ECLI:NL:GHARL:2017:10562

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.221.421/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, 5719581) beschikking van 1 december 2017 in de zaak van [verzoeker] , wonende te [plaats] , verzoeker in hoger beroep, in eerste aanleg: verzoeker in het verzoek en verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek, hierna: [verzoeker] , advocaat: mr. J.A.J. van de Wouw, tegen Service2Sales B.V., gevestigd te Leusden, verweerster in hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster in het verzoek en verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek, hierna: Service2Sales B.V. , advocaat: mr. J.P.C. van Ruiven. 1 Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 18 mei 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort. De kantonrechter heeft het verzoek van [verzoeker] het aan hem gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en Service2Sales B.V. te veroordelen het loon door te betalen en hem te werk te stellen afgewezen. Op het tegenverzoek van Service2Sales B.V. de arbeidsovereenkomst op de e-grond, althans de g-grond, per direct te ontbinden en voor recht te verklaren dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding en een billijke vergoeding heeft de kantonrechter niet beslist, omdat de voorwaarde waaronder die tegenverzoeken zijn ingesteld – voor het geval het ontslag op staande voet geen stand houdt – niet is vervuld. [verzoeker] is veroordeeld in de proceskosten. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - het beroepschrift van [verzoeker] met de stukken van de eerste aanleg en producties, ter griffie ontvangen op 17 augustus 2017; - het verweerschrift in hoger beroep van Service2Sales B.V. met productie; - de brief van mr. J.A.J. van der Wouw van 2 november 2017 met de producties 6 t/m 9; - de op 10 november 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide advocaten pleitnotities hebben overgelegd. 2.2 Vervolgens heeft het hof de datum van de uitspraak op 22 december 2017 of zoveel eerder als mogelijk bepaald. 2.3 [verzoeker] heeft in het beroepsschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en opnieuw rechtdoende, samengevat, (a) het ontslag op staande voet te vernietigen, (b) Service2Sales B.V. te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 13 december 2016 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig wordt beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, (c) primair de arbeidsovereenkomst te herstellen en subsidiair Service2Sales B.V. te veroordelen aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen en (d) Service2Sales B.V. te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. 2.4 Service2Sales B.V. heeft verweer gevoerd en verzocht primair de gronden/grieven van [verzoeker] te verwerpen met bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter en subsidiair - voor het geval het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is verleend en Service2Sales B.V. wordt veroordeeld tot voldoening van een billijke vergoeding: deze vergoeding op nihil te stellen en in het geval Service2Sales B.V. wordt veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst: de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] per direct te ontbinden en voor recht te verklaren dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding en/of billijke vergoeding. Meer subsidiair heeft Service2Sales B.V. verzocht de arbeidsovereenkomst te herstellen per een datum die gelegen is op, althans na, de datum van de beschikking van het hof zonder dat een voorziening wordt getroffen voor de periode vanaf 13 december 2016 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt hersteld. Dit alles met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. 3 De feiten 3.1 [verzoeker] en [mede eigenaar 1] (hierna: [mede eigenaar 1] ) waren tezamen de vennoten van de vennootschap onder firma 3.10 In de arbeidsovereenkomst is in artikel 6 een regeling opgenomen over de onkosten, luidende: “ Werkgever vergoedt aan Werknemer de zakelijke kosten, voor zover deze kosten redelijkerwijs voor een goede vervulling van de dienstbetrekking noodzakelijk zijn. De kosten worden vergoed, tegen overlegging van nota’s, specificaties of andere bewijzen waaruit de gemaakte kosten blijken. Werkgever stelt voor deze onkosten een creditcard ter beschikking aan Werknemer. Het is Werknemer niet toegestaan deze creditcard voor privé doeleinden te gebruiken. ” 3.11 Bij e-mail van 20 juni 2016 zendt accountant [accountant] aan [verzoeker] een opgave van de uitgaande kasstroom in juni 2016 voor wat betreft de netto lonen (“net salary”). In dat overzicht wordt onder meer gemeld de betalingen aan [verzoeker] van € 4.500,- aan “commission” en € 2.500,- aan “holiday payment”. Bij e-mail van 23 juni 2016 aan [medewerkster] met c.c. aan [directeur ITS Group] verzoekt [verzoeker] “adress my extra’s as a loan”. 3.12 Daags na het ondertekenen van de koopovereenkomst (23 juni 2016) betaalt [medewerkster] ten laste van de bankrekening van Service2Sales B.V. een bedrag van € 33.389,- aan de Belastingdienst. Volgens opgave van de accountant [accountant] had € 6.571,- betrekking op loonbelasting en € 26.818,- op btw. Deze bedragen was Service2Sales v.o.f. aan de Belastingdienst verschuldigd. In ieder geval in september 2016 is [directeur ITS Group] met deze betaling bekend geraakt en hebben [verzoeker] en [mede eigenaar 1] dit bedrag uit de escrow account aan Service2Sales B.V. voldaan. 3.13 In juli 2016 betaalt [medewerkster] ten laste van de bankrekening van Service2Sales B.V. een bedrag € 4.682,28 aan de Belastingdienst wegens door Service2Sales v.o.f. verschuldigde loonheffing over de maand juni 2016. Service2Sales v.o.f. heeft dit bedrag (nog) niet aan Service2Sales B.V. voldaan. 3.14 Op 26 oktober 2016 spreekt [directeur ITS Group] in aanwezigheid van [adviseur ITS] (juridisch adviseur van de ITS Group, hierna: “ [adviseur ITS] ”) met [verzoeker] over afboekingen van de bedrijfscreditcard van onder meer iTunes, Spotify en een (computer)bril. Service2Sales B.V. heeft bij brief van 31 oktober 2016 [verzoeker] bevestigd dat [verzoeker] de bedrijfscreditcard en de bankrekening van het bedrijf alleen mag gebruiken voor zakelijke uitgaven en voortaan bij persoonlijke uitgaven voorafgaande en schriftelijke toestemming van [directeur ITS Group] nodig heeft. [verzoeker] heeft in deze brief een waarschuwing gekregen voor niet toegestaan gebruik van de creditcard en/of bankrekening. 3.15 Op zaterdag 12 november 2016 vraagt [verzoeker] in een whatsappbericht aan [medewerkster] aandacht voor de herinneringsbrief die hij van KPN voor een openstaande factuur van € 45,66 heeft ontvangen. Op de vraag van [medewerkster] of [verzoeker] de originele factuur kan toezenden, antwoordt [verzoeker] dat hij daarover niet beschikt. Op 15 november 2016 laat [medewerkster] weten dat [directeur ITS Group] voor deze betaling geen goedkeuring geeft. De KPN factuur betreft een rekening voor privé telefoon-, internet-, en tv-abonnementskosten. 3.16 [verzoeker] verzoekt [medewerkster] aan hem een geldbedrag van € 60,- over te maken voor een zakelijk diner dat hij met [persoon] heeft gehad. Op 6 december 2016 zendt [verzoeker] per whatsappbericht een foto van een factuur van € 117,50 met de toevoeging “Deze is voor [persoon] voor die compensatie van 60 euro (de helft). Komt dit goed zo?”. 3.17 Op woensdag 7 december 2016 vindt een bespreking in aanwezigheid van [verzoeker] , [directeur ITS Group] , [adviseur ITS] en [medewerkster] plaats. Op deze bespreking komt een aantal van de door of in opdracht van [verzoeker] gedane betalingen ten laste van de bankrekening van Service2Sales B.V. aan de orde. Service2Sales B.V. geeft te kennen [verzoeker] op staande voet te willen ontslaan. Het besprokene wordt bevestigd in een Engelstalige brief van 8 december 2016. Bij deze aan u; eenzijdig, aldus zonder toestemming van ondergetekende of anderen, het aan u toekomende bedrag ad € 4.500,- bruto (...) heeft omgezet in een lening van Service2Sales B.V. aan u, in plaats van zoals te doen gebruikelijk en zoals de bedoeling was, uit te betalen als looncomponent waarover aldus loonbelasting etc. had moeten worden afgedragen; zonder toestemming van ondergetekende of anderen, geld heeft opgevraagd bij [medewerkster] om te gebruiken voor een zakelijk diner met [persoon] . ” 4 De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 4.1 In eerste aanleg heeft [verzoeker] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking verzocht: primair: het op staande voet gegeven ontslag te vernietigen, Service2Sales B.V. te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 13 december 2016 vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en Service2Sales op straffe van een dwangsom te veroordelen hem toe te laten om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten; subsidiair: Service2Sales B.V. te veroordelen tot een billijke vergoeding van € 150.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente; primair en subsidiair: Service2Sales B.V. te veroordelen in de proceskosten. 4.2 Service2Sales B.V. heeft, voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair per direct en subsidiair bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening te houden met de periode gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking. Voorts heeft Service2Sales B.V. verzocht voor recht te verklaren dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding en/of billijke vergoeding met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. 4.3 De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven en dat sprake is van een dringende reden, zodat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Vervolgens heeft de kantonrechter de verzoeken van [verzoeker] afgewezen. De voorwaarde waaronder Service2Sales B.V. de tegenverzoeken heeft ingesteld is niet in vervulling gegaan, zodat de kantonrechter op de tegenverzoeken niet heeft beslist. De kantonrechter heeft [verzoeker] in de proceskosten veroordeeld. 5 De beoordeling in hoger beroep verzoeken in hoger beroep 5.1 De kantonrechter heeft het verzoek van de werknemer [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst afgewezen. [verzoeker] is van deze beslissing in hoger beroep gekomen, zodat hij op grond van artikel 7:683 lid 3 BW kan verzoeken om hetzij herstel van de arbeidsovereenkomst hetzij een billijke vergoeding. De verzoeken van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging en de in dat kader verzochte doorbetaling van loon vanaf 13 december 2016 passen niet binnen het in artikel 7:683 lid 3 BW gegeven beperkte wettelijk kader in hoger beroep en liggen daarmee voor afwijzing gereed. Ter zitting heeft [verzoeker] verklaard dat, mede gelet op de conflictsituatie die is ontstaan, hij geen herstel dienstbetrekking meer verlangt. Hierdoor is het verzoek van [verzoeker] in hoger beroep beperkt tot het verzoek om een billijke vergoeding. 5.2 Het hof heeft ervan uit te gaan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 13 december 2016 is geëindigd. Nu [verzoeker] in hoger beroep ook geen herstel van de dienstbetrekking (meer) verlangt, heeft Service2Sales B.V. geen belang bij haar (voorwaardelijke) tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 5.3 Het geschil spitst zich hierdoor toe op de vraag of aan [verzoeker] een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW toekomt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de billijke vergoeding in de zin van artikel 7:683 lid 3 BW niet een vergoeding is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar een alternatief voor het herstel van de arbeidsrelatie. Dat dient volgens de wetgever met inachtneming van de omstandigheden van het geval in de hoogte van de billijke vergoeding t wordt door [verzoeker] ook niet bestreden - dat volgens haar deze 6 redenen ieder afzonderlijk en gezamenlijk een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Grond II slaagt daardoor niet. onverwijld: grond III 5.9 Voor het antwoord op de vraag of een ontslag al dan niet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden voor dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen (ECLI:NL:HR:2001:AB1347). De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.5 van de bestreden beschikking terecht tot uitgangspunt genomen dat indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden voor ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk een onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad (ECLI:NL:HR:1980:AC4006/NJ 1980/328). Wel dient steeds met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld. 5.10 Service2Sales B.V. heeft aangevoerd dat zij weliswaar in september 2016 bekend is geraakt met de betaling van € 33.389,- aan belastingschuld van Service2Sales v.o.f. ten laste van de bankrekening van Service2Sales B.V., maar dat [directeur ITS Group] – aan wie [verzoeker] verantwoording had af te leggen – eerst tijdens de vakantie van [verzoeker] in november 2016 vernam – en dat is wat zij [verzoeker] verwijt – (a) dat [verzoeker] aan [medewerkster] had opgedragen dat bedrag ten laste van de bankrekening van Service2Sales B.V. te brengen zonder dat [directeur ITS Group] daarover (vooraf) is geïnformeerd. In die vakantieperiode kreeg [directeur ITS Group] ook kennis van (b) een in opdracht van [verzoeker] gedane betaling van een andere belastingschuld van Service2Sales v.o.f. van € 4.682,28 ten laste van de bankrekening van Service2Sales B.V., (c) de poging op of omstreeks 12 november 2016 ondanks een eerder gegeven waarschuwing de kosten van een privé abonnement voor telefoon, internet en tv door Service2Sales B.V. te betalen, (d) de opdrachten tot uitbetalingen aan [verzoeker] van € 2.500,- en (e) € 4.500,- zonder fiscale inhoudingen en met ten onrechte aanduiding “lening” en (f) hoewel [verzoeker] over een zakelijke creditcard beschikt [medewerkster] te verzoeken aan hem € 60,- ten laste van Service2Sales B.V. te betalen voor een zakelijk diner dat hij zou hebben gehad. 5.11 De hoofdredenen die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd betreffen de onder sub (a) en sub (b) genoemde verwijten. De redenen onder sub (c) t/m sub (f) dienen meer ter ondersteuning van het gegeven ontslag op staande voet en dienen als zodanig (ondersteuning) in de (uiteindelijke) afweging, voor zover die verwijten komen vast te staan, te worden betrokken. Ten aanzien van de verwijten onder sub (a) en sub (b) heeft [verzoeker] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat Service2Sales B.V., in het bijzonder [directeur ITS Group] aan wie [verzoeker] verantwoording verschuldigd is, eerder van die verweten gedragingen wist. Zo heeft [verzoeker] ten aanzien van de verweten gedragingen onder (a) en (b) juist betwist dat hij aan [medewerkster] heeft opgedragen die betalingen te doen. 5.12 Het hof is van oordeel dat Service2Sales B.V., door [verzoeker] na zijn vakantie met de verweten gedragingen te confronteren, hem te horen en hem vervolgens voor korte tijd te schorsen teneinde Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, leidt artikel 5 van de koopovereenkomst in samenhang met artikel 1 lid 4 van de koopovereenkomst juncto bijlage 12 ertoe dat de loonheffing van € 6.571,- en € 4.682,28 voor rekening van de vennoten [verzoeker] en [mede eigenaar 1] komt. Het bedrag van € 26.818,- heeft betrekking op vóór 22 juni 2016 verschuldigde btw. In artikel 1.2 sub c van de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat de restant koopsom na aftrek van de in die overeenkomst genoemde schuldeisers van Service2Sales v.o.f. op de derdenrekening blijft staan totdat bekend is welk exact restantbedrag aan de Belastingdienst betaald moet worden. Nadat in september 2016 [directeur ITS Group] bekend raakte met de betaling vanaf de bankrekening van Service2Sales B.V. aan de Belastingdienst is (in ieder geval) het bedrag van € 26.818,- vanaf de escrow account aan Service2Sales B.V. overgemaakt. Nu ook deze belastingschuld niet in bijlage 12 bij de koopovereenkomst is genoemd, leidt artikel 1 lid 4 van de koopovereenkomst in samenhang met de vaststellingsovereenkomst en de wijze waarop partijen aan deze bepalingen uitvoering hebben gegeven tot de conclusie dat ook deze belastingschuld voor rekening van Service2Sales v.o.f. komt. Het voorgaande betekent dat [verzoeker] in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen zijn stelling dat de belastingschulden van Service2Sales v.o.f. ten bedrage van € 26.818,-, 6.571,- en 4.682,28 voor rekening van Service2Sales B.V. komen onvoldoende heeft onderbouwd, zodat zijn verweer niet slaagt. 5.17 Service2Sales B.V. verwijt [verzoeker] , hetgeen door [verzoeker] wordt betwist, dat hij aan [medewerkster] heeft gevraagd, althans opdracht heeft gegeven, voornoemde belastingschulden van Service2Sales v.o.f. met gelden van de bankrekening van Service2Sales B.V. te voldoen. Ter ondersteuning heeft Service2Sales B.V. overgelegd de verklaring van [medewerkster] d.d. 22 februari 2017 (productie 4 bij verweerschrift in eerste aanleg). Voorts heeft Service2Sales B.V. gesteld dat [verzoeker] zijn handelwijze heeft erkend op de bespreking van 7 december 2016. Ter ondersteuning heeft Service2Sales B.V. overgelegd een schriftelijke verklaring van [adviseur ITS] d.d. 20 februari 2017 (productie 5 bij verweerschift in eerste aanleg) en gewezen op de overgelegde verklaring van [medewerkster] . [verzoeker] betwist dat hij deze opdracht/instructie heeft gegeven. Gelet op deze betwisting zal het hof Service2Sales B.V. tot bewijslevering toelaten. 5.18 Service2Sales B.V. verwijt [verzoeker] dat hij, ondanks de op 26 oktober 2016 gegeven officiële waarschuwing dat hij zonder voorafgaande toestemming geen privé uitgaven ten laste van Service2Sales B.V. mag brengen, op zaterdag 12 november 2016 per whatsapp- bericht [medewerkster] heeft verzocht de factuur voor zijn privé abonnement voor telefoon, internet en televisie te voldoen. Ter ondersteuning heeft Service2Sales B.V. overgelegd een print van de whatsappberichten en de brief van 31 oktober 2016. Het hof is van oordeel dat [verzoeker] in zijn whatsappbericht van 12 november 2016 [medewerkster] heeft verzocht een privé uitgave te vergoeden waarop hij op grond van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst geen aanspraak kan maken. Voorts heeft mee te wegen dat [verzoeker] gelet op de op 31 oktober 2016 gegeven waarschuwing wist, althans kon weten, dat hij voor vergoeding van deze privé kosten vooraf schriftelijke toestemming van [directeur ITS Group] nodig had, welke toestemming hij niet heeft gevraagd. Hierdoor heeft Service2Sales B.V. terecht dit verwijt aan [verzoeker] gemaakt. Het hof zal na de bewijslevering deze omstandigheid in het kader van de vraag of van een dringende reden sprake is meewegen. 5.19 [verzoeker] heeft bewerkstelligd dat aan hem een bedrag van € 2.500,- netto als vakantietoeslag is uitgekeerd, waarbij in de overboeking is vermeld dat het bedrag als lening (van Service2Sales B.V. aan [verzoeker] ) is betaald. Het hof stelt vast dat op grond van de Ne