ECLI:NL:GHARL:2016:8388

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.145.744/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/142290/ HA ZA 13-552) arrest van 18 oktober 2016 in de zaak van [appellante] , wonende te [A] , appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellante], advocaat: mr. R.N.E. Visser, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen: 1 [geïntimeerde1] , 2. [geïntimeerde2] , beiden wonende te [B] , geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eisers, hierna: [geïntimeerden] c.s., advocaat: mr. H.R. Flipse te Rotterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 december 2015 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - het proces-verbaal van de op 15 maart 2016 gehouden comparitie van partijen; - de gelijktijdig genomen akten na comparitie [appellante] en [geïntimeerden] c.s. 1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op basis van de door partijen overgelegde stukken. 1.4 De vordering van [appellante] in principaal beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 5 februari 2014 voor zover daarin de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. zijn toegewezen. 1.5 De vordering van [geïntimeerden] c.s. in incidenteel appel strekt tot bevestiging van voormeld vonnis voor zover daarin de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. zijn toegewezen en tot vernietiging daarvan voor zover de vorderingen zijn afgewezen en tot toewijzing alsnog van die vorderingen. 2De vaststaande feiten 2.1 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.14) van het vonnis van 5 februari 2014 de feiten vastgesteld. Tegen het merendeel van de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat daarvan in hoger beroep kan worden uitgegaan. Met grief 1 in incidenteel appel komt [geïntimeerden] c.s. nog wel op tegen enkele (beweerdelijke) onjuistheden in de vastgestelde feiten en tegen het ontbreken van enkele feiten. Met betrekking tot het ontbreken van feiten merkt het hof op dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Het hof zal, met inachtneming van hetgeen [geïntimeerden] c.s.in de toelichting op haar grief heeft aangevoerd, de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, zelf vaststellen. In zoverre mist [geïntimeerden] c.s. belang bij haar grief. Het hof gaat al met al uit van de volgende feiten. 2.2 [geïntimeerden] c.s. hebben in maart 2010 een woning gekocht van [appellante] aan de [a-straat] 20 te [B] voor een bedrag van € 525.000,00 k.k. De woning is in 2002 door bouwbedrijf Boesjes BV gebouwd naar een eigen ontwerp van [appellante] en haar inmiddels overleden echtgenoot [C] . 2.3. Voorafgaand aan de koop hebben [geïntimeerden] c.s. de woning bezocht. Ing. [D] , handelend onder de naam [E] , heeft in opdracht van [geïntimeerden] c.s. op 19 maart 2010 een bouwkundige inspectie van de woning uitgevoerd. Uit het rapport van die inspectie komt naar voren dat er geen gebreken zijn waargenomen behoudens een loodslabbe met scheur, waarvoor de kosten van herstel zijn begroot op € 200,00. 2.4 In de aan [geïntimeerden] c.s. ter hand gestelde verkoopbrochure is - voor zover van belang het volgende vermeld: “Vraagprijs: € 549.000 k.k. (…) ALGEMEEN Een stijlvol vrijstaand herenhuis, op een kavel van 1171 m2, uitzonderlijk mooi gelegen aan het water, met vrij uitzicht over de landerijen aan de rand van villawijk '' [F] ", op 10 minuten fietsafstand van alle voorzieningen. In deze exclusieve, rustige wijk is het prettig wonen tussen "Drenteniers" en gezinnen met kinderen. De woning, met aangrenzend de bijkeuken en garage (totale inhoud ca 760 m3) is in 2003 op traditionele wijze gebouwd met gebruikmaking van hoogwaardige en duurzame materialen. Het huis heeft een hoog afwerkingsniveau, is bijzonder licht en zonnig, heeft een praktische routing, is voorzien van alle gemak en comfort en is uitgerust met een alarminstallatie. Naast het dakterras, met alle privacy, is er een groot verdiept terras aan het water. De 2 overdekte terrassen aan de achterzijde van het huis laten je langer genieten van het buiten- gebeuren. De bijpassende bestrating en tuin in formele stijl zijn onderhoudsvriendelijk. De woning verkeert in uitstekende staat van onderhoud en is zojuist, in juli 2008, volledig aan de buitenkant geschilderd. INDELING (…) Dubbele, extra hoge (3m), vorstvrije garage met electrisch bedienbare deuren. 1e verdieping: geheel voorzien van laminaatvloeren. Drie ruime slaapkamers, waarvan een met balkon/dakterras. Luxe badkamer met ligbad, dubbele wastafel, thermostaatkranen, een comfortabele douche- en toilethoek, met alle privacy. 2e verdieping: geheel voorzien van linovloeren. Twee slaapkamers, waarvan een met extra bergruimte. Kortom: een juweel van een huis op een unieke locatie.” 2.5 In de bijbehorende (NVM) vragenlijst heeft [appellante] aangegeven dat haar geen gebreken of bezwaren bekend zijn die voor een koper van belang kunnen zijn bij het nemen van een koopbeslissing. 2.6 Voor de koopovereenkomst, ondertekend op 17 maart 2010, hebben partijen gebruik gemaakt van de standaard NVM koopakte. In de overeenkomst wordt - voor zover hier van belang - vermeld: Artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik 5.1. . De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, (...) 5.3. De onroerende zaak zal bij eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woning. (…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. Artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding 10.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is, of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige. (…) 10.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1. vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopprijs, onveranderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.7 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is. 2.7 Bij notariële akte van levering van 17 mei 2010 is de woning aan [geïntimeerden] c.s. overgedragen. In de akte van levering wordt verwezen naar voormelde koopovereenkomst. 2.8 Bij e-mail van 18 augustus 2010 hebben [geïntimeerden] c.s. [appellante] op de hoogte gesteld van verschillende geconstateerde gebreken aan de woning. 2.9 Bij brief van 19 november 2010 hebben [geïntimeerden] c.s. [appellante] verzocht c.q. gesommeerd om aan te geven of zij bereid is de geconstateerde gebreken voor haar rekening te laten herstellen. Tevens is verzocht om reeds door [geïntimeerden] c.s. voldane kosten van herstel van enkele gebreken te voldoen. Voor het geval [appellante] niet (tijdig) aan de sommatie voldoet is zij in gebreke gesteld. 2.10 Bij brief gedateerd 19 januari 2010 [hof: kennelijk betreft het een verschrijving en is de brief van 19 januari 2011] heeft (de gemachtigde van) [appellante] de klachten van de hand gewezen. 2.11 Bij brief van 22 juli 2011 hebben [geïntimeerden] c.s. gereageerd op de brief van 19 januari 2011 van [appellante] . In de brief volharden zij in hun standpunt en benoemen zij tevens verschillende nog niet eerder gemelde gebreken. 2.12 In de nacht van 19 januari 2012 heeft een calamiteit plaatsgevonden in een in de buurt van de woning gelegen mestvergister, aan [b-straat] 24 te [B] . Daarbij verspreidde zich een H2S-stankgolf over de wijk [F] . 2.13 Bij brief van 14 maart 2012 hebben [geïntimeerden] c.s. aan [appellante] melding gedaan van de (stank)overlast die zij sinds de calamiteit in de mestvergister in januari 2012 ervaren. 2.14 Op verzoek van [geïntimeerden] c.s. heeft DHMR Vastgoed Consultants B.V. (hierna: DHMR) op 25 april 2012 een bouwkundig onderzoek van de woning uitgevoerd en daarover - voor zover van belang – als volgt gerapporteerd: Onderzoeksvraag 1: [Indien u gebreken constateert, welke zijn dat dan?] In hoofdstuk 5 (bevindingen) zijn de gebreken nader beschouwd. De belangrijkste aandachtspunten met betrekking tot onze bevindingen vindt u hieronder, te weten: 2.) De (hoofd)draagconstructie van het schilddak, welke uit (houten) (nok)gordingen en hoekkepers bestaan, zijn niet conform richtlijnen uitgevoerd. De hoekkepers zijn 'koud' (zonder balkschoenen) op nokgordingen bevestigd. In dezelfde lijn zijn de hoekkepers tegen de dakplaten gedrukt en zonder verankering aan de constructie bevestigd. Ter plaatse van de achtergevel hebben wij waargenomen dat de geïsoleerde dakplaat aan de onderzijde eveneens 'koud' op de muurplaat rust. Belangrijk aandachtspunt hierbij is de twijfelachtige wijze van aansluiting van dakplaat op muurplaat en het ontbreken van het toegepaste ankermateriaal. De gootconstructie betreft een onlogisch en slecht uitgevoerd bouwkundig detail. De bevestiging van de gootconstructie loopt deels onder het pannendak, echter niet onder het dakbeschot. Bij hevige regenval en/of (stuif)sneeuw wordt het lekwater over het dakbeschot in de spouw afgevoerd, met als resultaat vochtproblematiek en aantasting van constructie onderdelen. In het kader van diverse veiligheidsaspecten is door bouwkundig expert [G] nader onderzoek uitgevoerd, naar de kapconstructie en de wijze waarop de dakplaten zijn bevestigd op de muurplaat. Uit het onderzoek blijkt dat onze vermoedens omtrent de foutief uitgevoerde kap bevestigd worden. In bijlage 2 vindt u de uitkomsten van het onderzoek. 3.) De garage is niet vorstvrij uitgevoerd. De gevels zijn uitgevoerd als halfsteens metselwerk en de begane grond vloer uitgevoerd als dragende ongeïsoleerde betonvloer; 4.) De afwerking van het woonhuis (algemeen) kan worden getypeerd als eenvoudig en slordig (onder andere plinten en sierlijsten, vloer- en wandafwerkingen); 5.) Het traphek op zolder alsmede de verdieping zijn eenvoudig uitgevoerd. Het traphek op zolder is partieel loszittend; 6.) Het hang- en sluitwerk is van inferieure kwaliteit en grotendeels foutief en slordig uitgevoerd. Het toegepaste sluitwerk combineert niet met het eenvoudige boardpaneel deur. Er zijn [lees: geen, toevoeging hof] patentbouten toegepast, maar schroefnagels. Tevens is het hang- en sluitwerk niet conform SKG gecertificeerd hang- en sluitwerk uitgevoerd. De scharnieren van de achterdeuren zijn te licht uitgevoerd. Tevens zijn de te lichte scharnieren niet volledig afgeschroefd, maar met één schroef. De inkepingen rondom het scharnier zijn nauwsluitend. 7.) Ter plaatse van de achtergevel (ontmoeting balkon en puideur) ontbreekt een koudebrug onderbrekende (isolatie)laag; 8.) Ter plaatse van woonkamer en keuken bevind zich een lichte scheurvorming lopend vanuit circa de bijkeuken deur tot aan circa de rechter zijgevel. Hoogstwaarschijnlijk is de scheurvorming ontstaan door spanningsverschillen ter plaatse van de oplegging van de systeemvloer op de funderingsbalk Onderzoeksvraag 2: [Wat zijn de kosten om de geconstateerde gebreken te herstellen?] Resumerend worden de kosten om de geconstateerde gebreken te herstellen geraamd op: € 103.250,00 exclusief BTW. 3.1 [geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg (in conventie) samengevat gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1.) [appellante] ter zake van schadevergoeding te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 144.373,10;2.) en/of de koopovereenkomst ter opheffing van het als gevolg van diverse gebreken geleden nadeel te wijzigen door die koopsom te verminderen met € 144.373,10, met veroordeling van [appellante] tot betaling daarvan;3.) een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van levering (17 mei 2010); 4.) primair [appellante] ter zake van diverse nog niet begrote schadeposten (o.a. vervanging dak- en gootconstructie, gevolgschade na vervanging dak- en gootconstructie, stuc- en spackwerk wanden, vogelwering) te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat; subsidiair de koopsom te verminderen met de kosten van herstel, op te maken bij staat, met veroordeling van [appellante] tot betaling van die kosten; 5.) [appellante] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 62.000,00; 6.) [appellante] te veroordelen tot betaling van een boete van € 1.575,00 per dag, gerekend vanaf 31 december 2010, althans vanaf 13 juli 2012 tot aan de dag der algehele voldoening van de hoofdsom; 7.) de koopovereenkomst (in verband met de mestvergister) gedeeltelijk te vernietigen, aldus dat de koopprijs wordt verminderd met € 75.000,00, met veroordeling van [appellante] tot betaling daarvan en de wettelijke rente daarover met ingang van 17 mei 2010; 8.) [appellante] te veroordelen tot vergoeding van € 5.250,- aan notariskosten en overdrachtsbelasting bij toewijzing van de vordering onder sub 7; 9.) [appellante] te veroordelen tot betaling van € 3.682,53 aan kosten van de deskundigenonderzoeken, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 18 juni 2012; 10.) te verklaren voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van bouw- en/of constructiefouten i.e. van de dak- en gootconstructie; 11.) [appellante] te veroordelen tot betaling van € 3.500,- aan buitengerechtelijke kosten; 12.) [appellante] te veroordelen tot betaling van de proceskosten. 3.2 [geïntimeerden] c.s. hebben aan hun vorderingen primair ten grondslag gelegd dat de woning zodanige gebreken heeft dat sprake is van non-conformiteit die krachtens rechtshandeling (artikel 5.3 van de koopovereenkomst) en/of schuld (vanwege schending van de mededelingsplicht) aan [appellante] kan worden toegerekend. [appellante] is op die grond gehouden tot vergoeding van de schade (artikel 6:74 BW), bestaande uit de kosten van herstel, zo nodig nader op te maken bij staat. 3.3 [geïntimeerden] c.s. hebben in dat verband aangevoerd dat sprake is van gebreken terzake: (1) de afvoerconstructie van de badkamer (ondeugdelijk) en de doorboring van een rioolstandpijp, (2) het hang- en sluitwerk van balkon- en terrasdeuren (ondeugdelijk), (3) de vloerbedekking en vloeren van de etages (laminaat met kale plekken en vinyl in plaats van linoleum), (4) het hang- en sluitwerk van de binnendeuren (ondeugdelijke ophanging en inferieure kwaliteit), (5) de binnendeuren, muurafwerking, sierlijsten en plinten (slechte afwerking en inferieure kwaliteit), (6) het binnenschilderwerk (onvakkundig), (7) de toiletten, wastafelkranen, wand- en vloertegels van de badkamer (barsten in sanitair en ongelijkmatig, goedkoop tegelwerk), (8) een ontbrekende murfor, koudebrugonderbrekende voorziening en vogelwering,(9) de dak- en gootconstructie (t.a.v. de ondeugdelijke dakconstructie: hoekkepers zonder balkschoenen verbonden met de nokgording, ruimte tussen hoekkepers en nokgording; door de constructie worden krachten op de buitenmuren uitgeoefend waarop deze niet berekend zijn, dak instabiel, scheurvorming. T.a.v. de ondeugdelijke gootconstructie: regenwater kan via het dakbeschot de spouwmuur inlopen). Verder hebben [geïntimeerden] c.s. aangevoerd dat de garage niet vorstvrij is. 3.4 Ten aanzien van de gebreken hiervoor vermeld onder (1), (2) en (9) hebben [geïntimeerden] c.s. aangevoerd dat deze gebreken het normaal gebruik van de woning als woonhuis verhinderen. [appellante] was op de hoogte van deze gebreken, althans had dat behoren te zijn en heeft [geïntimeerden] c.s. daarover niet geïnformeerd. Terzake de overige gebreken hebben [geïntimeerden] c.s. aangevoerd dat dit door [appellante] verzwegen gebreken betreft ten aanzien waarvan zij geen beroep kan doen op de exoneratieclausule van art. 5.1 en/of tekortkomingen betreffen ten aanzien van eigenschappen die [geïntimeerden] c.s. op grond van mededelingen van [appellante] over de kwaliteit van de woning mochten verwachten naast/boven hetgeen naar objectieve maatstaven voor normaal gebruik van het gekochte woonhuis nodig is. [appellante] heeft in strijd met de feitelijke situatie aanprijzende mededelingen gedaan over de kwaliteit van de woning, de toegepaste materialen en het niveau van afwerking. Subsidiair hebben [geïntimeerden] c.s. zich ten aanzien van de (aanwezigheid van de) gebreken beroepen op dwaling, in verband waarmee zij vorderen dat het daardoor ontstane nadeel door vermindering van de koopprijs wordt opgeheven (artikel 6:230 lid 2 BW). 3.5 [geïntimeerden] c.s. hebben zich verder beroepen op dwaling vanwege de door [appellante] niet gemelde aanwezigheid van een mestvergister in de nabije omgeving. Daardoor is sprake van stankoverlast, die leidt tot waardevermindering van de woning. 3.6 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 5 februari 2014 het beroep [appellante] op schending van de klachtplicht door [geïntimeerden] c.s. verworpen. [appellante] heeft volgens de rechtbank niet geconcretiseerd op welk moment [geïntimeerden] c.s. de gebreken redelijkerwijs eerder hadden behoren te ontdekken dan zij gedaan hebben. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de gebreken onder (1) en (9) genoegzaam zijn komen vast te staan en non-conformiteit van de woning opleveren. Verder is geoordeeld dat [appellante] diende in te staan voor de aanwezigheid van linoleum vloerbedekking (gebrek (3). De overige gebreken zijn naar het oordeel van de rechtbank grotendeels kwalitatief van aard en leveren geen non-conformiteit op; een algemene aanprijzing van de woning levert volgens de rechtbank nog geen garantie op. Het beroep op dwaling is afgewezen; [appellante] heeft volgens de rechtbank geen mededelingsplicht geschonden. Ten aanzien van de mestvergister is overwogen dat, als sprake is van een naar objectieve maatstaven onaanvaardbare stankoverlast, [appellante] dat had moeten melden en, doordat [appellante] dat heeft nagelaten, er sprake is van dwaling aan de zijde van [geïntimeerden] c.s.. De contractuele boete is afgewezen. Daartoe is overwogen dat geen grond bestaat voor verschuldigdheid van contractuele boete, omdat geen nakoming maar schadevergoeding wordt gevorderd en geen boete naast schadevergoeding gevorderd kan worden. Evenmin bestaat grond voor verwijzing naar schadestaat; de schade moet in deze procedure kunnen worden vastgesteld, aldus de rechtbank. 3.7 De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat:- de vorderingen sub (9) en sub (10) toewijsbaar zijn,- de vorderingen sub (2), sub (6) en sub (11) zullen worden afgewezen;- de vorderingen sub (1) en (3) toewijsbaar zijn tot een bedrag van € 9.935,65 en, in afwachting van de aktewisseling (als bedoeld onder 4.15, 4.20 en 4.27 van dat vonnis) voor het meerdere zullen worden aangehouden, evenals de vorderingen sub (7), (8) en (12) (r.o. 4.32). De rechtbank heeft de zaak, onder openstelling van hoger beroep, vervolgens verwezen naar de rol voor aktewisseling, waarbij [geïntimeerden] c.s. 4.1 [appellante] heeft hoger beroep ingesteld van het tussenvonnis onder aanvoering van vijf grieven (genummerd I t/m V). In die grieven worden, samengevat, de volgende bezwaren tegen het tussenvonnis aan de orde gesteld: I.) de rechtbank heeft ten onrechte het beroep op de klachtplicht verworpen; II.) ten onrechte heeft de rechtbank aangenomen dat de problemen met de afvoer [hof: gebrek (1)] non-conformiteit opleveren. Er heeft ook geen herstel plaatsgevonden, maar alleen een verlegging van de riolering vanwege een verbouwing; III.) ten onrechte is overwogen dat de dak- en gootconstructie ondeugdelijk is en een normaal gebruik van de woning belemmert. Er is geen sprake van een gebrek van de dak- en gootconstructie. De door DMHR getrokken conclusies zijn onjuist. Verwezen wordt naar een rapport van [H] (prod. 15 bij MvG), waaruit dat blijkt. Het hof wordt verzocht zo nodig een deskundigenbericht te gelasten; IV.) ten aanzien van de aanwezigheid van de mestvergister kan geen sprake zijn geweest van (verschoonbare) dwaling. De mestvergister moet bekend zijn geweest bij [geïntimeerden] . Op [appellante] rustte verder ook geen mededelingsplicht, aangezien de mestvergister vanaf eind 2008 geen (stank)overlast (meer) veroorzaakte. V.) de aanwezigheid van novilon in plaats van linoleum op de zoldervloer [hof: gebrek (3)] levert nog geen non-conformiteit op. Het betrof duidelijk een vergissing in de brochure die [geïntimeerden] c.s. hadden behoren te bemerken. Bovendien hebben zij zelf opnieuw vinyl gelegd. 4.2 [geïntimeerden] c.s. hebben incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van zeven grieven (genummerd 1 t/m 7), waarvan grief 1 betrekking heeft op de vaststelling van de feiten en hiervoor al is behandeld. De overige grieven hebben betrekking op het volgende: 2.) ten onrechte heeft de rechtbank verschillende gebreken “grotendeels kwalitatief van aard” geacht. Het beroep op dwaling ten aanzien van die gebreken is ten onrechte afgewezen; 3.) ten onrechte heeft de rechtbank niet de BTW over de herstelkosten van de afvoer toegewezen;4.) de rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat voor een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van de aanwezigheid van de mestvergister sprake moet zijn van “onaanvaardbare overlast”. De enkele aanwezigheid van de mestvergister van een omvang als de onderhavige is voor een geslaagd beroep op dwaling al voldoende, althans is merkbare overlast van de mestvergister daarvoor voldoende; 5.) ten onrechte is het gevraagde voorschot voor het herstel van de dak- en gootconstructie (€ 62.000,-) afgewezen;6.) ten onrechte is de gevorderde boete op grond van het boetebeding afgewezen; 7.) ten onrechte zijn de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen. 4.3 In hun akte na uitlaten comparitie hebben [geïntimeerden] c.s. zich nog de mogelijkheid van een vermeerdering van haar vordering voorbehouden. 4.4 Alvorens over de grieven nader te oordelen heeft het hof, gelet op de wederzijdse (gemotiveerde) stellingen, behoefte aan een deskundigenbericht omtrent de dak- en gootconstructie. 4.5 Het hof verwerpt daarbij het beroep van [appellante] op de klachtplicht (art. 7:23 lid 1 BW). 4.5.1 Het is vaste rechtspraak dat de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin kan worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd, is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. Daarbij dient rekening te worden houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BY4600). 4.5.2 De (beweerdelijke) gebreken aan de dak- en gootconstructie zijn geconstateerd door DHRM in haar rapport van 25 april 2012 en door [geïntimeerden] c.s. aan [appellante] kenbaar gemaakt in hun brief van 28 juni 2012. De gebreken zijn derhalve ongeveer twee jaar na de verkoop door [geïntimeerden] c.s. ontdekt en twee maanden na die ontdekking gemeld aan [appellante] . 4.5.3 In aanmerking nemend dat sprake is van gebreken die niet eenvoudig en zonder deskundig onderzoek zijn te ontdekken en dat de (eventuele) aanwezigheid van de gebreken ook nog steeds is vast te stellen (zodat [appellante] niet in haar bewijspositie wordt geschaad en in zoverre geen sprake is van nadeel, terwijl niet aannemelijk is geworden dat [appellante] om andere redenen nadeel heeft geleden door de late melding van de klachten), is het hof in het licht van de hiervoor (onder 4.5.1) geformuleerde uitgangspunten, van oordeel dat geen sprake is van schending van de klachtplicht door [geïntimeerden] c.s.. 4.6 Partijen hebben zich in hun akte na comparitie al uitgelaten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze voor te leggen vragen. Als de te benoemen deskundige hebben partijen voorgesteld iemand die verbonden is aan BDA Dak- en Geveladvies BV te Gorinchem. Het hof heeft dhr. Ing. [I] , verbonden aan voormeld bedrijf, aangezocht en bereid gevonden om als deskundige te worden benoemd. 4.7 Partijen hebben zich tevens uitgelaten over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Met inachtneming van de voorstellen van partijen zal het hof aan de deskundige de volgende vragen voorleggen:t.a.v. de dakconstructiea.) welke voorschriften van bouwkundige aard zijn van toepassing op het onderhavige dak (bouwjaar 2002/2003)?b.) voldoet de dakconstructie (met inbegrip van de dakplaten) aan de daaraan te stellen bouwkundige eisen? c.) Indien laatstvermelde vraag ontkennend wordt beantwoord: - aan welke eisen voldoet de dakconstructie niet, en in hoeverre en op welke punten niet? - is daarbij ook sprake van (bouwkundige) gebreken die de deugdelijkheid en de duurzaamheid van de dakconstructie aantasten?d.) In het geval laatstvermelde vraag bevestigend wordt beantwoord:- welke gebreken betreft het en welke maatregelen kunnen genomen worden om die gebreken op te heffen; - welke kosten zijn verbonden aan het nemen van de verschillende maatregelen. Kunt u aangeven of een voorgestelde maatregel ook van invloed is op de waarde van de woning (zowel positief –waardestijging- als negatief –waardevermindering-) en, zo ja, kunt u die invloed schatten op een bedrag, - welke andere opmerking(en) kunt u maken die voor een beoordeling van het geschil kunnen zijn? t.a.v. de gootconstructie e.) wilt u dezelfde vragen als hiervoor beantwoorden, maar nu toegespitst op de gootconstructie? Wilt u daarbij ook ingaan op de vraag of de huidige gootconstructie instromen van water in de spouwmuur mogelijk maakt? 4.8 Het hof merkt bij de aan de deskundige voor te leggen vragen nog het volgende op. 4.8.1 Het dak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien sprake is van (bouwkundige) gebreken die de deugdelijkheid en de duurzaamheid van de dakconstructie aantasten. Indien namelijk sprake is van dergelijke gebreken is de woning niet geschikt voor normaal gebruik als woning. De aanwezigheid van dergelijke gebreken dient in de situatie, zoals hier, dat de woning door de verkoper zelf is gebouwd, te worden toegerekend aan de verkoper en levert aldus (ook) een toerekenbare tekortkoming op van de verkoper in de nakoming van zijn uit de koopovereenkomst (artikel 5.3) voortvloeiende verbintenissen jegens de koper. De schadevergoeding waarop in dat geval de koper aanspraak heeft kan in beginsel worden begroot op de kosten van herstel van de gebreken, te vermeerderen resp. te verminderen met de waardeverandering die het pand door dat herstel eventueel ondergaat. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de goot(constructie). 4.8.2 Het hof gaat voorbij aan het voorstel van [geïntimeerden] c.s. om de deskundige ook de vraag voor te leggen of de op de zolderruimte aanwezige slaapkamers voldoen aan de normen van het Bouwbesluit/NEN-normen. Dit aspect is door [geïntimeerden] c.s. in strijd met de twee-conclusieregel pas na de memorie van antwoord ter sprake gebracht en daarmee tardief. Bovendien geldt dat [geïntimeerden] c.s. de slaapkamers hebben kunnen zien voorafgaand aan de aankoop van het pand en dat zij met die aankoop geacht moeten worden die slaapkamers te hebben aanvaard in de staat waarin zij zich bevonden. Daarbij wordt opgemerkt dat op de bouwtekeningen geen slaapkamers, maar bergingen stonden vermeld. Voor [geïntimeerden] c.s. had het derhalve kenbaar kunnen zijn dat de slaapkamers een invulling van een oorspronkelijke bergingsruimte betroffen. In die situatie hadden [geïntimeerden] c.s. niet (zonder meer) mogen verwachten dat de slaapkamers ook(volledig) aan de normen van bouwbesluiten zouden voldoen. 4.9 Het voorschot op het deskundigenbericht zal ten laste worden gebracht van [geïntimeerden] c.s., nu op hen de bewijslast rust van de (beweerdelijke) gebreken en de schade die daardoor is ontstaan, zodat er geen reden is af te wijken van de hoofdregel van artikel 195 Rv, dat het voorschot ten laste wordt gebracht van de eisende partij. 4.10 In de verkoopbrochure is beschreven dat de woning een vorstvrije garage heeft. Tijdens de comparitie heeft [appellante] bevestigd dat de garage niet vorstvrij is gebouwd, maar door een in de garage aanwezige verwarming wel vorstvrij gehouden kan worden. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] c.s. gelet op de omschrijving in de verkoopbrochure een bouwkundig vorstvrije garage mochten verwachten. In zoverre beantwoordt de garage niet aan de overeenkomst en heeft [geïntimeerden] c.s. aanspraak op vergoeding van schade berekend op basis van de kosten die nodig zijn om de garage bouwkundig in vorstvrije staat te brengen. Ook omtrent die kosten behoeft het hof voorlichting van een deskundige. Ook deze vraag zal daarom worden voorgelegd aan voornoemde deskundige. 4.11 [appellante] heeft in haar memorie van grieven gesproken over een rapport dat door TNO is opgemaakt over de (stank)overlast die door de onderhavige mestvergister wordt veroorzaakt. Volgens [appellante] blijkt uit dat rapport dat van overlast geen sprake is. [appellante] zal in de gelegenheid worden gesteld om dat rapport bij akte over te leggen, zonodig met een toelichting daarop. [geïntimeerden] c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld om op dat rapport te reageren en daarbij van haar kant een (nadere) onderbouwing te verstrekken van de omvang (duur, frequentie en intensiteit) van de (stank)overlast die (beweerdelijk) van de mestvergister wordt ondervonden. 4.12 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5. De beslissing het hof, recht doende in hoger beroep: - benoemt tot deskundige: ing. [I] verbonden aan BDA Dak- en Geveladvies B.V. te Gorinchem om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de vragen die hiervoor zijn vermeld onder 4.7 en 4.10: bepaalt dat de deskundige tijdens het onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat daarvan uit het schriftelijk bericht zal blijken; bepaalt dat de deskundige een concept-deskundigenbericht aan partijen zal toesturen en partijen in de gelegenheid zal stellen op dat concept te reageren alvorens een definitief bericht uit te brengen. In het definitieve deskundigenbericht zal de deskundige de reacties van partijen op het concept bespreken; bepaalt dat [geïntimeerden] c.s. aan de deskundige een kopie van het volledige procesdossier ter beschikking zal stellen; beveelt partijen om aan de deskundige alle door deze gewenste inlichtingen te verstrekken; bepaalt dat de deskundige het ondertekende deskundigenbericht vóór 18 februari 2017 toestuurt aan de griffie van dit hof ( Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden); bepaalt dat de deskundige het onderzoek eerst zal behoeven aan te vangen nadat door partij [geïntimeerden] c.s. bij wege van voorschot ter zake van de kosten van het deskundigenonderzoek een bedrag van € 11.313,50 incl. btw (€ 9.350,- excl. btw) zal zijn voldaan, tenzij partijen, of één van hen, binnen twee weken na dit arrest schriftelijk, in een aan het hof gerichte brief, te kennen geven (geeft) zich niet met dit voorschot te kunnen verenigen, in welk geval het hof nader zal beslissen; bepaalt dat [geïntimeerden] c.s het voorschot dient te betalen, conform de nota met betaalinstructies die [geïntimeerden] c.s zal ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak; bepaalt dat dit voorschot (in beginsel) binnen vier weken na dagtekening van de nota van het Landelijk Dienstencentrum moet zijn voldaan; bepaalt dat de deskundige niet met het onderzoek zal starten voordat de griffier heeft laten weten dat het voorschot is betaald; bepaalt dat de deskundige zich - door tussenkomst van de griffie - met vragen en opmerkingen kan wenden tot mr. O.E. Mulder, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris; draagt de griffier op een afschrift van dit arrest aan de deskundige te verzenden; bepaalt dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht zal worden verwezen naar de rol voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [geïntimeerden] c.s.; - verwijst de zaak naar de rol van 15 november 2016 voor akte aan de zijde van [appellante] als hiervoor onder 4.11 vermeld: bepaalt dat [geïntimeerden] c.s. op die akte zullen kunnen reageren en zich tevens zullen kunnen uitlaten als onder 4.11 vermeld; Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. H. de Hek en mr. J. Smit, en is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 oktober 2016.