ECLI:NL:GHARL:2016:891

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.152.067 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2240681) arrest van 9 februari 2016 in de zaak van de naamloze vennootschap SNS Reaal N.V., gevestigd te Utrecht, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: SNS Reaal, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen: 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV), als rechtsopvolgster van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten, gevestigd te Utrecht, 2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CNV Dienstenbond, gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, 3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid De Unie, Vakbond voor Industrie en Dienstverlening, gevestigd te Culemborg, geïntimeerden, in eerste aanleg: eiseressen, hierna ook gezamenlijk de bonden te noemen, advocaat: mr. A.A.M. Broos. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 6 november 2013 en 5 maart 2014 die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, kantonrechter, locatie Utrecht) tussen partijen heeft gewezen. 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 juni 2014, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord tevens houdende akte met een productie. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 SNS Reaal is de holding van een Nederlands financieel conglomeraat, waarvan onder meer deel uitmaken SNS Bank N.V., de vierde bank van Nederland en moedervennootschap van onder meer SNS Property Finance B.V., en REAAL N.V., houdstermaatschappij van schade- en levensverzekeraars, en van een vennootschap (SRLEV N.V.) waarbij Zwitserleven is ondergebracht. Door de financiële crisis en tegenvallende bedrijfsresultaten is het kernkapitaal van SNS Reaal zodanig verminderd dat de Nederlandse Staat zich in 2008 genoodzaakt zag aan haar staatssteun te verlenen ter hoogte van € 750 miljoen. Mede ten gevolge van de verliezen die SNS Property Finance B.V. in 2009 en 2010 heeft geleden, was SNS Bank N.V. uiteindelijk niet in staat het ontstane kapitaalgat te dichten en een beheerste en duurzame dekking van haar risico’s te waarborgen. Ter voorkoming van een faillissement en ter waarborging van de financiële stabiliteit heeft de Minister van Financiën bij besluit van 1 februari 2013 besloten tot onteigening van effecten en vermogensbestanddelen van SNS Reaal en SNS Bank N.V. De Nederlandse staat is hierdoor 100% aandeelhouder van SNS Reaal geworden. 3.2 De bonden zijn de partijen ter ene zijde bij de met SNS Reaal en SNS Property Finance B.V. ter andere zijde afgesloten (ondernemings-)collectieve arbeidsovereenkomst die van 1 november 2010 tot en met 31 mei 2012 heeft gegolden (hierna: de CAO SNS Reaal). 3.3 De CAO SNS Reaal kent in artikel 10 § 5 een regeling voor de beoordelingstoeslag en de variabele beloning. In het vierde lid van deze paragraaf is de mogelijkheid gecreëerd dat CAO-partijen overeenkomen dat in afwijking van de regeling, opgenomen in de leden 1 tot en met 3 betreffende de beoordelingstoeslag, binnen bepaalde grenzen voor specifieke functiecategorieën een variabel beloningssysteem wordt gehanteerd. Ingevolge het vijfde lid van deze paragraaf wordt de Beloningsregeling Buitendienst REAAL Verzekeringen geacht met het gestelde in het vierde lid in overeenstemming te zijn en deel uit te maken van deze CAO. 3.4 In het kalenderjaar 2011 heeft voor een aantal van de werknemers van SNS Reaal de beloningsregeling ‘Variabele Beloning voor de Buitendienst van REAAL’ gegolden, krachtens welke de beloning van de buitendienstmedewerkers uit een vast gedeelte en een (van de in het jaar behaalde resultaten afhankelijk) variabel gedeelte bestond. In de loop van 2011 hebben CAO-partijen met elkaar overlegd over een versobering van deze variabele beloningsregeling voor de buitendienstmedewerkers. Een versobering werd wenselijk geacht, omdat hun variabele beloning in verhouding tot de vaste beloning bovenmatig was en voor commerciële medewerkers een zogenoemde ‘perverse prikkel’ zou kunnen vormen. CAO-partijen hebben overeenstemming bereikt over versobering van de variabele beloningsregeling. Met ingang van 1 januari 2012 heeft het Reglement Variabele Beloning Buitendienst (en Desk Accountmanagement) REAAL en Zwitserleven (hierna te noemen het Reglement VB) gegolden, waarin de (van de mate van realisatie van de prestatiedoelstelling afhankelijke) variabele beloning is gemaximeerd op 35% van het totale vaste inkomen (salaris inclusief vakantiegeld en dertiende maand, exclusief toeslagen) van de medewerker. De werknemers, die door de versobering werden getroffen, zijn door middel van een compensatieregeling tegemoet gekomen in de voor en nadelige inkomensgevolgen van de versobering. 3.5 In artikel 1 (getiteld Definities) van het Reglement VB is onder l. bepaald: l. Prestatieperiode De periode van 1 jaar gedurende welke de Prestatie wordt gemeten. Deze periode vangt aan op 1 januari en eindigt op 31 december. Indien iemand Deelnemer wordt gedurende het jaar, vangt de Prestatieperiode aan per de datum van toetreding. Indien iemand op enig moment voor het einde van het jaar ophoudt Deelnemer te zijn, eindigt de Prestatieperiode per die datum.” 3.6 Artikel 4 van het Reglement VB luidt: 4 Variabele Beloning 4.1 Onder Variabele Beloning wordt in dit Reglement verstaan: het deel van de beloning dat afhankelijk is gesteld van de mate waarin de Prestatie is geleverd. De Variabele Beloning is een bruto bedrag en wordt (per Prestatie) berekend met de volgende formule: • Het bij de betreffende functie behorende Nominaal Bedrag (zie artikel 5), vermenigvuldigd met: • De aan de Prestatiemaatstaf gekoppelde Weging (zie artikel 6), vermenigvuldigd met: • Het aan de Prestatie (zie artikel 7) gekoppelde percentage Variabele Beloning (zie artikel 8). 4.2 De Variabele Beloning is per individuele Deelnemer gemaximeerd op 35% van het Totaal Vast Inkomen. 4.3 De werkelijke Prestaties worden jaarlijks na afloop van de Prestatieperiode per Prestatiemaatstaf door of namens de Verkoopdirectie vastgesteld. 4.4 De Variabele Beloning per Deelnemer wordt jaarlijks na afloop van de Prestatieperiode door of namens de Verkoopdirectie voorlopig vastgesteld, en door de BU-Directie definitief vastgesteld.” 3.7 In artikel 13 (getiteld ‘Neerwaartse aanpassing’) van het Reglement VB is bepaald: 13.1 Tot het moment van uitbetaling is de Raad van Bestuur bevoegd de hoogte van de Variabele Beloning neerwaarts aan te passen tot een passende hoogte indien ongewijzigde toekenning of uitkering van de Variabele Beloning niet met de financiële toestand van Werkgever in haar geheel te verenigen is (zoals bedoeld in de artikelen 12 en 14 van de Regeling Beheerst Beloningsbeleid Wft 2011). 13.2 Artikel 12 van de Regeling Beheerst Beloningsbeleid Wft 2011 luidt als volgt: De financiële onderneming draagt er zorg voor dat de totale variabele beloning niet haar mogelijkheden beperkt om het toetsingsvermogen, de solvabiliteitsmarge of het eigen vermogen te versterken. 13.3 Artikel 14 van de Regeling Beheerst Beloningsbeleid Wft 2011 luidt als volgt: Financiële ondernemingen die aanspraak maken op uitzonderlijke overheidssteun beperken de variabele beloning strikt tot een percentage van de netto winsten wanneer zij niet strookt met een tijdige terugbetaling van overheidssteun en de handhaving van een solide toetsingsvermogen, de solvabiliteitsmarge of het eigen vermogen. 13.4 Op grond van artikel 12 en 14 van de Regeling Beheerst Beloningsbeleid Wft 2011 wordt de variabele beloning uitsluitend uitgekeerd mits wordt voldaan aan de volgende randvoorwaardelijke criteria: 1. zolang er sprake is van staatssteun, zal SNS Reaal zeer terughoudend zijn met variabele beloning. 2. als door de uit te keren variabele beloning de solvabiliteitsmarges van de bank en/of de verzekeraar zodanig worden aangetast, dat zij onder de wettelijke normen komen, zal geen variabel loon worden uitgekeerd. ° Voor de bank is de huidige norm: Core Tier 1 bedraagt vooralsnog 8%. ° Voor de verzekeraar is de huidige norm: de solvabiliteit (Solvency 1) bedraagt minimaal 150%. ° Voor de groep moet zowel de solvabiliteit van de verzekeraar als die van de bank boven de wettelijke norm liggen. 3. Voor variabele beloning op grond van deze beloningsregeling gebeurt het hierboven bij 13.4.1 en 13.4.2 genoemde onder uitdrukkelijk voorbehoud van overeenstemming met de vakorganisaties.” 3.8 De Regeling Beheerst Beloningsbeleid Wft 2011 (hierna te noemen de RBB), waarnaar in artikel 13 van het Reglement VB wordt verwezen, is de regeling van De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) van 16 december 2010, houdende regels met betrekking tot het beheerst beloningsbeleid van financiële ondernemingen. Deze regeling is op 1 januari 2011 in werking getreden. De tekst van de artikelen 12 en 14 RBB zijn woordelijk overgenomen in artikel 13.2 en 13.3 van het Reglement VB. 3.9 Artikel 18.1 van het Reglement VB (‘Uitbetaling Variabele Beloning’) bepaalt: “De uitbetaling van de Variabele Beloning vindt volledig in contanten plaats, in de maand maart, uiterlijk april, volgend op de Prestatieperiode.” 3.10 Op grond van de door hen behaalde prestatiedoelstellingen zouden de buitendienstmedewerkers van SNS Reaal over 2012 recht hebben gehad op uitbetaling van een variabele beloning. Indien artikel 13 van het Reglement VB buiten toepassing zou blijven, is met de totale variabele beloning van de buitendienstmedewerkers over 2012 ongeveer € 1,4 miljoen gemoeid. 3.11 Ultimo 2012 bedroeg de Core Tier 1-ratio van de bankactiviteiten van SNS Reaal 6,1%. De (kern)kapitaalratio voldeed op dat moment dus niet aan de gestelde norm. In de loop van de eerste maanden van 2013 is deze Core Tier 1-ratio gestegen tot boven de 8%, als gevolg van een kapitaalinjectie door de Nederlandse Staat van in totaal 2,2 miljard euro in maart 2013. Het verzekeringsbedrijf heeft, voor zover in dit geding van belang, zowel in de periode tot en met 31 december 2012 als in de periode vanaf 1 januari 2013 aan de gestelde norm (Solvency 1 van tenminste 150%) voldaan. 3.12 Bij e-mail van 17 december 2012 heeft de heer B. Janknegt, directeur van SNS Reaal, aan de werknemers voor wie het Reglement VB geldt omtrent de variabele beloning over 2012 meegedeeld dat “de Raad van Bestuur (heeft) besloten om ten aanzien van de overige variabele beloningsregelingen ook dezelfde korting toe te passen als voor 2011 is toegepast. Voor jou, als deelnemer aan bovengenoemde regeling, geldt hierop echter een uitzondering. Omdat de recente totstandkoming van het nieuwe reglement voor de medewerkers in de buitendienst van REAAL en Zwitserleven reeds met een versobering gepaard is gegaan, heeft de Raad van Bestuur besloten om geen korting (onderstreping door Janknegt, hof) toe te passen op de variabele beloning over 2012. Dit besluit geldt voor alle deelnemers aan bovengenoemde regeling (-). Het besluit van de Raad van Bestuur is onder voorbehoud van goedkeuring door de Raad van Commissarissen. In maart 2013 zal de Raad van Commissarissen een definitief besluit nemen, mede op basis van de financiële gezondheid van SNS Reaal.” 3.13 Op 1 februari 2013 is SNS Reaal genationaliseerd. 3.14 In de notitie, door de Raad van Bestuur van SNS Reaal op 18 februari 2013 aan de bonden gericht, is het voorgenomen besluit van SNS Reaal vervat om “de uitkeringen uit hoofde van alle regelingen variabele beloning” over 2012 (te weten die voor de Raad van Bestuur en het senior management, voor SNS Securities, voor SNS Asset Management en voor de buitendienst REAAL en Zwitserleven) “op nul euro (te) zetten.” Deze ingreep gold niet voor de beoordelingstoeslag in de zin van artikel 10 § 5 lid 1 tot en met 3 van de CAO SNS Reaal, “omdat over neerwaartse aanpassing hiervan al afspraken met de vakbonden zijn gemaakt, in het kader van de nieuwe CAO.” Tot neerwaartse bijstelling van de variabele beloning naar nihil heeft SNS Reaal besloten, omdat “(p)er 29 januari 2013 (-) door Group Finance (is) getoetst of SNS Reaal voldoet aan de op dat moment geldende randvoorwaardelijke criteria (-)” en “SNS REAAL (-) op dat moment niet aan de gestelde criteria (voldeed).” De geldende randvoorwaardelijke criteria staan voor de buitendienstmedewerkers omschreven in artikel 13.4 onder 1 tot en met 3 van het Reglement VB (zie hierboven onder 2.5). In genoemde notitie overwoog de Raad van Bestuur voorts onder meer: “De controleafdelingen stellen gezamenlijk vast dat SNS REAAL zowel zonder als met nationalisatie niet had kunnen voldoen aan de randvoorwaardelijke criteria. Daar komt bij dat zij het onverantwoord en onwenselijk achten om tot uitbetaling van variabele beloning over te gaan, nu de nationalisatie heeft plaatsgevonden. Ook de maatschappelijke discussies hieromtrent maken uitbetaling van variabele beloning over 2012 onaanvaardbaar, gegeven de reputationele gevolgen die dat zal hebben.” En voorts: “In het reglement variabele beloning buitendienst REAAL en Zwitserleven is expliciet opgenomen dat de RvB bevoegd is tot neerwaartse bijstelling in geval de variabele beloning niet te verenigen is met de toestand waarin de werkgever zich bevindt. Wij zijn van mening dat het niet uitoefenen van deze bevoegdheid in de huidige situatie een onverantwoord besluit zou zijn.” Aan het slot van de notitie deed de Raad van Bestuur “een dringend beroep op de vakbonden om akkoord te gaan met het voorgenomen besluit om de variabele beloning voor de Buitendienst Reaal en Zwitserleven over 2012 vast te stellen op nul euro.” 3.15 De bonden hebben SNS Reaal laten weten daarmee niet in te stemmen. Nader overleg tussen de bonden en SNS Reaal heeft niet tot overeenstemming geleid. Vervolgens heeft SNS Reaal eenzijdig besloten overeenkomstig het eerdere voornemen. Daarop heeft zij, ook na door de bonden te zijn gesommeerd, niet willen teugkomen. 3.16 SNS Reaal heeft, naar aanleiding van het vonnis van de kantonrechter, aan alle medewerkers, die onder het Reglement VB vielen, de variabele beloning conform dat Reglement uitbetaald. Aan de medewerkers is meegedeeld dat, ongeacht de uitkomst van de procedure in hoger beroep, de uitbetaalde bedragen niet zullen worden teruggevorderd. 4.1 De bonden hebben in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd dat SNS Reaal zou worden veroordeeld om aan de medewerkers, op wie het Reglement VB van toepassing is, de volledige variabele beloning over 2012 te voldoen, te vermeerderen met een wettelijke verhoging wegens te late betaling van 25% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf april 2013 tot aan de datum van de voldoening, onder gelijktijdige verstrekking aan deze medewerkers van een bruto/netto specificatie van de variabele beloning en van een specificatie van de wettelijke rente, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag per medewerker dat SNS Reaal na betekening van het vonnis niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 500.000,- aan in totaal te verbeuren dwangsommen. Voorts vorderden de bonden de veroordeling van SNS Reaal om aan hen te voldoen € 30.000,- aan schadevergoeding in de zin van artikel 15 en 16 Wet CAO, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 31 juli 2013 tot de voldoening. Ten slotte vorderden de bonden dat SNS Reaal zou worden veroordeeld tot betaling van € 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 31 juli 2013 tot de voldoening, een en ander met veroordeling van SNS Reaal in de proceskosten. 4.2 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 5 maart 2014 de vorderingen van de bonden grotendeels toegewezen. 5.1 Tegen het bestreden vonnis heeft SNS Reaal de volgende zes grieven aangevoerd en toegelicht: 1. De kantonrechter heeft in de rechtsoverwegingen 6.8 tot en met 6.12 een onjuiste uitleg gegeven aan de regeling in artikel 13.4 Reglement VB en dan met name sublid 2, door - kort gezegd - te overwegen dat op grond van die bepaling alleen dán geen recht op uitbetaling van variabele beloning bestaat, indien alleen ten gevolge van die uitbetaling niet aan de gestelde financiële ratio’s zou worden voldaan. 2. De kantonrechter heeft in de rechtsoverwegingen 6.5 tot en met 6.7 ten onrechte overwogen dat er geen peilmoment (ultimo 2012) was, maar dat over heel 2012 tot en met het moment van uitbetaling beoordeeld moet worden of aan de criteria van artikel 13.4 sublid 2 Reglement VB is voldaan. Subsidiair, als geoordeeld moet worden dat de kantonrechter terecht heeft overwogen dat aan de hand van de financiële situatie over 2012 en tot het uiterlijke moment van uitbetaling van de variabele beloning beoordeeld moet worden of de medewerkers, gelet op de gedurende die periode fluctuerende solvabiliteitsratio’s, aanspraak hebben op uitbetaling van variabele beloning over 2012, geldt óók dat niet aan de door artikel 13.4 gestelde solvabiliteitscriteria is voldaan. 3. Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 6.14 overwogen dat het overeenstemmingsvereiste van artikel 13.4 sublid 3 moet worden aangemerkt als toekenning van een instemmingsrecht vergelijkbaar met dat van een ondernemingsraad in de zin van artikel 27 WOR. Bovendien heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 6.14 ten onrechte overwogen dat het subsidiaire beroep van SNS Reaal op artikel 6.23 BW niet slaagt. 4. Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 6.2 overwogen dat niet wordt toegekomen aan de vraag of SNS Reaal artikel 13 Reglement VB eenzijdig heeft gewijzigd en mocht wijzigen. 5. Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 6.16 eerste en tweede volzin overwogen dat de door de bonden gevorderde schadevergoeding ex artikel 15 en 16 Wet CAO niet afzonderlijk betwist zou zijn, en daarom is toegewezen, over welke vergoeding wettelijke rente verschuldigd is. 6. Gezien al het voorgaande heeft de kantonrechter de vorderingen van de bonden, als aangekondigd in de rechtsoverwegingen 6.15, 6.17, 6.18 en 6.19 en zoals opgenomen in het dictum, ten onrechte toegewezen met wettelijke rente en verhoging tot 25, deels op straffe van verbeurte van dwangsommen en is SNS Reaal ten onrechte in de proceskosten veroordeeld. 5.2 Ten aanzien van de grieven 1 tot en met 3 stelt het hof voorop dat het, met partijen en de kantonrechter (zie rechtsoverweging 6.3 van het bestreden vonnis), van oordeel is dat bij de uitleg van het Reglement VB en met name artikel 13 daarvan, toetsing aan de in de rechtspraak ontwikkelde zogenaamde CAO-norm dient plaats te vinden en dat de niet-kenbare bedoeling van degenen die de uit te leggen bepaling hebben geformuleerd (SNS Reaal en de bonden) buiten beschouwing dient te blijven. Het gaat immers om een geschrift, waarin een regeling is vastgelegd, die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden (de buitendienstmedewerkers van SNS Reaal) te beïnvloeden, terwijl deze derden geen invloed hebben gehad op de inhoud of de formulering van de regeling. Indien de bedoeling van de opstellers van de bepaling kenbaar is uit een voor ieder toegankelijke bron, is deze wel bepalend voor de uitleg van de bepaling. Deze wijze van uitleg geldt ook als het geschil is gerezen tussen partijen die beide bij de totstandkoming daarvan waren betrokken. 5.3 Het hof is voorts, eveneens met partijen en de kantonrechter, van oordeel dat artikel 13 Reglement VB mede dient te worden uitgelegd in het licht en de strekking van de RBB van DNB, die op 1 november 2011 in werking is getreden. De RBB is immers een voor ieder en dus ook voor de individuele werknemers toegankelijke bron. 5.4 In grief 1 klaagt SNS Reaal in de eerste plaats over het oordeel van de kantonrechter dat aan het in artikel 13.4 onder 1 Reglement VB gestelde geen zelfstandige betekenis toekomt. Volgens SNS is sprake van een aanwijzing dat de criteria in artikel 13.4 onder 2 in de door SNS Reaal bedoelde zin moeten worden uitgelegd. Daarnaast klaagt SNS Reaal over het oordeel van de kantonrechter dat de woorden “door de uit te keren variabele beloning” strikt moeten worden uitgelegd. Volgens SNS Reaal leidt dit tot het onaannemelijke en onaanvaardbare gevolg dat de aanspraak op een variabele beloning alleen vervalt indien als gevolg van de uitbetaling de genoemde normen niet meer worden gehaald en niet ook indien de solvabiliteitsmarges ook zonder de uitbetaling niet worden gehaald. Ten slotte komt SNS Reaal in deze grief op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het gestelde in de derde “bullit” van artikel 13.4 onder 2 hieraan niet afdoet. 5.5 Naar het oordeel van het hof is het gestelde in artikel 13.4 onder 1 een aanwijzing dat ingeval van staatssteun terughoudendheid geboden is. Dit betekent dat in dat geval geen excessieve variabele beloningen behoren te worden uitgekeerd. Een algeheel verbod om bij staatssteun variabele beloningen uit te betalen, kan in dit artikellid echter niet worden gelezen. In zoverre komt aan het gestelde, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, als grondslag voor een besluit om niet tot uitbetaling over te gaan, geen zelfstandige betekenis toe. Wel dient bij de vraag of de variabele beloningen geheel of gedeeltelijk kunnen worden uitbetaald, te worden gekeken of deze strookt met een tijdige terugbetaling van de ontvangen overheidssteun en de handhaving van een solide toetsingsvermogen, de solvabiliteitsmarge of het eigen vermogen (vgl. artikel 14 RBB). 5.6 Het hof is voorts van oordeel dat het woordje “door” in artikel 13.4 onder 2 anders dient te worden uitgelegd dan de kantonrechter heeft gedaan. Een objectieve uitleg van artikel 13.4 onder 2 houdt in dat na de betaling de solvabiliteitsmarges niet meer aan de wettelijke normen voldoen. Dit is ook het geval als deze marges zonder de uitbetaling daaraan niet voldoen. Daarbij moet, zoals SNS Reaal terecht aanvoert en ook de kantonrechter heeft overwogen, op basis van het gestelde in de derde “bullit”, de solvabiliteit van zowel de bank als de verzekeraar boven de genoemde marges liggen. Grief 1 is in zoverre terecht aangevoerd. 5.7 Bij de vraag of de marges al of niet aan de wettelijke criteria voldoen is van belang op welk moment dit moet worden beoordeeld. De kantonrechter heeft daarover geoordeeld dat noch het standpunt van SNS Reaal (beoordeling dient plaats te vinden op basis van de situatie aan het eind van het desbetreffende kalenderjaar) noch het standpunt van de bonden (beoordeling dient plaats te vinden op het moment waarop de variabele beloning uiterlijk moet worden uitgekeerd, te weten eind april van het jaar volgend op het desbetreffende kalenderjaar) wordt gevolgd. Volgens de kantonrechter dient de financiële toestand van de groep te worden beoordeeld over een zekere periode en wel zo, dat ingeval van fluctuatie van de relevante kerngetallen niet doorslaggevend is dat op enig moment niet aan de eisen wordt voldaan, noch dat op enig (ander) moment daaraan wel wordt voldaan. Tegen dit oordeel is grief 2 gericht. 5.8 Ook het hof is van oordeel dat het peilmoment niet vast dient te worden bepaald op 31 december van het desbetreffende jaar. In artikel 13.1 is bepaald dat de Raad van Bestuur tot het moment van uitbetaling bevoegd is de hoogte van de variabele beloning neerwaarts aan te passen, als ongewijzigde toekenning of uitkering niet met de financiële toestand van de werkgever in haar geheel is te verantwoorden. Toekenning vindt niet plaats op 31 december van het desbetreffende jaar. De variabele beloning moet immers, gelet op het bepaalde in artikel 4 van het Reglement VB, eerst worden vastgesteld door de directie van de Business Unit, waaraan nog vooraf gaat de vaststelling van de werkelijke prestaties - in dat geval wel over het desbetreffende jaar - door of namens de verkoopdirectie na afloop van de prestatieperiode. Ook in de eerste volzin van artikel 13.4, waarin wordt verwezen naar onder meer de solvabiliteitsmarges, staat slechts het woord “uitgekeerd”. 5.9 Op grond van de hiervoor aangehaalde bewoordingen in artikel 13 is het hof met de bonden en anders dan de kantonrechter, van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag op welk moment moet worden beoordeeld of de solvabiliteitsmarges van de bank en de verzekeraar aan de wettelijke norm voldoen, het tijdstip van uitbetaling doorslaggevend is. Tussen partijen is niet in geschil dat op het in artikel 18 van het Reglement VB genoemde moment van uitbetaling (uiterlijk in de maand april) de solvabiliteitsmarges aan de wettelijke normen voldeden. Daarbij is niet van belang dat het voldoen aan deze normen verband hield met de kapitaalsinjectie van de Nederlandse Staat en de nationalisatie van SNS Reaal. Grief 2 faalt dan ook. 5.10 In grief 3 komt SNS Reaal op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het gestelde in artikel 13.4 onder 3 zo moet worden uitgelegd dat eerst tot niet-uitbetaling van de variabele beloning kan worden besloten, als de bonden daarmee hebben ingestemd en dat bij de uitleg van dit instemmingsrecht aansluiting moet worden gezocht bij artikel 27 WOR. Volgens SNS Reaal hebben de bonden al ingestemd met de in artikel 13.4 onder 1 en 2 genoemde criteria en is slechts overeenstemming nodig indien SNS Reaal deze criteria zou willen wijzigen. 5.11 Bij de behandeling van deze grief heeft SNS Reaal geen belang, nu haar stelling, dat zij de variabele beloning niet behoefde uitkeren omdat niet is voldaan aan de in artikel 13.4 onder 1 en 2 genoemde randvoorwaardelijke criteria, niet opgaat. Het voeren van overleg met de bonden daarover was dan ook niet aan de orde. 5.12 In grief 4 klaagt SNS Reaal er over dat de kantonrechter haar meer subsidiair opgeworpen verweren, gebaseerd op de artikelen 7:613 en 6:248 BW niet heeft beoordeeld. Het op artikel 7:613 BW gebaseerde verweer gaat niet op. SNS Reaal voert aan dat zij met het beroep op de eenzijdige wijzigingsbedingen niets meer of anders heeft gedaan dan het vereiste van artikel 13.4 lid 3 Reglement VB terzijde te schuiven/te wijzigen. Zoals hiervoor al werd overwogen, was het voeren van overleg met de bonden evenwel niet aan de orde. Ten aanzien van het beroep op het gestelde in artikel 13.4 onder 1 werd reeds overwogen dat hierin een algeheel verbod om bij staatssteun variabele beloningen uit te betalen, niet kan worden gelezen. Dat de uitbetaling niet zou stroken met een tijdige terugbetaling van de ontvangen overheidssteun of de soliditeit van het toetsingsvermogen, de solvabiliteitsmarge of het eigen vermogen ernstig zou aantasten, is onvoldoende aangetoond. Dat sprake is van een (ander) zodanig zwaarwichtig belang van SNS Reaal dat zij mocht besluiten om niet tot uitkering van de variabele beloningen over te gaan, is niet gesteld of gebleken. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de Raad van Bestuur van SNS Reaal, blijkens het hiervoor onder 3.12 aangehaalde e-mailbericht van directeur B. Janknegt, op 17 december 2012 aan de desbetreffende medewerkers heeft meegedeeld te hebben besloten niet tot korting over te gaan. 5.13 Ook het beroep op artikel 6:248 BW kan SNS Reaal niet baten. Dat uitbetaling van de variabele beloningen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is door SNS Reaal onvoldoende onderbouwd. Zoals hiervoor al werd overwogen, doet de situatie dat de solvabiliteitsmarges op het moment van uitbetaling niet aan de wettelijke marges voldoen, zich niet voor. Andere feiten of omstandigheden, die een beroep op artikel 6:248 BW zouden rechtvaardigen, zijn niet gesteld of gebleken. Grief 4 kan SNS Reaal dan ook niet baten. 5.13 In grief 5 komt SNS Reaal op tegen de beslissing van de kantonrechter om de door de bonden gevorderde schadevergoedingen toe te wijzen. Volgens SNS Reaal hebben de bonden geen nadere onderbouwing gegeven van hun stellingen met betrekking tot verlies van vertrouwen en prestige bij de leden, ondermijning van hun gezag en werfkracht-, geloofwaardigheid- en imagoschade. 5.14 Dat de bonden schade als bedoeld in artikel 15 van de Wet COA hebben geleden, hebben zij onvoldoende aannemelijk gemaakt. In eerste aanleg is aanspraak gemaakt op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten, maar die zijn door de kantonrechter afgewezen en in hoger beroep komen de bonden hierop niet terug. Voor wat betreft vergoeding van schade, bestaande uit ander nadeel dan vermogensschade (art. 16 Wet CAO) wijzen de bonden er in hun memorie van antwoord op dat zij zich relatief kort voor het ontstaan van dit geschil (1) hard hebben moeten maken voor een aanzienlijke versobering van de variabele beloningsregeling, (2) voor een nieuwe CAO, waarin de lonen niet werden verhoogd en (3) het feit dat de beoordelingstoeslag 2012 werd uitbetaald op de onderkant van de bandbreedte. Daarnaast hebben de bonden moeten uitleggen hoe SNS Reaal tot het bestreden besluit van 18 februari 2013 kon komen, mede in het licht van het hiervoor onder 3.12 aangehaalde e-mailbericht van directeur Janknegt. Al deze omstandigheden rechtvaardigen evenwel naar het oordeel van het hof geen schadevergoeding van € 10.000,- per bond. Het hof zal de door SNS Reaal te betalen schadevergoeding ex aequo et bono vast stellen op € 1.000,- per bond, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 31 juli 2013 tot aan de dag der algehele voldoening. Grief 5 slaagt in zoverre. 5.15 Grief 6 behoeft geen nadere bespreking, behoudens voor zover het betreft de veroordeling in de proceskosten. Naar het oordeel van het hof is SNS Reaal zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te beschouwen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat de kantonrechter haar terecht heeft veroordeeld in de kosten van het geding. 6De slotsom 6.1 De grieven 2 en 4 falen, bij grief 3 heeft SNS Reaal geen belang en grief 1 geeft, hoewel zij gedeeltelijk slaagt, geen aanleiding de daarin aangevallen beslissingen van de kantonrechter te vernietigen. Grief 5 slaagt eveneens gedeeltelijk en op dat punt zal het bestreden vonnis worden vernietigd. Voor het overige zal het worden bekrachtigd. 6.2 Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof SNS Reaal in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de bonden zullen worden vastgesteld op € 1.920 - aan verschotten (griffierecht) en € 894,- (1 punt tarief II) voor salaris van de advocaat. Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) van 5 maart 2014, behoudens voor zover SNS Reaal daarin is veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan de bonden elk een schadevergoeding in de zin van de artikelen 15 en 16 Wet CAO te voldoen van € 10.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2013 tot de voldoening; vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht: veroordeelt SNS Reaal om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan elk van de bonden te voldoen een bedrag van € 1.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 31 juli 2013 tot aan de dag der algehele voldoening; verklaart dit arrest, voor zover het deze veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad; veroordeelt SNS Reaal in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bonden vastgesteld op € 1.920,- voor verschotten en op € 894,- aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en E.B. Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2016