ECLI:NL:GHARL:2016:676

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.136.142/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel 172526/HA ZA 10-815) arrest van 2 februari 2016 in de zaak van mr. [curator/appelant] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Jacoba Alijda UK 268 B.V. gevestigd te Urk , kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , appellant, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: de curator, advocaat: mr. M.E. Beeker, kantoorhoudende te Zwolle, tegen 1Coöperatieve Bemiddeling van Maritieme Verzekeringen U.A., gevestigd te Urk, hierna: CBMV, 2. Eerste In- en Verkoopcoöperatie van Visserijbenodigdheden B.A., gevestigd te Urk, hierna: de Eerste, 3. Visserijcoöperatie Urk U.A., gevestigd te Urk, hierna: VCU, 4. [geïntimeerde 4] , wonende te [woonplaats] , hierna: [geïntimeerde 4], 5. [geïntimeerde 5] , wonende te [woonplaats] , hierna: [geïntimeerde 5], 6. [geïntimeerde 6] , wonende te [woonplaats] , hierna: [geïntimeerde 6], 7. [geïntimeerde 7] , wonende te [woonplaats] , hierna: [geïntimeerde 7], 8. [geïntimeerde 8] , wonende te [woonplaats] , hierna: [geïntimeerde 8], 9. [geïntimeerde 9] wonende te [woonplaats] , hierna: [geïntimeerde 9] geïntimeerden, geintimeerden sub 1, 2 en 4 tot en met 9 in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: CBMV c.s. advocaat: mr. R.A. Klaassen, kantoorhoudende te Rotterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 In het tussenarrest van 17 maart 2015 heeft het hof de volgende beslissingen genomen: - voor zover het hoger beroep is gericht tegen de Eerste als oorspronkelijk wederpartij dient de curator daarin niet-ontvankelijk te worden verklaard (rov. 6.3); - de (nieuwe) primaire grondslag van de vorderingen van de curator wordt afgewezen (rov. 7.1- 7.7); - de in rov. 4.2 (b) en (c) genoemde, aansprakelijkheid constituerende, verwijten kunnen niet slagen (rov. 7.13 – 7.17); - de nieuwe grief kan niet slagen (rov. 7.18); - de vorderingen tegen VCU, [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] , [geïntimeerde 8] en [geïntimeerde 9] dienen te worden afgewezen (rov. 7.20 – 7.27); - er wordt een comparitie gelast met betrekking tot het in rov. 4.2 (a) genoemde verwijt, te weten of van CBMV als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon in de zeevisserijbranche, die weet dat haar klant gebruik maakt van Poolse bemanningsleden, kon worden verlangd dat zij Jacoba Alijda tijdig wees op de mogelijke risico’s die het varen met onbevoegde Poolse bemanningsleden zou kunnen opleveren met betrekking tot de dekking onder de cascoverzekering (rov. 7.8 – 7.12). 1.2 Op 9 juni 2015 heeft een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Daaraan voorafgaand hebben mrs. Klaassen en Beeker nadere producties toegezonden. Het hof heeft ter zitting akte verleend van het in het geding brengen van die producties. Tevens hebben mr. Beeker en mr. E.A.M. Claassen zich ter zitting van het hof bediend van comparitie aantekeningen. Deze bevinden zich bij de stukken. 1.3 Nadat de behandeling van de zaak is aangehouden voor schikkingsonderhandelingen is arrest gevraagd. 2De verdere beoordeling 2.1 Het hof neemt het volgende tot uitgangspunt. Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat – kort gezegd – de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen word gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van risicoverzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat indien de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot een beroep op risicoverzwaring aanleiding kan geven, niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren (HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122, NJ 2003, 375). 2.2 In de onderhavige zaak is niet het geval aan de orde dat de assurantietussenpersoon wordt verweten er onvoldoende op te hebben toegezien dat door de verzekeringnemer tijdig alle mededelingen aan de verzekeraar worden gedaan die de verzekeraar ervan kunnen weerhouden om een beroep te doen op het verval van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van risicoverzwarende omstandigheden. De onderhavige zaak wordt hierdoor gekenmerkt dat de verzekeringnemer op 9 augustus 2005 heeft toegestaan dat een daartoe op grond van zijn Poolse papieren onvoldoende gekwalificeerde Poolse matroos de wacht op de brug van de Jacoba Alijda waarnam, en dat zij niet op de hoogte was van de uitspraak van de Raad voor de Scheepvaart 3/2005 waarin is overwogen dat een systematiek van wederzijdse erkenning betreffende zeevisvaartbevoegdheden nog niet van kracht is, als gevolg waarvan de Poolse papieren van [X] in Nederland niet werden erkend. De afwijzing van de dekking onder de verzekeringsovereenkomst is in essentie daarop gegrond dat de Poolse matroos [X] op grond van zijn Poolse papieren niet bevoegd was de wacht op het schip te houden. De curator verwijt de assurantietussenpersoon, zo begrijpt het hof, dat zij de verzekeringnemer Jacoba Alijda naar aanleiding van uitspraak 3/2005 van de Raad voor de Scheepvaart niet heeft gewaarschuwd voor het risico dat dekking geweigerd zou kunnen worden in verband met in Nederland niet erkende diploma’s van (Poolse) bemanningsleden. Indien zij daarvoor was gewaarschuwd, aldus de curator, dan zou de Jacoba Alijda in de bewuste nacht niet zijn uitgevaren, waarmee het causaal verband tussen de aan CBMV verweten schending van haar zorgplicht en de schade is gegeven. 2.3 De vraag ligt voor of, gelet op het onder 2.1 vermelde uitgangspunt, van CBMV als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon verwacht mocht worden dat zij uit zichzelf haar verzekeringnemer, Jacoba Alijda, voor genoemd risico zou hebben gewaarschuwd en haar in dat verband zou hebben geattendeerd op uitspraak 3/2005 van de Raad voor de Scheepvaart. 2.4 Het hof stelt in dat verband het volgende voorop. Jacoba Alijda oefent sinds 1985 het zeevisserijbedrijf uit, aanvankelijk onder de naam Jonge Johannes UK 68 en sinds 1992 onder de huidige naam. Sinds 2002 wordt gevaren met verschillende nationaliteiten: per schip had gemiddeld de helft van de vissers een andere dan de Nederlandse nationaliteit. Ten tijde van de aanvaring, op 9 augustus 2005, bestond de bemanning uit een Nederlandse schipper, [Y] , en vijf Poolse bemanningsleden waaronder matroos [X] . Allianz heeft als leidende verzekeraar dekking van de hand gewezen, onder meer op grond van het feit dat de bemanning niet voldeed aan de minimumeisen van het ‘Safe Manning Certificate’, nu de Poolse matroos [X] de wacht op de brug hield en hij daartoe op grond van zijn Poolse certificaten onvoldoende gekwalificeerd was. Ter zitting van het hof is namens CBMV toegelicht dat het tot de verantwoordelijkheid van de schipper behoort om ieder jaar het Safe Manning Certificate - waarvan het uitgangspunt zeewaardigheid van het schip is - in te vullen en in overeenstemming daarmee zorg te dragen voor voldoende gekwalificeerd personeel. Dit volgt ook uit de uitspraak die de Raad voor de Scheepvaart op 2 juni 2006 heeft gedaan en waarin zij overweegt dat de schipper er tevens voor dient zorg te dragen dat zijn schip voldoet aan de eisen die gesteld worden in het ‘Safe Manning Document’ en dat de brug wordt bemand door personen die over de vereiste kwalificaties beschikken. De juistheid daarvan is door de curator niet (voldoende) gemotiveerd weersproken, zodat het hof daarvan uitgaat. Volgens de Raad voor de Scheepvaart was matroos [X] , die de wacht op de brug waarnam, ‘slechts in het bezit van enkele Poolse certificaten’ en zij heeft er onder verwijzing naar uitspraak 3/2005 op gewezen dat ‘een systematiek van wederzijdse erkenning betreffende zeevisvaartbevoegdheden nog niet van kracht’ was. Anders gezegd: omdat de certificaten van [X] niet erkend waren, was hij niet voldoende gekwalificeerd om de wacht op de brug te houden, en werd niet voldaan aan de eisen die het Safe Manning Document stelt aan de zeewaardigheid van het schip. Ter zitting van het hof is namens CBMV verklaard dat uitspraak 3/2005 in mei 2005, derhalve voor de aanvaring van de ‘Shinoussa’ met de Jacoba Alijda, is gepubliceerd in het vakblad ‘Visserijnieuws’, en dat de gehele visserij en ook CBMV op de hoogte was met die uitspraak. Blijkens de uitspraak van de Raad voor de Scheepvaart van 2 juni 2006 heeft de schipper van de Jacoba Alijda, [Y] , verklaard dat hij op het moment van de aanvaring met de ‘Shinoussa’ niet bekend was met de uitspraak van de Raad voor de Scheepvaart ‘over de geldigheid van Poolse diploma’s’ en voorts dat hij die uitspraken meestal wel leest. Daaraan is namens Jacoba Alijda ter zitting van het hof toegevoegd dat zodra een uitspraak in het vakblad wordt gepubliceerd deze door ‘ons’ wordt gelezen, dat ook Engelse en Deense vakbladen worden gelezen en dat het kan voorkomen dat een bepaalde uitspraak over het hoofd wordt gezien. Het hof leidt daaruit af dat uitspraak 3/2005 van de Raad voor de Scheepvaart ten tijde van de publicatie in de vakliteratuur in mei 2005 voor de gehele visserij en óók voor Jacoba Alijda toegankelijk was, maar dat zij deze uitspraak niet tijdig heeft gelezen. 2.5 Uit het voorgaande volgt dat dat het allereerst de verantwoordelijkheid van (de schipper van de) Jacoba Alijda zelf is om er voor zorg te dragen dat het schip voldoet aan de eisen die het Safe Manning Document stelt aan de zeewaardigheid daarvan, onder meer door toe te zien op de kwaliteiten van het varend (buitenlands) personeel, en dat zij in dat verband – zoals zij ook pleegt te doen – de ter zake daarvan relevante uitspraken van de Raad voor de Scheepvaart leest. Dat zijn er, zoals ter zitting van het hof onbestreden namens CBMV is opgemerkt, slechts één of twee op jaarbasis. Dat brengt naar het oordeel van het hof tevens mee dat van Jacoba Alijda had mogen worden verwacht dat zij zich zou hebben gerealiseerd dat zoiets fundamenteels als de niet-zeewaardigheid van het schip belangrijke gevolgen kan hebben voor de dekking onder de verzekeringsovereenkomst en dat CBMV daarvan mocht uitgaan. Gelet daarop kan niet worden aangenomen dat daarnaast op CBMV als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon nog een zorgplicht rustte om Jacoba Alijda ook van haar kant en uit eigen beweging nog eens uitdrukkelijk te wijzen op de gepubliceerde uitspraak 3/2005 van de Raad voor de Scheepvaart en de gevolgen daarvan voor de zeewaardigheid van het schip en voor de dekking onder de verzekeringsovereenkomst, laat staan dat van haar mocht worden verwacht dat zij deze uitspraak juridisch zou toetsen, zoals ter zitting door de curator nog is betoogd. Voor dat laatste zal in het bijzonder van belang zijn de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst, maar daarover is door de curator niets concreets aangevoerd. Verder is er door of namens de curator op gewezen dat de scheepvaartinspectie of de KLPD vóór uitspraak 3/2005 van de Raad voor de Scheepvaart twee maal inspecties aan het schip heeft uitgevoerd waaruit bleek dat alles in orde was en waarbij geen op-of aanmerkingen over onbevoegd personeel zijn gemaakt zodat men, aldus de curator, met een gerust hart kon uitvaren. Dat argument ontsloeg Jacoba Alijda in het licht van de in rov. 2.3 genoemde feiten en omstandigheden echter niet van haar eigen verantwoordelijkheid om tijdig de ook voor haar toegankelijke uitspraken van de Raad voor de Scheepvaart te lezen, en leidt er in ieder geval niet toe dat op CBMV een zorgplicht kwam te rusten om Jacoba Alijda eigener beweging te attenderen op deze uitspraak en de eventuele gevolgen voor de zeewaardigheid van het schip en daarmee voor de dekking onder de verzekeringsovereenkomst. 2.6 Het hof komt daarmee tot de slotsom dat de in rov. 2.3 genoemde vraag ontkennend moet worden beantwoord. 2.7 De grieven I en III tot en met V falen. Grief II ziet op het causaal verband en behoeft met het falen van de grieven I en III tot en met V geen bespreking. Grief VI keert zich tegen de in conventie uitgesproken kostenveroordeling en deelt het lot van de voorgaande grieven. Met het falen van de grieven I tot en met V - gericht tegen de afwijzing van de vordering in conventie - is ook het lot bezegeld van de grieven VII (gericht tegen de verwerping van het beroep op verrekening door Jacoba Alijda in reconventie) en VIII (gericht tegen de proceskosten veroordeling in reconventie). 2.8 Het bewijsaanbod wordt verworpen omdat onvoldoende (concrete) feiten en omstandigheden zijn gesteld die aan het voorgaande kunnen afdoen. 2.9 Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk partij dient de curator te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (3 punten tarief VIII à € 4.580,-). Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep, verklaart de curator niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen geïntimeerde sub 2 (''de Eerste"), bekrachtigt het vonnis van de (toenmalige) rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, van 17 oktober 2012, veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van CBMV c.s. begroot op € 4.961,- voor verschotten en op € 13.740,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. M.M.A. Wind en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 februari 2016.