ECLI:NL:GHARL:2016:7937

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.162.054 (zaaknummer rechtbank C/08/136851) arrest van 4 oktober 2016 in de zaak van 1 [appellant 1] , 2. [appellant 2], 3. [appellant 3], 4. [appellant 4], 5. [appellant 5], 6. [appellant 6] , 7. [appellant 7], allen wonende te [plaatsnaam] , appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk: [appellanten] , advocaat: mr. D.S. Muller, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Hengelo, zetelende te Hengelo (O), geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de gemeente Hengelo, advocaat: mr. A.T. Bolt.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 16 april 2013 en 27 augustus 2014 die de rechtbank Overijssel (team kanton en handelsrecht, locatie Almelo) heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 november 2014, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het bestreden vonnis van 27 augustus 2014, die hierna voor de leesbaarheid van dit arrest opnieuw zullen worden weergegeven. 3.1 Op 7 september 2009 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hengelo (hierna: B&W) een vergunning verleend aan [maatschap X] ten behoeve van het realiseren van een bedrijfsverzamelgebouw, bestaande uit 26 units, op het terrein gelegen achter de woningen van [appellanten] Vervolgens is de bouw daarvan gerealiseerd. 3.2 [appellanten] hebben tegen de verleende vergunning bezwaar gemaakt, welk bezwaarschrift op 19 januari 2010 door het college van B&W (hierna: B&W) ongegrond is verklaard. Hiertegen hebben [appellanten] beroep ingesteld bij de rechtbank Almelo, sector bestuursrecht (hierna: de bestuursrechter). 3.3 Bij (eind)uitspraak van 19 oktober 2011, verzonden op 20 oktober 2011, heeft de bestuursrechter het beroep van eisers gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen ervan geheel in stand blijven.

4.1 [appellanten] hebben in eerste aanleg, verkort weergegeven, gevorderd dat de rechtbank de gemeente Hengelo veroordeelde tot betaling van € 25.000,- aan [appellant 1] en [appellant 2] , van € 20.000,- aan [appellant 3] en [appellant 4] , van € 20.000,- aan [appellant 5] en van € 26.000,- aan [appellant 6] en [appellant 7] , al deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en voorts tot betaling van € 2.785,- aan [appellanten] ter vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van de gemeente Hengelo in de kosten van de procedure. [appellanten] stelden daartoe, kort samengevat, dat de bestuursrechter hun (hiervoor onder 3.2 bedoelde) beroep gegrond heeft verklaard en het bestreden besluit heeft vernietigd. Ten gevolge van de besluitvorming van de gemeente Hengelo hebben zij schade geleden. Met de vernietiging van het besluit door de bestuursrechter is de onrechtmatigheid ervan, aldus [appellanten] , gegeven. Zij vorderen daarom vergoeding van de waardedaling van hun woningen als schade die daarvan het gevolg is. 4.2 De gemeente Hengelo heeft tegen die vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd. Zij voerde daartoe, kort samengevat, aan dat de bestuursrechter de beslissing op bezwaar van B&W wel heeft vernietigd, maar dat de reden daarvoor is gelegen in het feit dat deze destijds niet goed genoeg was onderbouwd. De bestuursrechter komt in zijn (eind)uitspraak tot het oordeel dat alle door [appellanten] aangevoerde bezwaren zijn weggenomen. De gemeente Hengelo heeft zich voorts beroepen op het bestuursrechtelijke stelsel van rechtsmiddelen dat er toe leidt dat vernietiging van de door [appellanten] bestreden beslissing op bezwaar het primaire besluit (de hiervoor onder 3.1 bedoelde bouwvergunning), bij gebreke van hoger beroep tegen de uitspraak van de bestuursrechter door [appellanten] , niet heeft aangetast, zodat dit formele rechtskracht heeft gekregen en in deze procedure voor rechtmatig moet worden gehouden. Voor vergoeding van de door [appellanten] gestelde schade bestaat dan ook geen grond, aldus nog steeds de gemeente Hengelo. Subsidiair heeft de gemeente aangevoerd dat er geen verband bestaat tussen de gestelde onrechtmatigheid van het primaire besluit en de vermeende schade. Zij concludeert ook dat uit de taxatierapporten niet de gestelde schade naar voren komt, die zij ook betwist, althans naar haar mening nader dient te worden onderzocht. 4.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 27 augustus 2014 de vorderingen van [appellanten] afgewezen, omdat zij met de gemeente Hengelo oordeelde dat het primaire besluit door de vernietiging van ‘het bestreden besluit’ door de bestuursrechter niet is aangetast, dat het primaire besluit formele rechtskracht heeft gekregen en dat van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgegaan. Anders dan door [appellanten] werd voorgesteld, oordeelde de rechtbank dat de wijzigingen in de Algemene wet bestuursrecht (daterend van 14 december 2009) hierin geen verandering brengen. Uit de inhoudelijke overwegingen van de bestuursrechter volgt immers reeds dat de aanpassingen door de gemeente Hengelo de toets der kritiek kunnen doorstaan. Om die reden is, aldus de rechtbank, dan ook besloten om de gevolgen in stand te laten.

5.1 [appellanten] hebben tegen dit vonnis twee grieven aangevoerd. Met de eerste grief komen zij op tegen het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1, 4.2 en 4.3 dat het besluit van de gemeente Hengelo niet als onrechtmatig kan worden betiteld, waardoor er geen sprake is van een onrechtmatige overheidsdaad. Met de tweede grief klagen zij over het oordeel van de rechtbank dat aan de beoordeling van de schade niet hoeft te worden toegekomen. Mede gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, in geval (één van) de grieven mocht(en) slagen, ligt het onderhavige geschil daarmee ten volle voor aan de beoordeling van het hof. 5.2 In verband met de eerste grief stelt het hof voorop dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1, 4.2 en 4.3 van het bestreden vonnis, waartegen deze grief is gericht, tot de slotsom komt dat van de rechtmatigheid van het primaire besluit van B&W (de hiervoor onder 3.1 bedoelde bouwvergunningverlening betreffende) moet worden uitgegaan. Met ‘het besluit’ wordt in grief 1 dan ook kennelijk gedoeld op dat primaire besluit en niet op het vernietigde besluit, zijnde de beslissing van B&W d.d. 19 januari 2010 op het bezwaar van [appellanten] tegen de (hiervoor onder 3.1 bedoelde) bouwvergunningverlening aan [maatschap X] (hierna ook: de beslissing op bezwaar), tegen welke beslissing [appellanten] bij hem (de bestuursrechter) in beroep waren gekomen. Na een tweetal tussenuitspraken van respectievelijk 27 oktober 2010 en 25 mei 2011 verklaarde de bestuursrechter bij uitspraak van 19 oktober 2011 het beroep van [appellanten] tegen de beslissing op bezwaar gegrond en vernietigde deze. Grondslag voor de vernietiging van de beslissing op bezwaar vormde, zo blijkt uit laatstgenoemde uitspraak, dat deze een deugdelijke motivering ontbeerde. Daarbij kwam de bestuursrechter tot de slotsom dat B&W het in de genoemde tussenuitspraken door hem (de bestuursrechter) geconstateerde gebrek, met name betreffende de benodigde parkeergelegenheid en de eisen omtrent de bereikbaarheid volgens artikel 2.5.3 van de Bouwverordening, hebben hersteld, zodat de rechtsgevolgen van het besluit geheel in stand konden worden gelaten. Tegen die uitspraak van de bestuursrechter van 19 oktober 2011 hebben [appellanten] geen hoger beroep ingesteld, hetgeen meebrengt dat deze onherroepelijk is geworden en in beginsel bindende kracht heeft voor de burgerlijke rechter in een later geding tussen partijen. 5.3 De rechtbank heeft overeenkomstig inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad kennelijk tot uitgangspunt genomen, dat het primaire besluit rechtmatig is, ook voor zover de rechtmatigheid ervan wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het is genomen, omdat de bestuursrechtelijke procedure er uiteindelijk in heeft geresulteerd dat het primaire besluit in stand is gebleven en onherroepelijk is geworden (Hoge Raad 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3257, [naam arrest] ). Om hun schade vergoed te krijgen hadden [appellanten] volgens die rechtspraak moeten doorprocederen totdat het primaire besluit zou zijn herroepen, vernietigd of ingetrokken. Ter verdediging van de onrechtmatigheid van (ook) het primaire besluit beroepen [appellanten] zich, zo begrijpt het hof, op oudere rechtspraak van de Hoge Raad volgens welke een overheidslicham een onrechtmatige daad pleegde door een beschikking te nemen en te handhaven die naderhand door de rechter werd vernietigd wegens strijd met de wet of anderszins, waarmee dan in beginsel ook de schuld van het overheidslichaam was gegeven (zie bijvoorbeeld: Hoge Raad 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0261, [naam arrest 2] ). Deze rechtspraak evenwel dateert van vóór de inwerkingtreding van de Algemene wet bestuursrecht. Sedertdien beperkt de bestuursrechter zich tot de vernietiging van de beslissing op bezwaar en is het in beginsel aan het bestuursorgaan om, voor zover de heroverweging in bezwaar daartoe aanleiding geeft, het primaire besluit te herroepen en voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit te nemen. In zoverre is de door [appellanten] in de toelichting op hun eerste grief vermelde rechtspraak door de in de aanhef van deze overweging bedoelde rechtspraak achterhaald. Voor de stellingname van [appellanten] zijn wel aanknopingspunten te vinden in de rechtspraak van de bestuursrechter. Deze kijkt naar de reden voor de vernietiging van het besluit op bezwaar: als aan het primaire besluit hetzelfde gebrek kleeft als aan het vernietigde besluit op bezwaar, wordt ook het primaire besluit onrechtmatig geoordeeld (zie in die zin bijvoorbeeld Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 15 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR7586 ( [naam arrest 3] )). Uit hoofde van taak- en rechtsmachtverdeling heeft de burgerlijke rechter (voorshands) vastgehouden aan de door de Hoge Raad voorgestane koers en zich niet door uitleg van diens rechtspraak op het werkterrein van de bestuursrechter willen begeven. 5.4 Het hof zal het oordeel over de (on)rechtmatigheid van het primaire besluit in deze zaak in het midden laten. Zelfs indien met [appellanten] , overeenkomstig de door de bestuursrechter gehanteerde lijn, immers veronderstellenderwijs van de onrechtmatigheid van (ook) het primaire besluit zou worden uitgegaan – in dit geval blijkt uit de vernietiging van de beslissing op bezwaar onmiskenbaar dat het primaire besluit, op het tijdstip waarop het is genomen, met hetzelfde gebrek als het vernietigde besluit op bezwaar was behept – dan betekent dat nog niet dat de vorderingen van [appellanten] kunnen worden toegewezen. Daartoe dienen [appellanten] immers, zoals de gemeente heeft betoogd, onder meer ook te stellen en bewijzen dat er tussen de door hen gestelde schade en het verondersteld onrechtmatige primaire besluit causaal verband bestaat. 5.5 De gemeente heeft zich er ter weerspreking daarvan allereerst op beroepen dat het hier in verband met de bedoelde vernietiging slechts om een motiveringsgebrek gaat. Bovendien had, zo voert zij aan, harerzijds van meet af aan een rechtmatig besluit kunnen worden genomen dat dezelfde schade tot gevolg had gehad: de gemeente had, zo blijkt uit de uitspraak van de bestuursrechter, voor exact hetzelfde gebouw ook een rechtmatige vergunning kunnen verlenen. Zij betwist voorts dat de geschetste bereikbaarheidsproblematiek en daarmee de gestelde waardedaling van de woningen van [appellanten] wordt veroorzaakt door de omvang van het bedrijfsverzamelgebouw. De vermeende waardevermindering is, zo voert de gemeente aan, volgens de door [appellanten] ingeschakelde taxateur voor een aanzienlijk deel gelegen in omstandigheden waarvoor de gemeente volgens de bestuursrechter geen verantwoordelijkheid draagt. Zij verwijst in dat verband naar de volgende standaardformulering uit diens rapport: ‘Bij genoemde waarde is uitgegaan van een denkbeeldige situatie waarbij de bedrijfspanden gelegen achter de getaxeerde woningen beschikken over een betere infrastructuur waarbij de breedte van de verbindingsweg aan de juiste afmetingen voldoet en de huidige parkeerproblematiek, met name voor wat betreft laden en lossen, geen overlast veroorzaakt. Zie voor een verdere uitleg van de problematiek ook de uitspraken van de rechtbank.’ [appellanten] gaan, aldus de gemeente, voorbij aan het feit dat de huidige situatie, met betrekking tot het laden en lossen, niet in strijd is met de gemeentelijke regelgeving. In haar tussenvonnis van 27 oktober 2010 heeft de bestuursrechter immers overwogen als volgt: ‘Eisers hebben tot slot nog gesteld dat direct achter hun perceel wordt geladen en gelost.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel (team kanton en handelsrecht, locatie Almelo) van 27 augustus 2014; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Hengelo vastgesteld op € 1.920,- voor verschotten en op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, L.F. Wiggers-Rust en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2016.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.162.054 (zaaknummer rechtbank C/08/136851) arrest van 4 oktober 2016 in de zaak van 1 [appellant 1] , 2. [appellant 2], 3. [appellant 3], 4. [appellant 4], 5. [appellant 5], 6. [appellant 6] , 7. [appellant 7], allen wonende te [plaatsnaam] , appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk: [appellanten] , advocaat: mr. D.S. Muller, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Hengelo, zetelende te Hengelo (O), geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de gemeente Hengelo, advocaat: mr. A.T. Bolt.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 16 april 2013 en 27 augustus 2014 die de rechtbank Overijssel (team kanton en handelsrecht, locatie Almelo) heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 november 2014, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het bestreden vonnis van 27 augustus 2014, die hierna voor de leesbaarheid van dit arrest opnieuw zullen worden weergegeven. 3.1 Op 7 september 2009 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hengelo (hierna: B&W) een vergunning verleend aan [maatschap X] ten behoeve van het realiseren van een bedrijfsverzamelgebouw, bestaande uit 26 units, op het terrein gelegen achter de woningen van [appellanten] Vervolgens is de bouw daarvan gerealiseerd. 3.2 [appellanten] hebben tegen de verleende vergunning bezwaar gemaakt, welk bezwaarschrift op 19 januari 2010 door het college van B&W (hierna: B&W) ongegrond is verklaard. Hiertegen hebben [appellanten] beroep ingesteld bij de rechtbank Almelo, sector bestuursrecht (hierna: de bestuursrechter). 3.3 Bij (eind)uitspraak van 19 oktober 2011, verzonden op 20 oktober 2011, heeft de bestuursrechter het beroep van eisers gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen ervan geheel in stand blijven.

4.1 [appellanten] hebben in eerste aanleg, verkort weergegeven, gevorderd dat de rechtbank de gemeente Hengelo veroordeelde tot betaling van € 25.000,- aan [appellant 1] en [appellant 2] , van € 20.000,- aan [appellant 3] en [appellant 4] , van € 20.000,- aan [appellant 5] en van € 26.000,- aan [appellant 6] en [appellant 7] , al deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en voorts tot betaling van € 2.785,- aan [appellanten] ter vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van de gemeente Hengelo in de kosten van de procedure. [appellanten] stelden daartoe, kort samengevat, dat de bestuursrechter hun (hiervoor onder 3.2 bedoelde) beroep gegrond heeft verklaard en het bestreden besluit heeft vernietigd. Ten gevolge van de besluitvorming van de gemeente Hengelo hebben zij schade geleden. Met de vernietiging van het besluit door de bestuursrechter is de onrechtmatigheid ervan, aldus [appellanten] , gegeven. Zij vorderen daarom vergoeding van de waardedaling van hun woningen als schade die daarvan het gevolg is. 4.2 De gemeente Hengelo heeft tegen die vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd. Zij voerde daartoe, kort samengevat, aan dat de bestuursrechter de beslissing op bezwaar van B&W wel heeft vernietigd, maar dat de reden daarvoor is gelegen in het feit dat deze destijds niet goed genoeg was onderbouwd. De bestuursrechter komt in zijn (eind)uitspraak tot het oordeel dat alle door [appellanten] aangevoerde bezwaren zijn weggenomen. De gemeente Hengelo heeft zich voorts beroepen op het bestuursrechtelijke stelsel van rechtsmiddelen dat er toe leidt dat vernietiging van de door [appellanten] bestreden beslissing op bezwaar het primaire besluit (de hiervoor onder 3.1 bedoelde bouwvergunning), bij gebreke van hoger beroep tegen de uitspraak van de bestuursrechter door [appellanten] , niet heeft aangetast, zodat dit formele rechtskracht heeft gekregen en in deze procedure voor rechtmatig moet worden gehouden. Voor vergoeding van de door [appellanten] gestelde schade bestaat dan ook geen grond, aldus nog steeds de gemeente Hengelo. Subsidiair heeft de gemeente aangevoerd dat er geen verband bestaat tussen de gestelde onrechtmatigheid van het primaire besluit en de vermeende schade. Zij concludeert ook dat uit de taxatierapporten niet de gestelde schade naar voren komt, die zij ook betwist, althans naar haar mening nader dient te worden onderzocht. 4.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 27 augustus 2014 de vorderingen van [appellanten] afgewezen, omdat zij met de gemeente Hengelo oordeelde dat het primaire besluit door de vernietiging van ‘het bestreden besluit’ door de bestuursrechter niet is aangetast, dat het primaire besluit formele rechtskracht heeft gekregen en dat van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgegaan. Anders dan door [appellanten] werd voorgesteld, oordeelde de rechtbank dat de wijzigingen in de Algemene wet bestuursrecht (daterend van 14 december 2009) hierin geen verandering brengen. Uit de inhoudelijke overwegingen van de bestuursrechter volgt immers reeds dat de aanpassingen door de gemeente Hengelo de toets der kritiek kunnen doorstaan. Om die reden is, aldus de rechtbank, dan ook besloten om de gevolgen in stand te laten.

5.1 [appellanten] hebben tegen dit vonnis twee grieven aangevoerd. Met de eerste grief komen zij op tegen het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1, 4.2 en 4.3 dat het besluit van de gemeente Hengelo niet als onrechtmatig kan worden betiteld, waardoor er geen sprake is van een onrechtmatige overheidsdaad. Met de tweede grief klagen zij over het oordeel van de rechtbank dat aan de beoordeling van de schade niet hoeft te worden toegekomen. Mede gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, in geval (één van) de grieven mocht(en) slagen, ligt het onderhavige geschil daarmee ten volle voor aan de beoordeling van het hof. 5.2 In verband met de eerste grief stelt het hof voorop dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1, 4.2 en 4.3 van het bestreden vonnis, waartegen deze grief is gericht, tot de slotsom komt dat van de rechtmatigheid van het primaire besluit van B&W (de hiervoor onder 3.1 bedoelde bouwvergunningverlening betreffende) moet worden uitgegaan. Met ‘het besluit’ wordt in grief 1 dan ook kennelijk gedoeld op dat primaire besluit en niet op het vernietigde besluit, zijnde de beslissing van B&W d.d. 19 januari 2010 op het bezwaar van [appellanten] tegen de (hiervoor onder 3.1 bedoelde) bouwvergunningverlening aan [maatschap X] (hierna ook: de beslissing op bezwaar), tegen welke beslissing [appellanten] bij hem (de bestuursrechter) in beroep waren gekomen. Na een tweetal tussenuitspraken van respectievelijk 27 oktober 2010 en 25 mei 2011 verklaarde de bestuursrechter bij uitspraak van 19 oktober 2011 het beroep van [appellanten] tegen de beslissing op bezwaar gegrond en vernietigde deze. Grondslag voor de vernietiging van de beslissing op bezwaar vormde, zo blijkt uit laatstgenoemde uitspraak, dat deze een deugdelijke motivering ontbeerde. Daarbij kwam de bestuursrechter tot de slotsom dat B&W het in de genoemde tussenuitspraken door hem (de bestuursrechter) geconstateerde gebrek, met name betreffende de benodigde parkeergelegenheid en de eisen omtrent de bereikbaarheid volgens artikel 2.5.3 van de Bouwverordening, hebben hersteld, zodat de rechtsgevolgen van het besluit geheel in stand konden worden gelaten. Tegen die uitspraak van de bestuursrechter van 19 oktober 2011 hebben [appellanten] geen hoger beroep ingesteld, hetgeen meebrengt dat deze onherroepelijk is geworden en in beginsel bindende kracht heeft voor de burgerlijke rechter in een later geding tussen partijen. 5.3 De rechtbank heeft overeenkomstig inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad kennelijk tot uitgangspunt genomen, dat het primaire besluit rechtmatig is, ook voor zover de rechtmatigheid ervan wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het is genomen, omdat de bestuursrechtelijke procedure er uiteindelijk in heeft geresulteerd dat het primaire besluit in stand is gebleven en onherroepelijk is geworden (Hoge Raad 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3257, [naam arrest] ). Om hun schade vergoed te krijgen hadden [appellanten] volgens die rechtspraak moeten doorprocederen totdat het primaire besluit zou zijn herroepen, vernietigd of ingetrokken. Ter verdediging van de onrechtmatigheid van (ook) het primaire besluit beroepen [appellanten] zich, zo begrijpt het hof, op oudere rechtspraak van de Hoge Raad volgens welke een overheidslicham een onrechtmatige daad pleegde door een beschikking te nemen en te handhaven die naderhand door de rechter werd vernietigd wegens strijd met de wet of anderszins, waarmee dan in beginsel ook de schuld van het overheidslichaam was gegeven (zie bijvoorbeeld: Hoge Raad 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0261, [naam arrest 2] ). Deze rechtspraak evenwel dateert van vóór de inwerkingtreding van de Algemene wet bestuursrecht. Sedertdien beperkt de bestuursrechter zich tot de vernietiging van de beslissing op bezwaar en is het in beginsel aan het bestuursorgaan om, voor zover de heroverweging in bezwaar daartoe aanleiding geeft, het primaire besluit te herroepen en voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit te nemen. In zoverre is de door [appellanten] in de toelichting op hun eerste grief vermelde rechtspraak door de in de aanhef van deze overweging bedoelde rechtspraak achterhaald. Voor de stellingname van [appellanten] zijn wel aanknopingspunten te vinden in de rechtspraak van de bestuursrechter. Deze kijkt naar de reden voor de vernietiging van het besluit op bezwaar: als aan het primaire besluit hetzelfde gebrek kleeft als aan het vernietigde besluit op bezwaar, wordt ook het primaire besluit onrechtmatig geoordeeld (zie in die zin bijvoorbeeld Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 15 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR7586 ( [naam arrest 3] )). Uit hoofde van taak- en rechtsmachtverdeling heeft de burgerlijke rechter (voorshands) vastgehouden aan de door de Hoge Raad voorgestane koers en zich niet door uitleg van diens rechtspraak op het werkterrein van de bestuursrechter willen begeven. 5.4 Het hof zal het oordeel over de (on)rechtmatigheid van het primaire besluit in deze zaak in het midden laten. Zelfs indien met [appellanten] , overeenkomstig de door de bestuursrechter gehanteerde lijn, immers veronderstellenderwijs van de onrechtmatigheid van (ook) het primaire besluit zou worden uitgegaan – in dit geval blijkt uit de vernietiging van de beslissing op bezwaar onmiskenbaar dat het primaire besluit, op het tijdstip waarop het is genomen, met hetzelfde gebrek als het vernietigde besluit op bezwaar was behept – dan betekent dat nog niet dat de vorderingen van [appellanten] kunnen worden toegewezen. Daartoe dienen [appellanten] immers, zoals de gemeente heeft betoogd, onder meer ook te stellen en bewijzen dat er tussen de door hen gestelde schade en het verondersteld onrechtmatige primaire besluit causaal verband bestaat. 5.5 De gemeente heeft zich er ter weerspreking daarvan allereerst op beroepen dat het hier in verband met de bedoelde vernietiging slechts om een motiveringsgebrek gaat. Bovendien had, zo voert zij aan, harerzijds van meet af aan een rechtmatig besluit kunnen worden genomen dat dezelfde schade tot gevolg had gehad: de gemeente had, zo blijkt uit de uitspraak van de bestuursrechter, voor exact hetzelfde gebouw ook een rechtmatige vergunning kunnen verlenen. Zij betwist voorts dat de geschetste bereikbaarheidsproblematiek en daarmee de gestelde waardedaling van de woningen van [appellanten] wordt veroorzaakt door de omvang van het bedrijfsverzamelgebouw. De vermeende waardevermindering is, zo voert de gemeente aan, volgens de door [appellanten] ingeschakelde taxateur voor een aanzienlijk deel gelegen in omstandigheden waarvoor de gemeente volgens de bestuursrechter geen verantwoordelijkheid draagt. Zij verwijst in dat verband naar de volgende standaardformulering uit diens rapport: ‘Bij genoemde waarde is uitgegaan van een denkbeeldige situatie waarbij de bedrijfspanden gelegen achter de getaxeerde woningen beschikken over een betere infrastructuur waarbij de breedte van de verbindingsweg aan de juiste afmetingen voldoet en de huidige parkeerproblematiek, met name voor wat betreft laden en lossen, geen overlast veroorzaakt. Zie voor een verdere uitleg van de problematiek ook de uitspraken van de rechtbank.’ [appellanten] gaan, aldus de gemeente, voorbij aan het feit dat de huidige situatie, met betrekking tot het laden en lossen, niet in strijd is met de gemeentelijke regelgeving. In haar tussenvonnis van 27 oktober 2010 heeft de bestuursrechter immers overwogen als volgt: ‘Eisers hebben tot slot nog gesteld dat direct achter hun perceel wordt geladen en gelost.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel (team kanton en handelsrecht, locatie Almelo) van 27 augustus 2014; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Hengelo vastgesteld op € 1.920,- voor verschotten en op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, L.F. Wiggers-Rust en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2016.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.162.054 (zaaknummer rechtbank C/08/136851) arrest van 4 oktober 2016 in de zaak van 1 [appellant 1] , 2. [appellant 2], 3. [appellant 3], 4. [appellant 4], 5. [appellant 5], 6. [appellant 6] , 7. [appellant 7], allen wonende te [plaatsnaam] , appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk: [appellanten] , advocaat: mr. D.S. Muller, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Hengelo, zetelende te Hengelo (O), geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de gemeente Hengelo, advocaat: mr. A.T. Bolt.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 16 april 2013 en 27 augustus 2014 die de rechtbank Overijssel (team kanton en handelsrecht, locatie Almelo) heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 november 2014, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het bestreden vonnis van 27 augustus 2014, die hierna voor de leesbaarheid van dit arrest opnieuw zullen worden weergegeven. 3.1 Op 7 september 2009 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hengelo (hierna: B&W) een vergunning verleend aan [maatschap X] ten behoeve van het realiseren van een bedrijfsverzamelgebouw, bestaande uit 26 units, op het terrein gelegen achter de woningen van [appellanten] Vervolgens is de bouw daarvan gerealiseerd. 3.2 [appellanten] hebben tegen de verleende vergunning bezwaar gemaakt, welk bezwaarschrift op 19 januari 2010 door het college van B&W (hierna: B&W) ongegrond is verklaard. Hiertegen hebben [appellanten] beroep ingesteld bij de rechtbank Almelo, sector bestuursrecht (hierna: de bestuursrechter). 3.3 Bij (eind)uitspraak van 19 oktober 2011, verzonden op 20 oktober 2011, heeft de bestuursrechter het beroep van eisers gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen ervan geheel in stand blijven.

4.1 [appellanten] hebben in eerste aanleg, verkort weergegeven, gevorderd dat de rechtbank de gemeente Hengelo veroordeelde tot betaling van € 25.000,- aan [appellant 1] en [appellant 2] , van € 20.000,- aan [appellant 3] en [appellant 4] , van € 20.000,- aan [appellant 5] en van € 26.000,- aan [appellant 6] en [appellant 7] , al deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en voorts tot betaling van € 2.785,- aan [appellanten] ter vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van de gemeente Hengelo in de kosten van de procedure. [appellanten] stelden daartoe, kort samengevat, dat de bestuursrechter hun (hiervoor onder 3.2 bedoelde) beroep gegrond heeft verklaard en het bestreden besluit heeft vernietigd. Ten gevolge van de besluitvorming van de gemeente Hengelo hebben zij schade geleden. Met de vernietiging van het besluit door de bestuursrechter is de onrechtmatigheid ervan, aldus [appellanten] , gegeven. Zij vorderen daarom vergoeding van de waardedaling van hun woningen als schade die daarvan het gevolg is. 4.2 De gemeente Hengelo heeft tegen die vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd. Zij voerde daartoe, kort samengevat, aan dat de bestuursrechter de beslissing op bezwaar van B&W wel heeft vernietigd, maar dat de reden daarvoor is gelegen in het feit dat deze destijds niet goed genoeg was onderbouwd. De bestuursrechter komt in zijn (eind)uitspraak tot het oordeel dat alle door [appellanten] aangevoerde bezwaren zijn weggenomen. De gemeente Hengelo heeft zich voorts beroepen op het bestuursrechtelijke stelsel van rechtsmiddelen dat er toe leidt dat vernietiging van de door [appellanten] bestreden beslissing op bezwaar het primaire besluit (de hiervoor onder 3.1 bedoelde bouwvergunning), bij gebreke van hoger beroep tegen de uitspraak van de bestuursrechter door [appellanten] , niet heeft aangetast, zodat dit formele rechtskracht heeft gekregen en in deze procedure voor rechtmatig moet worden gehouden. Voor vergoeding van de door [appellanten] gestelde schade bestaat dan ook geen grond, aldus nog steeds de gemeente Hengelo. Subsidiair heeft de gemeente aangevoerd dat er geen verband bestaat tussen de gestelde onrechtmatigheid van het primaire besluit en de vermeende schade. Zij concludeert ook dat uit de taxatierapporten niet de gestelde schade naar voren komt, die zij ook betwist, althans naar haar mening nader dient te worden onderzocht. 4.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 27 augustus 2014 de vorderingen van [appellanten] afgewezen, omdat zij met de gemeente Hengelo oordeelde dat het primaire besluit door de vernietiging van ‘het bestreden besluit’ door de bestuursrechter niet is aangetast, dat het primaire besluit formele rechtskracht heeft gekregen en dat van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgegaan. Anders dan door [appellanten] werd voorgesteld, oordeelde de rechtbank dat de wijzigingen in de Algemene wet bestuursrecht (daterend van 14 december 2009) hierin geen verandering brengen. Uit de inhoudelijke overwegingen van de bestuursrechter volgt immers reeds dat de aanpassingen door de gemeente Hengelo de toets der kritiek kunnen doorstaan. Om die reden is, aldus de rechtbank, dan ook besloten om de gevolgen in stand te laten.

5.1 [appellanten] hebben tegen dit vonnis twee grieven aangevoerd. Met de eerste grief komen zij op tegen het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1, 4.2 en 4.3 dat het besluit van de gemeente Hengelo niet als onrechtmatig kan worden betiteld, waardoor er geen sprake is van een onrechtmatige overheidsdaad. Met de tweede grief klagen zij over het oordeel van de rechtbank dat aan de beoordeling van de schade niet hoeft te worden toegekomen. Mede gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, in geval (één van) de grieven mocht(en) slagen, ligt het onderhavige geschil daarmee ten volle voor aan de beoordeling van het hof. 5.2 In verband met de eerste grief stelt het hof voorop dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1, 4.2 en 4.3 van het bestreden vonnis, waartegen deze grief is gericht, tot de slotsom komt dat van de rechtmatigheid van het primaire besluit van B&W (de hiervoor onder 3.1 bedoelde bouwvergunningverlening betreffende) moet worden uitgegaan. Met ‘het besluit’ wordt in grief 1 dan ook kennelijk gedoeld op dat primaire besluit en niet op het vernietigde besluit, zijnde de beslissing van B&W d.d. 19 januari 2010 op het bezwaar van [appellanten] tegen de (hiervoor onder 3.1 bedoelde) bouwvergunningverlening aan [maatschap X] (hierna ook: de beslissing op bezwaar), tegen welke beslissing [appellanten] bij hem (de bestuursrechter) in beroep waren gekomen. Na een tweetal tussenuitspraken van respectievelijk 27 oktober 2010 en 25 mei 2011 verklaarde de bestuursrechter bij uitspraak van 19 oktober 2011 het beroep van [appellanten] tegen de beslissing op bezwaar gegrond en vernietigde deze. Grondslag voor de vernietiging van de beslissing op bezwaar vormde, zo blijkt uit laatstgenoemde uitspraak, dat deze een deugdelijke motivering ontbeerde. Daarbij kwam de bestuursrechter tot de slotsom dat B&W het in de genoemde tussenuitspraken door hem (de bestuursrechter) geconstateerde gebrek, met name betreffende de benodigde parkeergelegenheid en de eisen omtrent de bereikbaarheid volgens artikel 2.5.3 van de Bouwverordening, hebben hersteld, zodat de rechtsgevolgen van het besluit geheel in stand konden worden gelaten. Tegen die uitspraak van de bestuursrechter van 19 oktober 2011 hebben [appellanten] geen hoger beroep ingesteld, hetgeen meebrengt dat deze onherroepelijk is geworden en in beginsel bindende kracht heeft voor de burgerlijke rechter in een later geding tussen partijen. 5.3 De rechtbank heeft overeenkomstig inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad kennelijk tot uitgangspunt genomen, dat het primaire besluit rechtmatig is, ook voor zover de rechtmatigheid ervan wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het is genomen, omdat de bestuursrechtelijke procedure er uiteindelijk in heeft geresulteerd dat het primaire besluit in stand is gebleven en onherroepelijk is geworden (Hoge Raad 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3257, [naam arrest] ). Om hun schade vergoed te krijgen hadden [appellanten] volgens die rechtspraak moeten doorprocederen totdat het primaire besluit zou zijn herroepen, vernietigd of ingetrokken. Ter verdediging van de onrechtmatigheid van (ook) het primaire besluit beroepen [appellanten] zich, zo begrijpt het hof, op oudere rechtspraak van de Hoge Raad volgens welke een overheidslicham een onrechtmatige daad pleegde door een beschikking te nemen en te handhaven die naderhand door de rechter werd vernietigd wegens strijd met de wet of anderszins, waarmee dan in beginsel ook de schuld van het overheidslichaam was gegeven (zie bijvoorbeeld: Hoge Raad 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0261, [naam arrest 2] ). Deze rechtspraak evenwel dateert van vóór de inwerkingtreding van de Algemene wet bestuursrecht. Sedertdien beperkt de bestuursrechter zich tot de vernietiging van de beslissing op bezwaar en is het in beginsel aan het bestuursorgaan om, voor zover de heroverweging in bezwaar daartoe aanleiding geeft, het primaire besluit te herroepen en voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit te nemen. In zoverre is de door [appellanten] in de toelichting op hun eerste grief vermelde rechtspraak door de in de aanhef van deze overweging bedoelde rechtspraak achterhaald. Voor de stellingname van [appellanten] zijn wel aanknopingspunten te vinden in de rechtspraak van de bestuursrechter. Deze kijkt naar de reden voor de vernietiging van het besluit op bezwaar: als aan het primaire besluit hetzelfde gebrek kleeft als aan het vernietigde besluit op bezwaar, wordt ook het primaire besluit onrechtmatig geoordeeld (zie in die zin bijvoorbeeld Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 15 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR7586 ( [naam arrest 3] )). Uit hoofde van taak- en rechtsmachtverdeling heeft de burgerlijke rechter (voorshands) vastgehouden aan de door de Hoge Raad voorgestane koers en zich niet door uitleg van diens rechtspraak op het werkterrein van de bestuursrechter willen begeven. 5.4 Het hof zal het oordeel over de (on)rechtmatigheid van het primaire besluit in deze zaak in het midden laten. Zelfs indien met [appellanten] , overeenkomstig de door de bestuursrechter gehanteerde lijn, immers veronderstellenderwijs van de onrechtmatigheid van (ook) het primaire besluit zou worden uitgegaan – in dit geval blijkt uit de vernietiging van de beslissing op bezwaar onmiskenbaar dat het primaire besluit, op het tijdstip waarop het is genomen, met hetzelfde gebrek als het vernietigde besluit op bezwaar was behept – dan betekent dat nog niet dat de vorderingen van [appellanten] kunnen worden toegewezen. Daartoe dienen [appellanten] immers, zoals de gemeente heeft betoogd, onder meer ook te stellen en bewijzen dat er tussen de door hen gestelde schade en het verondersteld onrechtmatige primaire besluit causaal verband bestaat. 5.5 De gemeente heeft zich er ter weerspreking daarvan allereerst op beroepen dat het hier in verband met de bedoelde vernietiging slechts om een motiveringsgebrek gaat. Bovendien had, zo voert zij aan, harerzijds van meet af aan een rechtmatig besluit kunnen worden genomen dat dezelfde schade tot gevolg had gehad: de gemeente had, zo blijkt uit de uitspraak van de bestuursrechter, voor exact hetzelfde gebouw ook een rechtmatige vergunning kunnen verlenen. Zij betwist voorts dat de geschetste bereikbaarheidsproblematiek en daarmee de gestelde waardedaling van de woningen van [appellanten] wordt veroorzaakt door de omvang van het bedrijfsverzamelgebouw. De vermeende waardevermindering is, zo voert de gemeente aan, volgens de door [appellanten] ingeschakelde taxateur voor een aanzienlijk deel gelegen in omstandigheden waarvoor de gemeente volgens de bestuursrechter geen verantwoordelijkheid draagt. Zij verwijst in dat verband naar de volgende standaardformulering uit diens rapport: ‘Bij genoemde waarde is uitgegaan van een denkbeeldige situatie waarbij de bedrijfspanden gelegen achter de getaxeerde woningen beschikken over een betere infrastructuur waarbij de breedte van de verbindingsweg aan de juiste afmetingen voldoet en de huidige parkeerproblematiek, met name voor wat betreft laden en lossen, geen overlast veroorzaakt. Zie voor een verdere uitleg van de problematiek ook de uitspraken van de rechtbank.’ [appellanten] gaan, aldus de gemeente, voorbij aan het feit dat de huidige situatie, met betrekking tot het laden en lossen, niet in strijd is met de gemeentelijke regelgeving. In haar tussenvonnis van 27 oktober 2010 heeft de bestuursrechter immers overwogen als volgt: ‘Eisers hebben tot slot nog gesteld dat direct achter hun perceel wordt geladen en gelost.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel (team kanton en handelsrecht, locatie Almelo) van 27 augustus 2014; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Hengelo vastgesteld op € 1.920,- voor verschotten en op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, L.F. Wiggers-Rust en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2016.