft niet aan de Koreaanse belastingdienst bekendgemaakt, dat het een vaste inrichting heeft gehad voor het toezicht op de bouw van het boorschip. Het toezicht houden op de bouw van een boorschip staat ver van de winstgenererende booractiviteiten van [A] , zodat toerekening van winst aan de toezichthoudende activiteiten moeilijk is. De toezichthoudende activiteiten vormen ook niet een essentieel of belangrijk deel van de activiteiten van [A] , maar zijn van voorbereidende aard of hebben het karakter van hulpwerkzaamheden. Anders dan belanghebbende meent, is de scheepswerf geen vaste inrichting van [A] , omdat niet [A] maar [B] het boorschip bouwt. [A] is enkel de opdrachtgever en de werkzaamheden van belanghebbende hebben zich ertoe beperkt toezicht te houden op het resultaat van de door [B] verrichte bouwwerkzaamheden. Gelet op hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen, is niet aannemelijk gemaakt dat de werkgever van belanghebbende de beschikking had over een vaste inrichting in Korea in 2010. Het Hof vindt voor dit oordeel steun in de omstandigheid dat de Koreaanse belastingdienst niet heeft kunnen vaststellen dat van een vaste inrichting sprake is. Reeds hierom is voldaan aan artikel 16, tweede lid, letter c, van het Verdrag, zodat de Inspecteur terecht geen voorkoming van dubbele belasting heeft toegestaan. 4.9. Zo er al sprake zou zijn van een vaste inrichting, dient nog beoordeeld te worden of de loonkosten van belanghebbende zijn toe te rekenen aan de activiteiten van die vaste inrichting in Zuid-Korea. In de toelichting op artikel 15, lid 2, letter c, van het OESO-Modelverdrag (tekst 2010) is opgemerkt: “the proper test is whether any deduction otherwise available with respect to for that remuneration should be taken into account in determining the profits attributable to the permanent establishment would be allocated to the permanent establishment. (…) For the purpose of determining the profits attributable to a permanent establishment pursuant to paragraph 2 of Article 7, the remuneration paid to an employee of an enterprise of a Contracting State for employment services rendered in the other State for the benefit of a permanent establishment of the enterprise situated in that other State may, given the circumstances, either give rise to a direct deduction or give rise to the deduction of a notional charge, e.g. for services rendered to the permanent establishment by another part of the enterprise.” ( Draft 2010 update to the OECD Model tax convention ) 4.10. De werkzaamheden van belanghebbende bestaan enkel uit het namens de buiten Zuid-Korea gevestigde opdrachtgever toezicht houden op het resultaat van de bouw van een boorschip door [B] . Daarbij heeft [B] gezorgd voor kantoorruimte voor de werknemers van [A] . Niet in geschil is dat [A] in Zuid-Korea geen omzet heeft behaald. Evenmin is gesteld of gebleken dat er anderszins winst of omzet aan een vaste inrichting van [A] in Zu