ECLI:NL:GHARL:2016:6254

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.161.557 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 266308) arrest van 2 augustus 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de directeur] Beheer B.V., gevestigd te [plaatsnaam] , appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna: [appellante] , advocaat: mr. M.A.H.J. Goyaerts, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Distilleries Group Toorank B.V., gevestigd te Zevenaar, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna: DGT, advocaat: mr. J.P.H.G.W. Sars. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit het tussenarrest van 13 oktober 2015 waarin een meervoudige comparitie van partijen is bepaald, die op 25 april 2016 heeft plaatsgevonden. Hierbij is akte verleend van productie 12 die bij bericht van 8 april 2016 namens DGT is ingebracht. 1.2 Na afloop van de meervoudige comparitie heeft het hof arrest bepaald (op een dossier). 2De vaststaande feiten 2.1 In de notulen van de “Gecombineerde buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders en certificaathouders van Distilleries Group Toorank B.V. te Zevenaar d.d. 30 december 2013” is onder meer het volgende opgenomen: Voorzitter stelt aan de orde het voorstel van [de directeur] ingaande 2/1/2014 te benoemen tot lid van de Raad van Commissarissen. Hij zal als gedelegeerd commissaris de functie van voorzitter directie(-team) uitoefenen. Het voorstel wordt met algemene stemmen aangenomen. 2.2 [appellante] en DGT zijn op 2 januari 2014 een overeenkomst interim management (hierna: de managementovereenkomst) aangegaan. Hierbij heeft [appellante] zich verbonden om de haar directeur, [de directeur] (hierna: [de directeur] ) de opdracht te laten uitvoeren. De opdracht betrof het tijdelijk invullen van de functie van voorzitter directieteam van DGT en haar dochtervennootschappen (artikel 2). Verder is in artikel 2 opgenomen: [de directeur] zal (tijdelijk) benoemd worden tot lid van de Raad van Commissarissen met als statutaire omschrijving: gedelegeerd commissaris, welk lidmaatschap zal worden beëindigd bij de beëindiging van de opdracht. 2.3 Voorts bevat de managementovereenkomst onder meer de volgende bepalingen. (Hierbij is DGT gedefinieerd als Toorank en [appellante] als [de directeur] .) 4. Vergoeding De door Toorank aan [de directeur] verschuldigde vergoeding bedraagt € 1.200,= (excl. B.T.W.) per dag/8uur. Toorank zal de vergoeding niet verschuldigd zijn wanneer [de directeur] om welke reden dan ook, ziekte daaronder begrepen, de overeengekomen werkzaamheden niet heeft verricht. (…) 9. Beëindiging Toorank en [de directeur] kunnen gezamenlijk deze overeenkomst met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk tussentijds beëindigen. In geval een van de partijen de overeenkomst tussentijds wenst te beëindigen, zal daartoe een opzegtermijn van twee weken in acht worden genomen. Elk van de partijen kan de overeenkomst met onmiddellijke ingang en zonder opgaaf van redenen beëindigen indien: (…)  bij defungeren of anderszins niet meer beschikbaar zijn van de door [de directeur] beschikbaar gestelde persoon; (…) 10. Boetebepaling In geval [de directeur] het verbod van ex art. 7 en 8 van deze overeenkomst overtreedt is hij, zonder dat enige ingebrekestelling vereist is, een boete van € 50.000,= verschuldigd, onverminderd het recht van Toorank om in de plaats daarvan volledige vergoeding van schade te vorderen. 2.4 Bijlage 1 van de managementovereenkomst bevat een omschrijving van het mandaat en de werkzaamheden van [de directeur] . Inhoudende onder meer het aansturen van een transitieproces binnen het directieteam en het realiseren van effectieve en efficiënte besluitvorming binnen dat team. 2.5 Vanaf 16 december 2011 heeft [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ) via de vennootschap Crida Management Services B.V. (hierna: Crida), waarvan hij directeur is, interim-werkzaamheden voor DGT verricht. De bedoeling was dat [persoon 1] op termijn [persoon 2] (hierna: [persoon 2] ) in de uitvoering van zijn commerciële taken bij DGT zou opvolgen. [persoon 2] is middellijk aandeelhouder van DGT met een belang van in totaal 67% in het aandelenkapitaal. 2.6 Op 10 februari 2014 heeft [de directeur] in de vorm van een power point presentatie verslag van zijn eerste bevindingen gedaan aan (namens de Raad van Commissarissen of RvC:) [persoon 3] (hierna: [persoon 3] of [persoon 3] ), [de directeur] , (hierna ook: [de directeur] ) en aan (namens de directie:) [persoon 2] (hierna ook: [persoon 2] ) en [persoon 4] (hierna: [persoon 4] of [persoon 4] ). Daarbij heeft [de directeur] tevens voorgesteld de samenwerking met [persoon 1] met onmiddellijke ingang te beëindigen. 2.7 In het door [persoon 3] op 14 februari 2014 opgestelde verslag (productie 18 bij memorie van grieven) van de bijeenkomst van 10 februari 2014 is onder het kopje “Rapportage [de directeur] ” onder meer het volgende opgenomen:  [persoon 3] constateert dat, na ampele discussie, RvC en directie eenduidig concluderen de samenwerking met [persoon 1] met onmiddellijke ingang te beëindigen. Directie en RvC zullen de besluitvorming op 11/2/2014 aan [persoon 1] meedelen. 2.8 Een op 11 februari 2014 gedateerde Beëindigingsovereenkomst inzake de beëindiging van de samenwerking met Crida – en daarmee met [persoon 1] - met ingang van 11 februari 2014, is door [persoon 2] ondertekend (productie 23 bij memorie van grieven). [persoon 1] heeft de Beëindigingsovereenkomst niet ondertekend. 2.9 Op 14 februari 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden, waarvan op 19 februari 2014 een verslag is opgemaakt (productie 6 bij inleidende dagvaarding). Uit het verslag blijkt dat bij deze bespreking de volgende personen aanwezigen waren: [persoon 2] , [persoon 4] , [de directeur] , [persoon 3] en mevrouw [persoon 5] als toehoorder. In het verslag is onder meer opgenomen: [persoon 3] stelt voor: [de directeur] blijft tot nader order als gedelegeerd commissaris voorzitter van de directie van DGT B.V.; [persoon 4] zal zijn klanten informeren over vertrek van [persoon 1] ; [persoon 2] zal zich beraden over zijn positie en vooralsnog geen acties ondernemen die conflicterend zijn in het licht van het besluit van RvC en directie inzake beëindiging samenwerking [persoon 1] . [persoon 2] zal na 16 februari 2014 zijn standpunt kenbaar maken; dat de directie reguliere werkzaamheden op adequate wijze continueert. [persoon 3] constateert dat alle aanwezigen hiermee instemmen. 2.10 Op 17 februari 2014 heeft [persoon 2] een e-mail verstuurd naar [persoon 4] , [persoon 6] (hierna: [persoon 6] ), [persoon 3] en [de directeur] met als onderwerp “Directie overleg”. In de e-mail geeft [persoon 2] aan dat het geplande directieoverleg hem ongelegen komt en dat hij dit overleg wil verzetten naar 25 februari 2014.

3.1 [appellante] heeft in conventie, zakelijk weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad gevorderd, een verklaring voor recht dat zij rechtsgeldig de vernietiging van het ontslagbesluit van de buitengewone (onbevoegdelijk bijeengeroepen) algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van 26 maart 2014 heeft ingeroepen dan wel dat de rechtbank het besluit alsnog vernietigt op grond van artikel 2:15 lid1 sub a BW, alsmede dat de rechtbank DGT veroordeelt tot betaling aan haar van een bedrag van € 99.102,63, incl. btw, aan onbetaald gelaten facturen vermeerderd met de wettelijke handelsrente, van een bedrag van € 1.766,03 aan buitengerechtelijke kosten en van de proceskosten, waaronder de beslag- en nakosten. 3.2 In reconventie heeft DGT gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar verklaard vonnis: 1. voor recht verklaart dat [appellante] toerekenbaar tekort is gekomen in de uitvoering van de overeenkomst; 2. de door [appellante] ten laste van DGT gelegde beslagen opheft; 3. voor recht verklaart dat [appellante] geen commissaris, c.q. geen commissaris meer is van DGT; 4. voor recht verklaart dat het aanstellingsbesluit om [appellante] tot gedelegeerd commissaris te benoemen nietig is; 5. voor recht verklaart dat als gevolg daarvan de overeenkomst van opdracht nietig is, althans vernietigbaar is, als gevolg waarvan als opdrachtnemer van DGT heeft te gelden [de directeur] in privé; 6. [appellante] veroordeelt tot betaling van € 39.850,75 ter zake de door DGT betaalde facturen, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, dan wel de wettelijke rente vanaf de datum dat het desbetreffende factuurbedrag aan [appellante] is overgemaakt, dan wel een in goede justitie te bepalen datum tot aan de datum van algehele voldoening; 7. [appellante] veroordeelt tot betaling primair van € 187.833,31, subsidiair een bedrag zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren. meer subsidiair nader op te maken hij staat en te vereffenen conform de wet; 8. [appellante] veroordeelt tot betaling van de door DGT verschuldigde onmiddellijk opeisbare boete, vanwege overtreding van het boetebeding ad € 50.000; 9. [appellante] veroordeelt tot betaling van de advieskosten, voorlopig begroot op € 100.000, dan wel een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen conform de wet; 10. [appellante] veroordeelt tot betaling van de schade die DGT heeft geleden als gevolg van het wanpresteren van [appellante] , ad € 2.000.000, subsidiair voor een bedrag zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren. meer subsidiair nader op te maken bij staat en te vereffenen conform de wet, 11. [appellante] verbiedt op straffe van verbeurte van een dwangsom de bankgarantie die als gevolg van het ten laste van DGT gelegde conservatoir (derden)beslag werd afgegeven in te roepen c.q. te executeren en gebiedt dat de bankgarantie binnen twee dagen na dit vonnis wordt teruggezonden aan DGT; 12. [appellante] veroordeelt tot betaling van de kosten die de bankinstelling in rekening brengt vanwege het afgeven van de bankgarantie, althans een door de rechtbank in goede Justitie te bepalen bedrag; 13. [appellante] veroordeelt in de kosten van deze procedure, buitengerechtelijke kosten en de nakosten; 14. [appellante] veroordeelt in de wettelijke rente over de (buitengerechtelijke) proceskosten indien zij deze kosten niet binnen tien dagen na dagtekening van het vonnis heeft voldaan. 3.3 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 12 november 2014 (verbeterd op 3 december 2014) de vorderingen in conventie afgewezen, alle vorderingen in reconventie toegewezen met uitzondering van de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring en heeft [appellante] veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie. Redengevend voor deze beslissing is, kort gezegd, de vaststelling van de rechtbank dat [appellante] niet tijdig voor de comparitie na antwoord een schriftelijke conclusie van antwoord in reconventie heeft genomen. Dit terwijl in het tussenvonnis van 27 augustus 2014, waarin een comparitie van partijen was bepaald, was overwogen dat [appellante] een schriftelijke conclusie uiterlijk twee weken voor de comparitie moest toezenden, dat na de comparitie deze conclusie niet meer kan worden genomen en dat de rechtbank gebonden is aan het comparitievonnis. Nu daarom de reconventionele vorderingen niet zijn weersproken, worden zij toegewezen en heeft dit tot gevolg dat de conventionele vorderingen - strekkende tot nakoming van de overeenkomst die door toewijzing van de reconventionele vordering als nietig moet worden aangemerkt - worden afgewezen, aldus de rechtbank.

4.1 In hoger beroep heeft [appellante] samengevat gevorderd het eindvonnis te vernietigen, alsnog de vorderingen in conventie toe te wijzen en de vorderingen in reconventie af te wijzen met veroordeling van DGT tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis reeds heeft voldaan, alsook tot betaling van de proceskosten. [appellante] heeft hiertoe vijftien grieven geformuleerd. [appellante] heeft voorts in hoger beroep haar eis verminderd in die zin dat zij haar vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten heeft verlaagd tot een bedrag van € 850. 4.2 De grieven 1 en 2 zien op de overweging van de rechtbank in het bestreden eindvonnis dat het niet mogelijk is om ter zitting mondeling voor antwoord te concluderen. Volgens [appellante] is daarmee het principe van hoor en wederhoor geschonden en is zij daarmee in een nadeliger positie gekomen dan DGT. [appellante] laat echter na te vermelden welke gevolg zij aan het slagen van deze grieven wil verbinden, het hof komt hierop nog terug. DGT heeft aangevoerd dat het oordeel om [appellante] niet meer toe te laten tot het nemen van een conclusie van antwoord in reconventie, is genomen in het tussenvonnis van 27 augustus 2014. Volgens DGT dient [appellante] niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep, nu zij tegen het tussenvonnis geen hoger beroep heeft ingesteld, dit vonnis inmiddels kracht van gewijsde heeft en daarmee de beslissing om haar niet toe te laten tot een antwoord in reconventie vast staat. Zouden de grieven 1 en 2 slagen dan zou dit volgens DGT betekenen dat aan de beoordeling van de eis in conventie zou worden toegekomen, terwijl de conventionele vordering inhoudelijk in eerste aanleg niet is behandeld, zodat terugwijzing naar de rechtbank het meest in de rede ligt. Anders komt [appellante] in een voordeliger positie te verkeren en is de memorie van grieven als het ware een conclusie van antwoord in reconventie geworden, terwijl [appellante] volledig de aanwijzigen van de rechtbank voor het nemen van de conclusie van antwoord in reconventie heeft genegeerd. Volgens DGT komen, onder verwijzing naar een brief van 13 augustus 2014 van de rechtbank aan procespartijen (productie 9 bij memorie van antwoord), niet alle omissies voor herkansing in hoger beroep in aanmerking, juist vanwege het “eigen” procesreglement van de rechtbank Gelderland, dat afwijkt van het landelijke procesreglement in het kader van een project procesinnovatie van de Raad voor de Rechtspraak. Ook dient het hoger beroep een voortgezette instantie te zijn, hetgeen inhoudt dat een procespartij erop mag vertrouwen dat een geschil twee maal door een feitenrechter wordt beoordeeld. Het toelaten van [appellante] tot een volledig hoger beroep komt, volgens DGT, in strijd met de goede procesorde. 4.3 Het hof oordeelt als volgt. Hoger beroep staat alleen open (al dan niet tegelijk met de einduitspraak) van (tussen)uitspraken die bindende eindbeslissingen bevatten. Het tussenvonnis van 27 augustus 2014 bevat geen bindende eindbeslissing. In dit tussenvonnis heeft de rechter niet de vorderingen reeds (deels) toe- of afgewezen, maar daarin uitsluitend een comparitie van partijen bevolen en iedere verdere beslissing aangehouden. Aldus heeft de rechtbank niet door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding gemaakt (vergelijk Hoge Raad 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:725). Het tussenvonnis bevat slechts een instructie aan [appellante] over het nemen van de conclusie van antwoord in reconventie. Een dergelijke instructie is geen bindende eindbeslissing maar is een beslissing in de zin van artikel 131 Rv waartegen geen hogere voorziening open staat. Anders dan DGT betoogt, heeft het niet opvolgen van deze instructie niet als consequentie dat afbreuk kan worden gedaan aan de functie van het hoger beroep. Dat deze instructie kennelijk is gebaseerd op een eigen door de rechtbank gehanteerd procesreglement voor civiele zaken dat aanscherpingen bevat ten opzichte van het landelijk procesreglement maakt hierbij geen verschil. Het hoger beroep strekt immers niet alleen tot herstel van fouten van de eerste rechter, maar ook tot herstel van eigen verzuimen en tot aanvullingen van hetgeen in eerste instantie is aangevoerd. Het staat [appellante] derhalve vrij om in hoger beroep (tevens) alsnog stellingen te betrekken in reactie op de eis in reconventie. 4.4 Ook het verzoek van DGT om de zaak terug te wijzen naar de rechtbank, passeert het hof. Uit het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2015 (ECLI:NL:2015:3395) volgt dat de Hoge Raad vasthoudt aan het eerder in de uitspraken van 17 januari 2014 (HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96 en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97) geformuleerde uitgangspunt dat de hogere rechter de zaak aan zich moet houden en er slechts in een viertal beschreven situaties - waarbij de rechter op door de Hoge Raad genoemde processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen partijen is toegekomen - ruimte voor terugwijzing bestaat. Dat de rechtbank niet aan een inhoudelijke beoordeling is toegekomen, is niet terug te voeren op één van de door de Hoge Raad genoemde uitzonderingsgronden. De door DGT aangevoerde proceshouding van [appellante] als reden voor terugwijzing valt hier immers niet onder. Gelet op de hiervoor aangehaalde herstelfunctie van het hoger beroep, van welke mogelijkheid [appellante] ook gebruik heeft gemaakt, bestaat geen belang bij verdere bespreking van de grieven 1 en 2. Tegen deze achtergrond is DGT ook niet in een nadeliger procespositie komen te verkeren, nu zij gebruik heeft gemaakt om een memorie van antwoord te nemen, zodat zij op alle stellingen van [appellante] heeft kunnen reageren en, gelet op de grieven, dit neerkomt op een mogelijkheid om (nader) verweer in conventie te voeren en haar stellingen in reconventie nader aan te vullen. Van strijd met de goede procesorde is derhalve geen sprake. 4.5 De grieven 3 tot en met 14 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het door DGT in de memorie van antwoord opgeworpen bezwaar dat niet voldoende duidelijk is waartegen [appellante] heeft gegriefd, passeert het hof nu DGT per grief uitgebreid verweer heeft gevoerd en het hof de grieven niet anders heeft begrepen dan DGT heeft gedaan. Gelet op de samenhang tussen de conventionele en reconventionele vorderingen zal het hof ook de vorderingen, waar zij overlappen, gezamenlijk behandelen. 4.6 Partijen bij deze procedure zijn [appellante] en DGT. Verder staat onbetwist vast dat op grond van artikel 14 lid 1 van de statuten van DGT (zie ook artikel 2:250 lid 1 BW) alleen natuurlijke personen tot commissaris kunnen worden benoemd. Dit betekent dat de reconventionele vorderingen sub 3 en 4 (zie onder 3.2) van DGT - die beide verband houden met de commissaris van DGT - alleen al om die reden moeten worden afgewezen, nu vast staat dat [appellante] in ieder geval niet tot commissaris van DGT is benoemd of had kunnen worden. De grieven gericht tegen de in het bestreden vonnis gegeven verklaringen voor recht onder 3.5 (dat [appellante] geen commissaris meer is van DGT) en 3.6 (dat het aanstellingsbesluit om [appellante] tot gedelegeerd commissaris te benoemen nietig is) slagen reeds daarom. Het hof gaat in een ander kader nog nader in op de verhouding tussen AVA-besluiten en de managementovereenkomst. 4.7 [appellante] vordert in conventie onder meer een verklaring voor recht dat zij het ontslagbesluit van de AVA van 26 maart 2014 rechtsgeldig heeft vernietigd. Uit de stukken en uit hetgeen is verklaard tijdens de zitting in hoger beroep volgt dat [appellante] de stelling betrekt dat de positie van [de directeur] als commissaris niet los gezien kan worden van de managementovereenkomst.

5.1 Het hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van [appellante] zullen worden toegewezen op na te melden wijze. Het anders of meer gevorderde zal worden afgewezen. Het slagen van het hoger beroep heeft ook tot gevolg dat de vorderingen in reconventie alsnog niet toewijsbaar zijn, dan wel dat DGT geen belang meer heeft bij toewijzing (sub 2 en 11, toegewezen in het dictum onder 3.4, 3.13 en 3.14 van het bestreden vonnis). 5.2 In eerste aanleg is DGT thans, zowel in conventie als reconventie, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te beschouwen. Over de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg overweegt het hof het volgende. Ook in hoger beroep is onverklaard gebleven waarom [appellante] niet tijdig een schriftelijke conclusie van antwoord in reconventie heeft genomen. Uit de beoordeling in hoger beroep volgt dat de vorderingen in reconventie een grote verwantschap kennen met de vorderingen in conventie. De rechtbank heeft echter afgezien van enige inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [appellante] en DGT. Door deze aanpak van de rechtbank was een hoger beroep in ieder geval voor [appellante] onvermijdelijk. Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om de proceskosten (inclusief de beslagkosten) in eerste aanleg in conventie en reconventie te compenseren op na te melden wijze. Grief 15 en 16 voor zover gericht op de veroordeling van [appellante] om aan DGT in conventie en in reconventie de proceskosten te vergoeden slagen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. 5.3 Het hof zal DGT als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 1.997,52 aan verschotten (€ 77,52 explootkosten en € 1.920 griffierecht) en € 2.316 aan salaris advocaat (2 punten x tarief III) 5.4 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van12 november 2014 (gecorrigeerd op 3 december 2014) van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, in conventie en in reconventie en doet opnieuw recht; veroordeelt DGT om aan [appellante] te betalen de bedragen die bij facturen van 2 maart 2014, 15 maart 2014 en 28 maart 2014 door [appellante] aan DGT zijn gefactureerd, met dien verstande dat de in de factuur van 28 maart 2014 in rekening gebrachte vergoeding moet worden verminderd tot een vergoeding tot en met 25 maart 2014 in plaats van 28 maart 2014 (tegen het overeengekomen dagtarief van € 1.200 exclusief btw), een en ander vermeerderd met de wettelijke handelsrente, telkens twee weken vanaf respectievelijk 2 maart 2014, 15 maart 2014 en 28 maart 2014; veroordeelt DGT om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 850 aan buitengerechtelijke kosten; wijst de vorderingen van DGT in reconventie af; compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in reconventie in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt; bepaalt dat DGT al hetgeen [appellante] aan haar heeft voldaan ter uitvoering van het vonnis van 12 november 2014 (gecorrigeerd op 3 december 2014) zal terugbetalen aan [appellante] , vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling; veroordeelt DGT in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 1.997,52 voor verschotten en op € 2.316 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt DGT in de nakosten, begroot op € 131 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval DGT niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, L.J. de Kerpel-van de Poel en H.M.L. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2016.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.161.557 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 266308) arrest van 2 augustus 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de directeur] Beheer B.V., gevestigd te [plaatsnaam] , appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna: [appellante] , advocaat: mr. M.A.H.J. Goyaerts, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Distilleries Group Toorank B.V., gevestigd te Zevenaar, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna: DGT, advocaat: mr. J.P.H.G.W. Sars. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit het tussenarrest van 13 oktober 2015 waarin een meervoudige comparitie van partijen is bepaald, die op 25 april 2016 heeft plaatsgevonden. Hierbij is akte verleend van productie 12 die bij bericht van 8 april 2016 namens DGT is ingebracht. 1.2 Na afloop van de meervoudige comparitie heeft het hof arrest bepaald (op een dossier). 2De vaststaande feiten 2.1 In de notulen van de “Gecombineerde buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders en certificaathouders van Distilleries Group Toorank B.V. te Zevenaar d.d. 30 december 2013” is onder meer het volgende opgenomen: Voorzitter stelt aan de orde het voorstel van [de directeur] ingaande 2/1/2014 te benoemen tot lid van de Raad van Commissarissen. Hij zal als gedelegeerd commissaris de functie van voorzitter directie(-team) uitoefenen. Het voorstel wordt met algemene stemmen aangenomen. 2.2 [appellante] en DGT zijn op 2 januari 2014 een overeenkomst interim management (hierna: de managementovereenkomst) aangegaan. Hierbij heeft [appellante] zich verbonden om de haar directeur, [de directeur] (hierna: [de directeur] ) de opdracht te laten uitvoeren. De opdracht betrof het tijdelijk invullen van de functie van voorzitter directieteam van DGT en haar dochtervennootschappen (artikel 2). Verder is in artikel 2 opgenomen: [de directeur] zal (tijdelijk) benoemd worden tot lid van de Raad van Commissarissen met als statutaire omschrijving: gedelegeerd commissaris, welk lidmaatschap zal worden beëindigd bij de beëindiging van de opdracht. 2.3 Voorts bevat de managementovereenkomst onder meer de volgende bepalingen. (Hierbij is DGT gedefinieerd als Toorank en [appellante] als [de directeur] .) 4. Vergoeding De door Toorank aan [de directeur] verschuldigde vergoeding bedraagt € 1.200,= (excl. B.T.W.) per dag/8uur. Toorank zal de vergoeding niet verschuldigd zijn wanneer [de directeur] om welke reden dan ook, ziekte daaronder begrepen, de overeengekomen werkzaamheden niet heeft verricht. (…) 9. Beëindiging Toorank en [de directeur] kunnen gezamenlijk deze overeenkomst met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk tussentijds beëindigen. In geval een van de partijen de overeenkomst tussentijds wenst te beëindigen, zal daartoe een opzegtermijn van twee weken in acht worden genomen. Elk van de partijen kan de overeenkomst met onmiddellijke ingang en zonder opgaaf van redenen beëindigen indien: (…)  bij defungeren of anderszins niet meer beschikbaar zijn van de door [de directeur] beschikbaar gestelde persoon; (…) 10. Boetebepaling In geval [de directeur] het verbod van ex art. 7 en 8 van deze overeenkomst overtreedt is hij, zonder dat enige ingebrekestelling vereist is, een boete van € 50.000,= verschuldigd, onverminderd het recht van Toorank om in de plaats daarvan volledige vergoeding van schade te vorderen. 2.4 Bijlage 1 van de managementovereenkomst bevat een omschrijving van het mandaat en de werkzaamheden van [de directeur] . Inhoudende onder meer het aansturen van een transitieproces binnen het directieteam en het realiseren van effectieve en efficiënte besluitvorming binnen dat team. 2.5 Vanaf 16 december 2011 heeft [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ) via de vennootschap Crida Management Services B.V. (hierna: Crida), waarvan hij directeur is, interim-werkzaamheden voor DGT verricht. De bedoeling was dat [persoon 1] op termijn [persoon 2] (hierna: [persoon 2] ) in de uitvoering van zijn commerciële taken bij DGT zou opvolgen. [persoon 2] is middellijk aandeelhouder van DGT met een belang van in totaal 67% in het aandelenkapitaal. 2.6 Op 10 februari 2014 heeft [de directeur] in de vorm van een power point presentatie verslag van zijn eerste bevindingen gedaan aan (namens de Raad van Commissarissen of RvC:) [persoon 3] (hierna: [persoon 3] of [persoon 3] ), [de directeur] , (hierna ook: [de directeur] ) en aan (namens de directie:) [persoon 2] (hierna ook: [persoon 2] ) en [persoon 4] (hierna: [persoon 4] of [persoon 4] ). Daarbij heeft [de directeur] tevens voorgesteld de samenwerking met [persoon 1] met onmiddellijke ingang te beëindigen. 2.7 In het door [persoon 3] op 14 februari 2014 opgestelde verslag (productie 18 bij memorie van grieven) van de bijeenkomst van 10 februari 2014 is onder het kopje “Rapportage [de directeur] ” onder meer het volgende opgenomen:  [persoon 3] constateert dat, na ampele discussie, RvC en directie eenduidig concluderen de samenwerking met [persoon 1] met onmiddellijke ingang te beëindigen. Directie en RvC zullen de besluitvorming op 11/2/2014 aan [persoon 1] meedelen. 2.8 Een op 11 februari 2014 gedateerde Beëindigingsovereenkomst inzake de beëindiging van de samenwerking met Crida – en daarmee met [persoon 1] - met ingang van 11 februari 2014, is door [persoon 2] ondertekend (productie 23 bij memorie van grieven). [persoon 1] heeft de Beëindigingsovereenkomst niet ondertekend. 2.9 Op 14 februari 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden, waarvan op 19 februari 2014 een verslag is opgemaakt (productie 6 bij inleidende dagvaarding). Uit het verslag blijkt dat bij deze bespreking de volgende personen aanwezigen waren: [persoon 2] , [persoon 4] , [de directeur] , [persoon 3] en mevrouw [persoon 5] als toehoorder. In het verslag is onder meer opgenomen: [persoon 3] stelt voor: [de directeur] blijft tot nader order als gedelegeerd commissaris voorzitter van de directie van DGT B.V.; [persoon 4] zal zijn klanten informeren over vertrek van [persoon 1] ; [persoon 2] zal zich beraden over zijn positie en vooralsnog geen acties ondernemen die conflicterend zijn in het licht van het besluit van RvC en directie inzake beëindiging samenwerking [persoon 1] . [persoon 2] zal na 16 februari 2014 zijn standpunt kenbaar maken; dat de directie reguliere werkzaamheden op adequate wijze continueert. [persoon 3] constateert dat alle aanwezigen hiermee instemmen. 2.10 Op 17 februari 2014 heeft [persoon 2] een e-mail verstuurd naar [persoon 4] , [persoon 6] (hierna: [persoon 6] ), [persoon 3] en [de directeur] met als onderwerp “Directie overleg”. In de e-mail geeft [persoon 2] aan dat het geplande directieoverleg hem ongelegen komt en dat hij dit overleg wil verzetten naar 25 februari 2014.

3.1 [appellante] heeft in conventie, zakelijk weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad gevorderd, een verklaring voor recht dat zij rechtsgeldig de vernietiging van het ontslagbesluit van de buitengewone (onbevoegdelijk bijeengeroepen) algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van 26 maart 2014 heeft ingeroepen dan wel dat de rechtbank het besluit alsnog vernietigt op grond van artikel 2:15 lid1 sub a BW, alsmede dat de rechtbank DGT veroordeelt tot betaling aan haar van een bedrag van € 99.102,63, incl. btw, aan onbetaald gelaten facturen vermeerderd met de wettelijke handelsrente, van een bedrag van € 1.766,03 aan buitengerechtelijke kosten en van de proceskosten, waaronder de beslag- en nakosten. 3.2 In reconventie heeft DGT gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar verklaard vonnis: 1. voor recht verklaart dat [appellante] toerekenbaar tekort is gekomen in de uitvoering van de overeenkomst; 2. de door [appellante] ten laste van DGT gelegde beslagen opheft; 3. voor recht verklaart dat [appellante] geen commissaris, c.q. geen commissaris meer is van DGT; 4. voor recht verklaart dat het aanstellingsbesluit om [appellante] tot gedelegeerd commissaris te benoemen nietig is; 5. voor recht verklaart dat als gevolg daarvan de overeenkomst van opdracht nietig is, althans vernietigbaar is, als gevolg waarvan als opdrachtnemer van DGT heeft te gelden [de directeur] in privé; 6. [appellante] veroordeelt tot betaling van € 39.850,75 ter zake de door DGT betaalde facturen, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, dan wel de wettelijke rente vanaf de datum dat het desbetreffende factuurbedrag aan [appellante] is overgemaakt, dan wel een in goede justitie te bepalen datum tot aan de datum van algehele voldoening; 7. [appellante] veroordeelt tot betaling primair van € 187.833,31, subsidiair een bedrag zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren. meer subsidiair nader op te maken hij staat en te vereffenen conform de wet; 8. [appellante] veroordeelt tot betaling van de door DGT verschuldigde onmiddellijk opeisbare boete, vanwege overtreding van het boetebeding ad € 50.000; 9. [appellante] veroordeelt tot betaling van de advieskosten, voorlopig begroot op € 100.000, dan wel een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen conform de wet; 10. [appellante] veroordeelt tot betaling van de schade die DGT heeft geleden als gevolg van het wanpresteren van [appellante] , ad € 2.000.000, subsidiair voor een bedrag zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren. meer subsidiair nader op te maken bij staat en te vereffenen conform de wet, 11. [appellante] verbiedt op straffe van verbeurte van een dwangsom de bankgarantie die als gevolg van het ten laste van DGT gelegde conservatoir (derden)beslag werd afgegeven in te roepen c.q. te executeren en gebiedt dat de bankgarantie binnen twee dagen na dit vonnis wordt teruggezonden aan DGT; 12. [appellante] veroordeelt tot betaling van de kosten die de bankinstelling in rekening brengt vanwege het afgeven van de bankgarantie, althans een door de rechtbank in goede Justitie te bepalen bedrag; 13. [appellante] veroordeelt in de kosten van deze procedure, buitengerechtelijke kosten en de nakosten; 14. [appellante] veroordeelt in de wettelijke rente over de (buitengerechtelijke) proceskosten indien zij deze kosten niet binnen tien dagen na dagtekening van het vonnis heeft voldaan. 3.3 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 12 november 2014 (verbeterd op 3 december 2014) de vorderingen in conventie afgewezen, alle vorderingen in reconventie toegewezen met uitzondering van de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring en heeft [appellante] veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie. Redengevend voor deze beslissing is, kort gezegd, de vaststelling van de rechtbank dat [appellante] niet tijdig voor de comparitie na antwoord een schriftelijke conclusie van antwoord in reconventie heeft genomen. Dit terwijl in het tussenvonnis van 27 augustus 2014, waarin een comparitie van partijen was bepaald, was overwogen dat [appellante] een schriftelijke conclusie uiterlijk twee weken voor de comparitie moest toezenden, dat na de comparitie deze conclusie niet meer kan worden genomen en dat de rechtbank gebonden is aan het comparitievonnis. Nu daarom de reconventionele vorderingen niet zijn weersproken, worden zij toegewezen en heeft dit tot gevolg dat de conventionele vorderingen - strekkende tot nakoming van de overeenkomst die door toewijzing van de reconventionele vordering als nietig moet worden aangemerkt - worden afgewezen, aldus de rechtbank.

4.1 In hoger beroep heeft [appellante] samengevat gevorderd het eindvonnis te vernietigen, alsnog de vorderingen in conventie toe te wijzen en de vorderingen in reconventie af te wijzen met veroordeling van DGT tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis reeds heeft voldaan, alsook tot betaling van de proceskosten. [appellante] heeft hiertoe vijftien grieven geformuleerd. [appellante] heeft voorts in hoger beroep haar eis verminderd in die zin dat zij haar vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten heeft verlaagd tot een bedrag van € 850. 4.2 De grieven 1 en 2 zien op de overweging van de rechtbank in het bestreden eindvonnis dat het niet mogelijk is om ter zitting mondeling voor antwoord te concluderen. Volgens [appellante] is daarmee het principe van hoor en wederhoor geschonden en is zij daarmee in een nadeliger positie gekomen dan DGT. [appellante] laat echter na te vermelden welke gevolg zij aan het slagen van deze grieven wil verbinden, het hof komt hierop nog terug. DGT heeft aangevoerd dat het oordeel om [appellante] niet meer toe te laten tot het nemen van een conclusie van antwoord in reconventie, is genomen in het tussenvonnis van 27 augustus 2014. Volgens DGT dient [appellante] niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep, nu zij tegen het tussenvonnis geen hoger beroep heeft ingesteld, dit vonnis inmiddels kracht van gewijsde heeft en daarmee de beslissing om haar niet toe te laten tot een antwoord in reconventie vast staat. Zouden de grieven 1 en 2 slagen dan zou dit volgens DGT betekenen dat aan de beoordeling van de eis in conventie zou worden toegekomen, terwijl de conventionele vordering inhoudelijk in eerste aanleg niet is behandeld, zodat terugwijzing naar de rechtbank het meest in de rede ligt. Anders komt [appellante] in een voordeliger positie te verkeren en is de memorie van grieven als het ware een conclusie van antwoord in reconventie geworden, terwijl [appellante] volledig de aanwijzigen van de rechtbank voor het nemen van de conclusie van antwoord in reconventie heeft genegeerd. Volgens DGT komen, onder verwijzing naar een brief van 13 augustus 2014 van de rechtbank aan procespartijen (productie 9 bij memorie van antwoord), niet alle omissies voor herkansing in hoger beroep in aanmerking, juist vanwege het “eigen” procesreglement van de rechtbank Gelderland, dat afwijkt van het landelijke procesreglement in het kader van een project procesinnovatie van de Raad voor de Rechtspraak. Ook dient het hoger beroep een voortgezette instantie te zijn, hetgeen inhoudt dat een procespartij erop mag vertrouwen dat een geschil twee maal door een feitenrechter wordt beoordeeld. Het toelaten van [appellante] tot een volledig hoger beroep komt, volgens DGT, in strijd met de goede procesorde. 4.3 Het hof oordeelt als volgt. Hoger beroep staat alleen open (al dan niet tegelijk met de einduitspraak) van (tussen)uitspraken die bindende eindbeslissingen bevatten. Het tussenvonnis van 27 augustus 2014 bevat geen bindende eindbeslissing. In dit tussenvonnis heeft de rechter niet de vorderingen reeds (deels) toe- of afgewezen, maar daarin uitsluitend een comparitie van partijen bevolen en iedere verdere beslissing aangehouden. Aldus heeft de rechtbank niet door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding gemaakt (vergelijk Hoge Raad 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:725). Het tussenvonnis bevat slechts een instructie aan [appellante] over het nemen van de conclusie van antwoord in reconventie. Een dergelijke instructie is geen bindende eindbeslissing maar is een beslissing in de zin van artikel 131 Rv waartegen geen hogere voorziening open staat. Anders dan DGT betoogt, heeft het niet opvolgen van deze instructie niet als consequentie dat afbreuk kan worden gedaan aan de functie van het hoger beroep. Dat deze instructie kennelijk is gebaseerd op een eigen door de rechtbank gehanteerd procesreglement voor civiele zaken dat aanscherpingen bevat ten opzichte van het landelijk procesreglement maakt hierbij geen verschil. Het hoger beroep strekt immers niet alleen tot herstel van fouten van de eerste rechter, maar ook tot herstel van eigen verzuimen en tot aanvullingen van hetgeen in eerste instantie is aangevoerd. Het staat [appellante] derhalve vrij om in hoger beroep (tevens) alsnog stellingen te betrekken in reactie op de eis in reconventie. 4.4 Ook het verzoek van DGT om de zaak terug te wijzen naar de rechtbank, passeert het hof. Uit het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2015 (ECLI:NL:2015:3395) volgt dat de Hoge Raad vasthoudt aan het eerder in de uitspraken van 17 januari 2014 (HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96 en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97) geformuleerde uitgangspunt dat de hogere rechter de zaak aan zich moet houden en er slechts in een viertal beschreven situaties - waarbij de rechter op door de Hoge Raad genoemde processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen partijen is toegekomen - ruimte voor terugwijzing bestaat. Dat de rechtbank niet aan een inhoudelijke beoordeling is toegekomen, is niet terug te voeren op één van de door de Hoge Raad genoemde uitzonderingsgronden. De door DGT aangevoerde proceshouding van [appellante] als reden voor terugwijzing valt hier immers niet onder. Gelet op de hiervoor aangehaalde herstelfunctie van het hoger beroep, van welke mogelijkheid [appellante] ook gebruik heeft gemaakt, bestaat geen belang bij verdere bespreking van de grieven 1 en 2. Tegen deze achtergrond is DGT ook niet in een nadeliger procespositie komen te verkeren, nu zij gebruik heeft gemaakt om een memorie van antwoord te nemen, zodat zij op alle stellingen van [appellante] heeft kunnen reageren en, gelet op de grieven, dit neerkomt op een mogelijkheid om (nader) verweer in conventie te voeren en haar stellingen in reconventie nader aan te vullen. Van strijd met de goede procesorde is derhalve geen sprake. 4.5 De grieven 3 tot en met 14 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het door DGT in de memorie van antwoord opgeworpen bezwaar dat niet voldoende duidelijk is waartegen [appellante] heeft gegriefd, passeert het hof nu DGT per grief uitgebreid verweer heeft gevoerd en het hof de grieven niet anders heeft begrepen dan DGT heeft gedaan. Gelet op de samenhang tussen de conventionele en reconventionele vorderingen zal het hof ook de vorderingen, waar zij overlappen, gezamenlijk behandelen. 4.6 Partijen bij deze procedure zijn [appellante] en DGT. Verder staat onbetwist vast dat op grond van artikel 14 lid 1 van de statuten van DGT (zie ook artikel 2:250 lid 1 BW) alleen natuurlijke personen tot commissaris kunnen worden benoemd. Dit betekent dat de reconventionele vorderingen sub 3 en 4 (zie onder 3.2) van DGT - die beide verband houden met de commissaris van DGT - alleen al om die reden moeten worden afgewezen, nu vast staat dat [appellante] in ieder geval niet tot commissaris van DGT is benoemd of had kunnen worden. De grieven gericht tegen de in het bestreden vonnis gegeven verklaringen voor recht onder 3.5 (dat [appellante] geen commissaris meer is van DGT) en 3.6 (dat het aanstellingsbesluit om [appellante] tot gedelegeerd commissaris te benoemen nietig is) slagen reeds daarom. Het hof gaat in een ander kader nog nader in op de verhouding tussen AVA-besluiten en de managementovereenkomst. 4.7 [appellante] vordert in conventie onder meer een verklaring voor recht dat zij het ontslagbesluit van de AVA van 26 maart 2014 rechtsgeldig heeft vernietigd. Uit de stukken en uit hetgeen is verklaard tijdens de zitting in hoger beroep volgt dat [appellante] de stelling betrekt dat de positie van [de directeur] als commissaris niet los gezien kan worden van de managementovereenkomst.

5.1 Het hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van [appellante] zullen worden toegewezen op na te melden wijze. Het anders of meer gevorderde zal worden afgewezen. Het slagen van het hoger beroep heeft ook tot gevolg dat de vorderingen in reconventie alsnog niet toewijsbaar zijn, dan wel dat DGT geen belang meer heeft bij toewijzing (sub 2 en 11, toegewezen in het dictum onder 3.4, 3.13 en 3.14 van het bestreden vonnis). 5.2 In eerste aanleg is DGT thans, zowel in conventie als reconventie, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te beschouwen. Over de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg overweegt het hof het volgende. Ook in hoger beroep is onverklaard gebleven waarom [appellante] niet tijdig een schriftelijke conclusie van antwoord in reconventie heeft genomen. Uit de beoordeling in hoger beroep volgt dat de vorderingen in reconventie een grote verwantschap kennen met de vorderingen in conventie. De rechtbank heeft echter afgezien van enige inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [appellante] en DGT. Door deze aanpak van de rechtbank was een hoger beroep in ieder geval voor [appellante] onvermijdelijk. Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om de proceskosten (inclusief de beslagkosten) in eerste aanleg in conventie en reconventie te compenseren op na te melden wijze. Grief 15 en 16 voor zover gericht op de veroordeling van [appellante] om aan DGT in conventie en in reconventie de proceskosten te vergoeden slagen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. 5.3 Het hof zal DGT als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 1.997,52 aan verschotten (€ 77,52 explootkosten en € 1.920 griffierecht) en € 2.316 aan salaris advocaat (2 punten x tarief III) 5.4 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van12 november 2014 (gecorrigeerd op 3 december 2014) van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, in conventie en in reconventie en doet opnieuw recht; veroordeelt DGT om aan [appellante] te betalen de bedragen die bij facturen van 2 maart 2014, 15 maart 2014 en 28 maart 2014 door [appellante] aan DGT zijn gefactureerd, met dien verstande dat de in de factuur van 28 maart 2014 in rekening gebrachte vergoeding moet worden verminderd tot een vergoeding tot en met 25 maart 2014 in plaats van 28 maart 2014 (tegen het overeengekomen dagtarief van € 1.200 exclusief btw), een en ander vermeerderd met de wettelijke handelsrente, telkens twee weken vanaf respectievelijk 2 maart 2014, 15 maart 2014 en 28 maart 2014; veroordeelt DGT om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 850 aan buitengerechtelijke kosten; wijst de vorderingen van DGT in reconventie af; compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in reconventie in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt; bepaalt dat DGT al hetgeen [appellante] aan haar heeft voldaan ter uitvoering van het vonnis van 12 november 2014 (gecorrigeerd op 3 december 2014) zal terugbetalen aan [appellante] , vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling; veroordeelt DGT in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 1.997,52 voor verschotten en op € 2.316 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt DGT in de nakosten, begroot op € 131 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval DGT niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, L.J. de Kerpel-van de Poel en H.M.L. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2016.

Volgens [appellante] kan de managementovereenkomst eerst worden opgezegd nadat [de directeur] rechtsgeldig als commissaris is ontslagen. [appellante] stelt vervolgens dat het ontslagbesluit van 26 maart 2014 nietig is, althans vernietigbaar, zodat geen rechtsgeldige opzegging van de managementovereenkomst heeft plaatsgevonden. Voor zover zou gelden dat het ontslagbesluit van 26 maart 2014 wel rechtsgeldig is, dan had vervolgens nog de managementovereenkomst moeten worden opgezegd, waarvoor een opzegtermijn van twee weken geldt, aldus [appellante] . DGT stelt zich, kort gezegd en mede ter onderbouwing van haar reconventionele vordering (sub 1, 6, 7, 8 en 10, zie onder 3.2), op het standpunt dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de managementovereenkomst, dat zij om die reden de managementovereenkomst mondeling op 14 februari 2014 heeft ontbonden, subsidiair tegen 28 februari 2014 en meer subsidiair op 26 maart 2014. 4.8 Het hof oordeelt als volgt. Of deze door [appellante] voorgestane koppeling tussen partijen is afgesproken zal in beginsel afhangen van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Weliswaar maken de aanstelling per 2 januari 2014 van [de directeur] als (gedelegeerd) commissaris en het aangaan van de managementovereenkomst met [appellante] onderdeel uit van een destijds door partijen, en andere bestuurders van DGT als wel de zittend commissaris [persoon 3] , gekozen constructie om een oplossing te vinden voor de onwerkbare situatie binnen het directieteam van DGT, maar [appellante] heeft in onvoldoende mate gesteld dat voor de beëindiging van de managementovereenkomst een AVA-besluit nodig zou. In de managementovereenkomst is deze door [appellante] voorgestane koppeling niet terug te vinden. Eerder bevat artikel 2 een aanwijzing voor het tegendeel. In dit artikel is immers opgenomen: [de directeur] zal (tijdelijk) benoemd worden tot lid van de Raad van Commissarissen met als statutaire omschrijving: gedelegeerd commissaris, welk lidmaatschap zal worden beëindigd bij de beëindiging van de opdracht. Dit wijst er eerder op dat het de bedoeling van partijen was om het bestaan van de opdracht aan [appellante] bepalend te laten zijn voor het voortduren van de tijdelijke benoeming van [de directeur] tot (gedelegeerd) commissaris. Uit de memorie van grieven en de verklaringen gedaan ter zitting in hoger beroep volgt ook dat de constructie om [de directeur] te benoemen tot (gedelegeerd) commissaris juist bedoeld was om de positie van [de directeur] als uitvoerder van de opdracht, zoals opgenomen in de managementovereenkomst met [appellante] , gewicht mee te geven, dat de vereiste scheiding tussen de bestuurders en de RvC gevonden was in de tijdelijke oplossing van de (gedelegeerd) commissaris, dat [de directeur] uitdrukkelijk niet tot bestuurder is benoemd, dat de managementovereenkomst om fiscale redenen van [de directeur] met [appellante] is aangegaan, dat het de bedoeling van partijen is geweest om [de directeur] het in de bijlage van de managementovereenkomst opgenomen specifieke takenpakket te laten uitvoeren en dat het niet de bedoeling van partijen was om [de directeur] als (gedelegeerd) commissaris toezichttaken als commissaris te laten uitvoeren. [appellante] heeft geen verdere feiten en of omstandigheden aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat (en op grond waarvan) zij gerechtvaardigd het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de managementovereenkomst uitsluitend kon worden beëindigd nadat een AVA-besluit ten aanzien van het ontslag van [de directeur] als (gedelegeerd) commissaris zou zijn genomen. Het hof gaat er dan ook van uit dat voor beëindiging van de managementovereenkomst een (daaraan voorafgaand) AVA-besluit niet noodzakelijk is. Het hof zal thans onderzoeken of DGT de managementovereenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd, zoals DGT ook in reconventie heeft gesteld. 4.9 Artikel 9 van de managementovereenkomst regelt de voorwaarden waaronder de managementovereenkomst kan worden beëindigd. DGT stelt dat zij de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang mondeling op 14 februari 2014 heeft ontbonden, vanwege de toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de managementovereenkomst. In een dergelijke mogelijkheid voorziet artikel 9 echter niet. Artikel 9, tweede alinea (zie onder 2.2), bepaalt dat beëindiging met onmiddellijke ingang alleen bij defungeren van [de directeur] kan plaatsvinden. Dat sprake is van defungeren (in dezelfde bullet nog verduidelijkt met “of anderszins niet meer beschikbaar zijn”) van [de directeur] is niet dan wel onvoldoende gemotiveerd gesteld. Bovendien heeft DGT de stelling van [appellante] dat [de directeur] zich beschikbaar heeft gehouden voor het uitvoeren van de managementovereenkomst niet betwist. Voor zover hetgeen DGT onder 71 van de memorie van antwoord heeft aangevoerd moet worden begrepen als onderbouwing van een defungeren van [de directeur] , dan volgt het hof dit niet. Onder 71 voert DGT aan dat [appellante] zelf zou hebben aangegeven niet te zullen nakomen (vanwege een vermeende bedreiging door [persoon 2] ) waardoor nakoming blijvend onmogelijk was geworden. Wat er ook zij van deze bedreiging, niet in geschil is dat [appellante] voor het uitvoeren van de werkzaamheden niet afhankelijk was voor toegang tot het kantoor van DGT. Dit volgt alleen al uit het feit dat [appellante] onbetwist heeft gesteld dat zij na 14 februari 2014 in het huis van [de directeur] het rapport van 4 maart 2014 heeft opgesteld. Ook hieruit volgt dat van defungeren van [de directeur] geen sprake was. 4.10 Evenmin hebben partijen gezamenlijk de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang tussentijds beëindigd, waarin artikel 9 wel voorziet. Een toerekenbare tekortkoming van [appellante] is volgens artikel 9 geen reden voor beëindiging met onmiddellijke ingang. Wel kan de managementovereenkomst op grond van artikel 9 tussentijds worden beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn van twee weken. [appellante] heeft zich (subsidiair) ook op het standpunt gesteld dat bij beëindiging een opzeggingstermijn van twee weken geldt. 4.11 DGT heeft (in reconventie subsidiair) gesteld dat de managementovereenkomst tegen 28 februari 2014 is beëindigd. [appellante] heeft dit gemotiveerd betwist door te wijzen op het verslag van de op 14 februari 2014 gehouden bespreking. In dit verslag is opgenomen dat [de directeur] tot nader order als (gedelegeerd) commissaris aanblijft, dat de directie de reguliere werkzaamheden continueert en dat alle aanwezigen hiermee instemmen (zie onder 2.8). Hieruit blijkt geen beëindiging tegen 28 februari 2014. De tijdens de zitting in hoger beroep opgeworpen stelling van DGT dat het verslag van 14 februari 2014 een onjuiste vaststelling van [persoon 3] is geweest, vat het hof op als een nieuwe grond en is gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende twee conclusieleer tardief, tenzij de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel zich voordoen, hetgeen niet het geval is, en zal daarom buiten beschouwing worden gelaten (vergelijk HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154). Ook de e-mail van 17 februari 2014 (zie onder 2.9) van [persoon 2] aan onder meer [de directeur] biedt geen aanknopingspunt voor een beëindiging tegen 28 februari 2014. Andere stellingen hieromtrent heeft DGT niet ingenomen. Het hof passeert het bewijsaanbod van DGT omdat er onvoldoende concrete stellingen zijn ingenomen die tot toewijzing van deze subsidiaire grond kunnen leiden. 4.12 Daarmee komt het hof uit op de meer subsidiaire stelling van DGT (zie onder 4.7) dat de managementovereenkomst per 26 maart 2014 is beëindigd.

Volgens [appellante] kan de managementovereenkomst eerst worden opgezegd nadat [de directeur] rechtsgeldig als commissaris is ontslagen. [appellante] stelt vervolgens dat het ontslagbesluit van 26 maart 2014 nietig is, althans vernietigbaar, zodat geen rechtsgeldige opzegging van de managementovereenkomst heeft plaatsgevonden. Voor zover zou gelden dat het ontslagbesluit van 26 maart 2014 wel rechtsgeldig is, dan had vervolgens nog de managementovereenkomst moeten worden opgezegd, waarvoor een opzegtermijn van twee weken geldt, aldus [appellante] . DGT stelt zich, kort gezegd en mede ter onderbouwing van haar reconventionele vordering (sub 1, 6, 7, 8 en 10, zie onder 3.2), op het standpunt dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de managementovereenkomst, dat zij om die reden de managementovereenkomst mondeling op 14 februari 2014 heeft ontbonden, subsidiair tegen 28 februari 2014 en meer subsidiair op 26 maart 2014. 4.8 Het hof oordeelt als volgt. Of deze door [appellante] voorgestane koppeling tussen partijen is afgesproken zal in beginsel afhangen van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Weliswaar maken de aanstelling per 2 januari 2014 van [de directeur] als (gedelegeerd) commissaris en het aangaan van de managementovereenkomst met [appellante] onderdeel uit van een destijds door partijen, en andere bestuurders van DGT als wel de zittend commissaris [persoon 3] , gekozen constructie om een oplossing te vinden voor de onwerkbare situatie binnen het directieteam van DGT, maar [appellante] heeft in onvoldoende mate gesteld dat voor de beëindiging van de managementovereenkomst een AVA-besluit nodig zou. In de managementovereenkomst is deze door [appellante] voorgestane koppeling niet terug te vinden. Eerder bevat artikel 2 een aanwijzing voor het tegendeel. In dit artikel is immers opgenomen: [de directeur] zal (tijdelijk) benoemd worden tot lid van de Raad van Commissarissen met als statutaire omschrijving: gedelegeerd commissaris, welk lidmaatschap zal worden beëindigd bij de beëindiging van de opdracht. Dit wijst er eerder op dat het de bedoeling van partijen was om het bestaan van de opdracht aan [appellante] bepalend te laten zijn voor het voortduren van de tijdelijke benoeming van [de directeur] tot (gedelegeerd) commissaris. Uit de memorie van grieven en de verklaringen gedaan ter zitting in hoger beroep volgt ook dat de constructie om [de directeur] te benoemen tot (gedelegeerd) commissaris juist bedoeld was om de positie van [de directeur] als uitvoerder van de opdracht, zoals opgenomen in de managementovereenkomst met [appellante] , gewicht mee te geven, dat de vereiste scheiding tussen de bestuurders en de RvC gevonden was in de tijdelijke oplossing van de (gedelegeerd) commissaris, dat [de directeur] uitdrukkelijk niet tot bestuurder is benoemd, dat de managementovereenkomst om fiscale redenen van [de directeur] met [appellante] is aangegaan, dat het de bedoeling van partijen is geweest om [de directeur] het in de bijlage van de managementovereenkomst opgenomen specifieke takenpakket te laten uitvoeren en dat het niet de bedoeling van partijen was om [de directeur] als (gedelegeerd) commissaris toezichttaken als commissaris te laten uitvoeren. [appellante] heeft geen verdere feiten en of omstandigheden aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat (en op grond waarvan) zij gerechtvaardigd het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de managementovereenkomst uitsluitend kon worden beëindigd nadat een AVA-besluit ten aanzien van het ontslag van [de directeur] als (gedelegeerd) commissaris zou zijn genomen. Het hof gaat er dan ook van uit dat voor beëindiging van de managementovereenkomst een (daaraan voorafgaand) AVA-besluit niet noodzakelijk is. Het hof zal thans onderzoeken of DGT de managementovereenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd, zoals DGT ook in reconventie heeft gesteld. 4.9 Artikel 9 van de managementovereenkomst regelt de voorwaarden waaronder de managementovereenkomst kan worden beëindigd. DGT stelt dat zij de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang mondeling op 14 februari 2014 heeft ontbonden, vanwege de toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de managementovereenkomst. In een dergelijke mogelijkheid voorziet artikel 9 echter niet. Artikel 9, tweede alinea (zie onder 2.2), bepaalt dat beëindiging met onmiddellijke ingang alleen bij defungeren van [de directeur] kan plaatsvinden. Dat sprake is van defungeren (in dezelfde bullet nog verduidelijkt met “of anderszins niet meer beschikbaar zijn”) van [de directeur] is niet dan wel onvoldoende gemotiveerd gesteld. Bovendien heeft DGT de stelling van [appellante] dat [de directeur] zich beschikbaar heeft gehouden voor het uitvoeren van de managementovereenkomst niet betwist. Voor zover hetgeen DGT onder 71 van de memorie van antwoord heeft aangevoerd moet worden begrepen als onderbouwing van een defungeren van [de directeur] , dan volgt het hof dit niet. Onder 71 voert DGT aan dat [appellante] zelf zou hebben aangegeven niet te zullen nakomen (vanwege een vermeende bedreiging door [persoon 2] ) waardoor nakoming blijvend onmogelijk was geworden. Wat er ook zij van deze bedreiging, niet in geschil is dat [appellante] voor het uitvoeren van de werkzaamheden niet afhankelijk was voor toegang tot het kantoor van DGT. Dit volgt alleen al uit het feit dat [appellante] onbetwist heeft gesteld dat zij na 14 februari 2014 in het huis van [de directeur] het rapport van 4 maart 2014 heeft opgesteld. Ook hieruit volgt dat van defungeren van [de directeur] geen sprake was. 4.10 Evenmin hebben partijen gezamenlijk de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang tussentijds beëindigd, waarin artikel 9 wel voorziet. Een toerekenbare tekortkoming van [appellante] is volgens artikel 9 geen reden voor beëindiging met onmiddellijke ingang. Wel kan de managementovereenkomst op grond van artikel 9 tussentijds worden beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn van twee weken. [appellante] heeft zich (subsidiair) ook op het standpunt gesteld dat bij beëindiging een opzeggingstermijn van twee weken geldt. 4.11 DGT heeft (in reconventie subsidiair) gesteld dat de managementovereenkomst tegen 28 februari 2014 is beëindigd. [appellante] heeft dit gemotiveerd betwist door te wijzen op het verslag van de op 14 februari 2014 gehouden bespreking. In dit verslag is opgenomen dat [de directeur] tot nader order als (gedelegeerd) commissaris aanblijft, dat de directie de reguliere werkzaamheden continueert en dat alle aanwezigen hiermee instemmen (zie onder 2.8). Hieruit blijkt geen beëindiging tegen 28 februari 2014. De tijdens de zitting in hoger beroep opgeworpen stelling van DGT dat het verslag van 14 februari 2014 een onjuiste vaststelling van [persoon 3] is geweest, vat het hof op als een nieuwe grond en is gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende twee conclusieleer tardief, tenzij de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel zich voordoen, hetgeen niet het geval is, en zal daarom buiten beschouwing worden gelaten (vergelijk HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154). Ook de e-mail van 17 februari 2014 (zie onder 2.9) van [persoon 2] aan onder meer [de directeur] biedt geen aanknopingspunt voor een beëindiging tegen 28 februari 2014. Andere stellingen hieromtrent heeft DGT niet ingenomen. Het hof passeert het bewijsaanbod van DGT omdat er onvoldoende concrete stellingen zijn ingenomen die tot toewijzing van deze subsidiaire grond kunnen leiden. 4.12 Daarmee komt het hof uit op de meer subsidiaire stelling van DGT (zie onder 4.7) dat de managementovereenkomst per 26 maart 2014 is beëindigd.

Het hof begrijpt de stellingen van DGT aldus dat DGT daaraan ten grondslag legt de stelling dat haar advocaat namens haar per brief van 10 maart 2014 de managementovereenkomst met [appellante] heeft beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn van twee weken. [appellante] heeft het bestaan en de inhoud van die brief (de beëindiging) niet weersproken (zie onder 24 van de memorie van grieven). Ook heeft [appellante] niet betwist dat het om een confraternele brief gaat en dat om die reden deze brief niet in het geding is gebracht. Dit betekent dat de managementovereenkomst tussentijds met ingang van 26 maart 2014 (rekening is gehouden met twee weken opzegtermijn) is beëindigd. 4.13 Nu het hof van oordeel is dat DGT de managementovereenkomst tussentijds heeft kunnen beëindigen (met ingang van 26 maart 2014) op voormelde wijze, komt daarmee ook het belang van [appellante] bij de door haar in conventie gevorderde verklaring voor recht dat het ontslagbesluit van de buitengewone AVA van 26 maart 2014 rechtsgeldig door haar is vernietigd dan wel alsnog vernietigd dient te worden, te ontvallen. Voor de beëindiging van de managementovereenkomst is, zoals hiervoor reeds is geoordeeld, geen besluit van de AVA nodig en [appellante] heeft geen stellingen betrokken waaruit zou kunnen blijken dat haar belang bij (vaststelling van de) vernietiging desondanks nog zou bestaan. Om die reden wordt die vordering afgewezen. 4.14 DGT heeft – onder verwijzing naar artikel 4 van de managementovereenkomst – betwist dat zij na opzegging nog enige vergoeding aan [appellante] is verschuldigd, terwijl [appellante] zich op het standpunt stelt dat tijdens de opzegtermijn de managementvergoeding is verschuldigd. 4.15 Nu de uitleg van de managementovereenkomst tussen partijen in geschil is, dient deze door uitleg te worden bepaald. Die uitleg dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Bij die uitleg komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. In het onderhavige geval hebben partijen geen stellingen betrokken over bepaalde gedragingen of geuite verklaringen rond het sluiten van de managementovereenkomst die aanleiding kunnen geven voor een andere dan een taalkundige uitleg. Integendeel, [appellante] heeft verklaard dat de tekst is opgesteld door [persoon 3] , dat [persoon 3] de managementovereenkomst naar haar heeft opgestuurd, dat er volgens haar niets geks in zat en dat zij de managementovereenkomst vervolgens heeft getekend. DGT heeft dit niet betwist. Het hof zal zich daarom met name richten op de betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst in het normale spraakgebruik en op de samenhang en context van de verschillende bepalingen die in dit geding aan de orde zijn. 4.16 Artikel 4 met als kopje “Vergoeding” bevat een regeling over de hoogte van de aan [appellante] verschuldigde vergoeding; daarin is bepaald dat indien [appellante] de werkzaamheden niet heeft verricht, zoals bij ziekte, DGT geen vergoeding is verschuldigd. Aan artikel 4 in samenhang gelezen met artikel 9 kan echter niet de betekenis worden gegeven die DGT thans voorstaat. Immers, onverklaard blijft anders waarom in artikel 9 een opzegtermijn van twee weken is opgenomen, indien een tussentijdse beëindiging heeft plaatsgevonden. Zou de uitleg van DGT worden gevolgd dan zou de opzegtermijn uit artikel 9 zinledig zijn; door [appellante] te verhinderen haar werkzaamheden te verrichten, zou DGT de doorbetaling tijdens de opzegtermijn kunnen omzeilen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat artikel 4 niet van toepassing is bij een tussentijdse beëindiging zodat [appellante] op grond van artikel 9 aanspraak kan maken op doorbetaling van de managementvergoeding gedurende de opzegtermijn van twee weken. 4.17 [appellante] heeft betaling gevorderd van de factuur van 2 maart 2014 over de periode 17 februari 2014 tot en met 28 februari 2014, die DGT onbetaald heeft gelaten. Nu het hof van oordeel is dat DGT eerst op 10 maart 2014 de managementovereenkomst heeft beëindigd is DGT gehouden deze factuur te voldoen. Overigens heeft DGT niet voldoende betwist dat [appellante] in die periode nog werkzaamheden heeft uitgevoerd, onder meer het opstellen van het rapport van 4 maart 2014 (zie 2.11). [appellante] heeft de door haar vanaf 1 maart 2014 gevorderde managementvergoeding gebaseerd op een werkweek van 3,5 dag, zijnde het gemiddelde van het overeengekomen aantal werkdagen (artikel 3). Het hof stelt vast dat de drie reeds door DGT betaalde facturen van [appellante] over de periode 1 januari 2014 tot en met 14 februari 2014 geen specificatie bevatten van het aantal gewerkte uren en dat DGT daarmee akkoord is gegaan. Een verplichting om de gefactureerde uren te specificeren is niet in de managementovereenkomst opgenomen, terwijl dit wel is opgenomen ten aanzien van de gefactureerde onkosten. In de factuur van 2 maart 2014 zijn de kosten (kilometervergoeding) op gelijke wijze gespecificeerd als de eerdere en wel betaalde facturen. In de vanaf 15 maart 2014 verstuurde facturen is geen onkostenvergoeding gefactureerd. Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om aan te sluiten bij de gevorderde managementvergoeding van 3,5 dag per werkweek (zoals die op de door [appellante] verstuurde facturen vanaf 15 maart 2014 zijn gefactureerd). DGT heeft de gevorderde managementvergoeding gebaseerd op een werkweek van 3,5 dag ook niet anders betwist dan dat zij op grond van artikel 4 in het geheel niets aan [appellante] is verschuldigd. DGT zal derhalve tevens worden veroordeeld tot betaling van een managementvergoeding vanaf 1 maart 2014 tot en met 25 maart 2014 gebaseerd op 3,5 dag per werkweek. De aldus nog verschuldigde bedragen zullen worden vermeerderd met de onweersproken gevorderde wettelijke handelsrente, telkens twee weken vanaf respectievelijk 2 maart 2014, 15 maart 2014 en 28 maart 2014, met dien verstande dat de in de factuur van 28 maart 2014 in rekening gebrachte vergoeding moet worden verminderd tot een vergoeding tot en met 25 maart 2014 in plaats van 28 maart 2014. 4.18 Hetgeen DGT nog heeft aangevoerd (vordering sub 5, zie onder 3.2) in relatie tot haar stelling dat niet [appellante] maar [de directeur] als opdrachtnemer van DGT heeft te gelden, kan in het midden blijven nu [de directeur] ten eerste geen partij is bij deze procedure en [appellante] uitsluitend betaling heeft gevorderd op grond van de managementovereenkomst en er geen betaling wordt gevorderd van verleende diensten in de hoedanigheid van (gedelegeerd) commissaris. 4.19 [appellante] heeft in hoger beroep de hoogte van haar vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten beperkt tot € 850. De managementovereenkomst bevat geen bepaling over de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. DGT is schuldenaar-ondernemer.

Het hof begrijpt de stellingen van DGT aldus dat DGT daaraan ten grondslag legt de stelling dat haar advocaat namens haar per brief van 10 maart 2014 de managementovereenkomst met [appellante] heeft beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn van twee weken. [appellante] heeft het bestaan en de inhoud van die brief (de beëindiging) niet weersproken (zie onder 24 van de memorie van grieven). Ook heeft [appellante] niet betwist dat het om een confraternele brief gaat en dat om die reden deze brief niet in het geding is gebracht. Dit betekent dat de managementovereenkomst tussentijds met ingang van 26 maart 2014 (rekening is gehouden met twee weken opzegtermijn) is beëindigd. 4.13 Nu het hof van oordeel is dat DGT de managementovereenkomst tussentijds heeft kunnen beëindigen (met ingang van 26 maart 2014) op voormelde wijze, komt daarmee ook het belang van [appellante] bij de door haar in conventie gevorderde verklaring voor recht dat het ontslagbesluit van de buitengewone AVA van 26 maart 2014 rechtsgeldig door haar is vernietigd dan wel alsnog vernietigd dient te worden, te ontvallen. Voor de beëindiging van de managementovereenkomst is, zoals hiervoor reeds is geoordeeld, geen besluit van de AVA nodig en [appellante] heeft geen stellingen betrokken waaruit zou kunnen blijken dat haar belang bij (vaststelling van de) vernietiging desondanks nog zou bestaan. Om die reden wordt die vordering afgewezen. 4.14 DGT heeft – onder verwijzing naar artikel 4 van de managementovereenkomst – betwist dat zij na opzegging nog enige vergoeding aan [appellante] is verschuldigd, terwijl [appellante] zich op het standpunt stelt dat tijdens de opzegtermijn de managementvergoeding is verschuldigd. 4.15 Nu de uitleg van de managementovereenkomst tussen partijen in geschil is, dient deze door uitleg te worden bepaald. Die uitleg dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Bij die uitleg komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. In het onderhavige geval hebben partijen geen stellingen betrokken over bepaalde gedragingen of geuite verklaringen rond het sluiten van de managementovereenkomst die aanleiding kunnen geven voor een andere dan een taalkundige uitleg. Integendeel, [appellante] heeft verklaard dat de tekst is opgesteld door [persoon 3] , dat [persoon 3] de managementovereenkomst naar haar heeft opgestuurd, dat er volgens haar niets geks in zat en dat zij de managementovereenkomst vervolgens heeft getekend. DGT heeft dit niet betwist. Het hof zal zich daarom met name richten op de betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst in het normale spraakgebruik en op de samenhang en context van de verschillende bepalingen die in dit geding aan de orde zijn. 4.16 Artikel 4 met als kopje “Vergoeding” bevat een regeling over de hoogte van de aan [appellante] verschuldigde vergoeding; daarin is bepaald dat indien [appellante] de werkzaamheden niet heeft verricht, zoals bij ziekte, DGT geen vergoeding is verschuldigd. Aan artikel 4 in samenhang gelezen met artikel 9 kan echter niet de betekenis worden gegeven die DGT thans voorstaat. Immers, onverklaard blijft anders waarom in artikel 9 een opzegtermijn van twee weken is opgenomen, indien een tussentijdse beëindiging heeft plaatsgevonden. Zou de uitleg van DGT worden gevolgd dan zou de opzegtermijn uit artikel 9 zinledig zijn; door [appellante] te verhinderen haar werkzaamheden te verrichten, zou DGT de doorbetaling tijdens de opzegtermijn kunnen omzeilen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat artikel 4 niet van toepassing is bij een tussentijdse beëindiging zodat [appellante] op grond van artikel 9 aanspraak kan maken op doorbetaling van de managementvergoeding gedurende de opzegtermijn van twee weken. 4.17 [appellante] heeft betaling gevorderd van de factuur van 2 maart 2014 over de periode 17 februari 2014 tot en met 28 februari 2014, die DGT onbetaald heeft gelaten. Nu het hof van oordeel is dat DGT eerst op 10 maart 2014 de managementovereenkomst heeft beëindigd is DGT gehouden deze factuur te voldoen. Overigens heeft DGT niet voldoende betwist dat [appellante] in die periode nog werkzaamheden heeft uitgevoerd, onder meer het opstellen van het rapport van 4 maart 2014 (zie 2.11). [appellante] heeft de door haar vanaf 1 maart 2014 gevorderde managementvergoeding gebaseerd op een werkweek van 3,5 dag, zijnde het gemiddelde van het overeengekomen aantal werkdagen (artikel 3). Het hof stelt vast dat de drie reeds door DGT betaalde facturen van [appellante] over de periode 1 januari 2014 tot en met 14 februari 2014 geen specificatie bevatten van het aantal gewerkte uren en dat DGT daarmee akkoord is gegaan. Een verplichting om de gefactureerde uren te specificeren is niet in de managementovereenkomst opgenomen, terwijl dit wel is opgenomen ten aanzien van de gefactureerde onkosten. In de factuur van 2 maart 2014 zijn de kosten (kilometervergoeding) op gelijke wijze gespecificeerd als de eerdere en wel betaalde facturen. In de vanaf 15 maart 2014 verstuurde facturen is geen onkostenvergoeding gefactureerd. Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om aan te sluiten bij de gevorderde managementvergoeding van 3,5 dag per werkweek (zoals die op de door [appellante] verstuurde facturen vanaf 15 maart 2014 zijn gefactureerd). DGT heeft de gevorderde managementvergoeding gebaseerd op een werkweek van 3,5 dag ook niet anders betwist dan dat zij op grond van artikel 4 in het geheel niets aan [appellante] is verschuldigd. DGT zal derhalve tevens worden veroordeeld tot betaling van een managementvergoeding vanaf 1 maart 2014 tot en met 25 maart 2014 gebaseerd op 3,5 dag per werkweek. De aldus nog verschuldigde bedragen zullen worden vermeerderd met de onweersproken gevorderde wettelijke handelsrente, telkens twee weken vanaf respectievelijk 2 maart 2014, 15 maart 2014 en 28 maart 2014, met dien verstande dat de in de factuur van 28 maart 2014 in rekening gebrachte vergoeding moet worden verminderd tot een vergoeding tot en met 25 maart 2014 in plaats van 28 maart 2014. 4.18 Hetgeen DGT nog heeft aangevoerd (vordering sub 5, zie onder 3.2) in relatie tot haar stelling dat niet [appellante] maar [de directeur] als opdrachtnemer van DGT heeft te gelden, kan in het midden blijven nu [de directeur] ten eerste geen partij is bij deze procedure en [appellante] uitsluitend betaling heeft gevorderd op grond van de managementovereenkomst en er geen betaling wordt gevorderd van verleende diensten in de hoedanigheid van (gedelegeerd) commissaris. 4.19 [appellante] heeft in hoger beroep de hoogte van haar vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten beperkt tot € 850. De managementovereenkomst bevat geen bepaling over de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. DGT is schuldenaar-ondernemer.

Het gevorderde bedrag ligt onder de in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde vergoeding en zal – als tevens onweersproken door DGT – worden toegewezen (vergelijk onder meer HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1868). 4.20 DGT heeft in reconventie schade gevorderd op grond van een toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de managementovereenkomst door [appellante] . Het hof is van oordeel dat DGT in onvoldoende mate heeft onderbouwd waaruit de tekortkoming van [appellante] heeft bestaan. Het kan DGT worden toegegeven dat de woordkeuze in de bijlage 4 bij het rapport van 4 maart 2014 over [persoon 2] ongelukkig is (DGT, althans haar directeur [persoon 2] , is in het bijzonder gegriefd over de daarin door [appellante] hardop gestelde vraag of de heer [persoon 2] eigenlijk wel handelingsbekwaam is en of hij tijdelijk uit zijn directiefunctie zou moeten worden ontheven, teneinde geen verdere schade aan DGT aan te brengen), maar dit kan niet als een tekortkoming in de uitvoering van de managementovereenkomst worden aangemerkt. Blijkens bijlage 1 bij de managementovereenkomst behoorde het immers onder meer tot Grethers taak als interimmanager binnen een disfunctionerend directieteam, om onder meer belangrijke thema’s/issues te identificeren, belemmerende en bevorderende factoren te benoemen, een plan van aanpak/aanbevelingen op te stellen en disfunctionele ‘tradities en patronen’ op te heffen. Daartoe heeft hij na gesprekken met directieleden, commissarissen, werknemers en relaties van DGT, zijn bevindingen op papier gezet. Dat daarin een deel van de directie onwelgevallige zaken instaan, viel in het licht van de gegeven opdracht te verwachten. Gelet op dat kader heeft DGT onvoldoende gemotiveerd gesteld waarom dat als een tekortkoming van [appellante] moet worden beschouwd. Evenmin is onvoldoende onderbouwd dat de acties – die overigens in overleg met [persoon 3] – zijn ondernomen om [persoon 1] toegang tot het netwerk van DGT te ontzeggen nadat de beslissing tot zijn ontslag was genomen, als een tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van [appellante] kwalificeren. Onweersproken heeft [appellante] aangevoerd dat het gebruikelijk is om direct na het ontslag van een bestuurder de ICT-voorzieningen te blokkeren. [persoon 2] heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat hij het e-mailaccount van [persoon 1] onder zijn hoede had genomen. Niet gesteld of gebleken is dat [persoon 2] dit aan [appellante] of andere betrokkenen kenbaar had gemaakt. Dat de acties om de ICT-voorziening van [persoon 1] te blokkeren tot gevolg hebben gehad dat daarmee ook de e-mails van [persoon 2] zelf konden worden bekeken (of dit gebeurd is, is overigens niet gesteld of gebleken), lijkt toch vooral te zijn gekomen door de koppeling die [persoon 2] zelf met de e-mail account van [persoon 1] had gemaakt. Ook dit kan hooguit als een ongelukkige samenloop worden beschouwd, maar kan niet gelden als een tekortkoming in de uitvoering van de managementovereenkomst door [appellante] . 4.21 De door DGT gevorderde vergoeding van door haar geleden schade zal worden afgewezen, nu geen (toerekenbare) tekortkoming van [appellante] is vastgesteld. Bovendien missen de gevorderde schadeposten causaal verband met de gestelde tekortkoming van [appellante] . De door DGT geschetste situatie dat de onrust binnen DGT is begonnen na de komst van [appellante] vindt geen steun in de stukken en de ter zitting in hoger beroep afgelegde verklaringen door onder meer [persoon 2] , die heeft verklaard dat het in de zomer van 2013 is misgegaan. De keuze voor [appellante] is juist gemaakt vanwege de al langer bestaande impasse op bestuursniveau binnen DGT. DGT heeft bewijs van haar stellingen omtrent de door haar geleden schade en andere gevorderde bedragen aangeboden. Het hof gaat daaraan voorbij, nu zij geen (voldoende concrete) feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden dan reeds volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen. 4.22 DGT heeft ook betaling gevorderd (sub 8, zie onder 3.2) van een onmiddellijk opeisbare boete van € 50.000 omdat [appellante] in strijd zou hebben gehandeld met artikel 8 door na beëindiging van de managementovereenkomst documenten onder zich te houden en niet te retourneren. Ter onderbouwing van deze overtreding heeft DGT gesteld dat uit [de directeur] Beheers eigen stellingen volgt dat zij na 14 februari 2014 nog heeft gewerkt ten behoeve van DGT. Het hof is van oordeel dat DGT haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Uit het voorgaande volgt dat de managementovereenkomst op 26 maart 2014 rechtsgeldig is beëindigd. DGT heeft, gezien de gemotiveerde betwisting door [appellante] , geen voldoende onderbouwde stellingen betrokken waaruit kan volgen dat [appellante] na deze beëindigingsdatum nog over de in artikel 8 beschreven documenten of andere gegevensdragers de beschikking had en deze niet heeft geretourneerd. DGT heeft ook niet gesteld om welke documenten het zou gaan. De werkzaamheden die [appellante] heeft verricht ten behoeve van het rapport van 4 maart 2014, vallen ruimschoots voor de beëindigingsdatum. 4.23 Ook de vordering van DGT (sub 12, zie onder 3.2) om [appellante] te veroordelen tot betaling van de kosten in verband met het afgeven van een bankgarantie zal worden afgewezen. Uit het voorgaande volgt dat het door [appellante] gelegde conservatoire beslag rechtmatig was, zodat van vergoeding van daarmee in verband staande kosten aan DGT geen sprake kan zijn. In hoger beroep staat inmiddels ook vast dat [appellante] de bankgarantie na ontvangst van het bestreden vonnis heeft geretourneerd, zodat DGT alleen al daarom geen belang meer heeft bij de daarmee in verband staande vorderingen in reconventie. 4.24 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 3 tot en met 14 slagen. Voor zover hiervoor niet reeds aan de orde is gekomen, heeft DGT voor het overige niets aangevoerd dat tot een ander oordeel kan leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienende wordt gepasseerd.

Het gevorderde bedrag ligt onder de in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde vergoeding en zal – als tevens onweersproken door DGT – worden toegewezen (vergelijk onder meer HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1868). 4.20 DGT heeft in reconventie schade gevorderd op grond van een toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de managementovereenkomst door [appellante] . Het hof is van oordeel dat DGT in onvoldoende mate heeft onderbouwd waaruit de tekortkoming van [appellante] heeft bestaan. Het kan DGT worden toegegeven dat de woordkeuze in de bijlage 4 bij het rapport van 4 maart 2014 over [persoon 2] ongelukkig is (DGT, althans haar directeur [persoon 2] , is in het bijzonder gegriefd over de daarin door [appellante] hardop gestelde vraag of de heer [persoon 2] eigenlijk wel handelingsbekwaam is en of hij tijdelijk uit zijn directiefunctie zou moeten worden ontheven, teneinde geen verdere schade aan DGT aan te brengen), maar dit kan niet als een tekortkoming in de uitvoering van de managementovereenkomst worden aangemerkt. Blijkens bijlage 1 bij de managementovereenkomst behoorde het immers onder meer tot Grethers taak als interimmanager binnen een disfunctionerend directieteam, om onder meer belangrijke thema’s/issues te identificeren, belemmerende en bevorderende factoren te benoemen, een plan van aanpak/aanbevelingen op te stellen en disfunctionele ‘tradities en patronen’ op te heffen. Daartoe heeft hij na gesprekken met directieleden, commissarissen, werknemers en relaties van DGT, zijn bevindingen op papier gezet. Dat daarin een deel van de directie onwelgevallige zaken instaan, viel in het licht van de gegeven opdracht te verwachten. Gelet op dat kader heeft DGT onvoldoende gemotiveerd gesteld waarom dat als een tekortkoming van [appellante] moet worden beschouwd. Evenmin is onvoldoende onderbouwd dat de acties – die overigens in overleg met [persoon 3] – zijn ondernomen om [persoon 1] toegang tot het netwerk van DGT te ontzeggen nadat de beslissing tot zijn ontslag was genomen, als een tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van [appellante] kwalificeren. Onweersproken heeft [appellante] aangevoerd dat het gebruikelijk is om direct na het ontslag van een bestuurder de ICT-voorzieningen te blokkeren. [persoon 2] heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat hij het e-mailaccount van [persoon 1] onder zijn hoede had genomen. Niet gesteld of gebleken is dat [persoon 2] dit aan [appellante] of andere betrokkenen kenbaar had gemaakt. Dat de acties om de ICT-voorziening van [persoon 1] te blokkeren tot gevolg hebben gehad dat daarmee ook de e-mails van [persoon 2] zelf konden worden bekeken (of dit gebeurd is, is overigens niet gesteld of gebleken), lijkt toch vooral te zijn gekomen door de koppeling die [persoon 2] zelf met de e-mail account van [persoon 1] had gemaakt. Ook dit kan hooguit als een ongelukkige samenloop worden beschouwd, maar kan niet gelden als een tekortkoming in de uitvoering van de managementovereenkomst door [appellante] . 4.21 De door DGT gevorderde vergoeding van door haar geleden schade zal worden afgewezen, nu geen (toerekenbare) tekortkoming van [appellante] is vastgesteld. Bovendien missen de gevorderde schadeposten causaal verband met de gestelde tekortkoming van [appellante] . De door DGT geschetste situatie dat de onrust binnen DGT is begonnen na de komst van [appellante] vindt geen steun in de stukken en de ter zitting in hoger beroep afgelegde verklaringen door onder meer [persoon 2] , die heeft verklaard dat het in de zomer van 2013 is misgegaan. De keuze voor [appellante] is juist gemaakt vanwege de al langer bestaande impasse op bestuursniveau binnen DGT. DGT heeft bewijs van haar stellingen omtrent de door haar geleden schade en andere gevorderde bedragen aangeboden. Het hof gaat daaraan voorbij, nu zij geen (voldoende concrete) feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden dan reeds volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen. 4.22 DGT heeft ook betaling gevorderd (sub 8, zie onder 3.2) van een onmiddellijk opeisbare boete van € 50.000 omdat [appellante] in strijd zou hebben gehandeld met artikel 8 door na beëindiging van de managementovereenkomst documenten onder zich te houden en niet te retourneren. Ter onderbouwing van deze overtreding heeft DGT gesteld dat uit [de directeur] Beheers eigen stellingen volgt dat zij na 14 februari 2014 nog heeft gewerkt ten behoeve van DGT. Het hof is van oordeel dat DGT haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Uit het voorgaande volgt dat de managementovereenkomst op 26 maart 2014 rechtsgeldig is beëindigd. DGT heeft, gezien de gemotiveerde betwisting door [appellante] , geen voldoende onderbouwde stellingen betrokken waaruit kan volgen dat [appellante] na deze beëindigingsdatum nog over de in artikel 8 beschreven documenten of andere gegevensdragers de beschikking had en deze niet heeft geretourneerd. DGT heeft ook niet gesteld om welke documenten het zou gaan. De werkzaamheden die [appellante] heeft verricht ten behoeve van het rapport van 4 maart 2014, vallen ruimschoots voor de beëindigingsdatum. 4.23 Ook de vordering van DGT (sub 12, zie onder 3.2) om [appellante] te veroordelen tot betaling van de kosten in verband met het afgeven van een bankgarantie zal worden afgewezen. Uit het voorgaande volgt dat het door [appellante] gelegde conservatoire beslag rechtmatig was, zodat van vergoeding van daarmee in verband staande kosten aan DGT geen sprake kan zijn. In hoger beroep staat inmiddels ook vast dat [appellante] de bankgarantie na ontvangst van het bestreden vonnis heeft geretourneerd, zodat DGT alleen al daarom geen belang meer heeft bij de daarmee in verband staande vorderingen in reconventie. 4.24 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 3 tot en met 14 slagen. Voor zover hiervoor niet reeds aan de orde is gekomen, heeft DGT voor het overige niets aangevoerd dat tot een ander oordeel kan leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienende wordt gepasseerd.