ECLI:NL:GHARL:2016:6140

GERECHTSHOF ARNHEM- LEEUWARDEN Locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer 200.190.012 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4687020) beschikking van 27 juli 2016 in de zaak van [verzoeker] , wonende te [plaatsnaam] , verzoeker in hoger beroep, in eerste aanleg: verzoeker, hierna te noemen: [verzoeker] , advocaat: mr. M.J. Klinkert, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster], gevestigd te [plaatsnaam] , verweerster in hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster, hierna te noemen: [verweerster] , advocaat: mr. G. de Gelder. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort) van 27 januari 2016. 2.1 Bij beroepschrift met producties, binnengekomen bij de griffie van het hof op 25 april 2016, heeft [verzoeker] - zakelijk weergegeven - verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en de in eerste aanleg gevorderde transitievergoeding alsnog toe te wijzen en, ingeval deze niet wordt toegewezen, [verzoeker] in de gelegenheid te stellen zijn verzoek tot ontbinding in te trekken, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het geding in beide instanties. 2.2 Bij verweerschrift, per fax binnengekomen bij de griffie van het hof op 6 juni 2016, heeft [verweerster] verweer gevoerd en verzocht dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, [verzoeker] in zijn verzoeken niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel deze zal afwijzen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het geding in beide instanties. 2.3 Het hof heeft kennisgenomen van de op 11 juli 2016 ingekomen akte verduidelijking eis van de zijde van [verzoeker] . 2.4 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 juli 2016 te Zwolle. [verzoeker] is toen in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Klinkert. Namens [verweerster] is verschenen [persoon 1] , die werd bijgestaan door mr. De Gelder. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] te kennen gegeven dat hij niet terug wil naar [verweerster] en daarom zijn verzoek om hem, zo zijn verzoek tot toekenning van de transitievergoeding zou worden afgewezen, in de gelegenheid te stellen zijn verzoek in te trekken, ingetrokken. 2.5 Na afloop van de mondelinge behandeling is beschikking bepaald op heden. 3.1 [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 3 juli 2006 bij [verweerster] in dienst getreden als chauffeur. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.304,80 bruto per vier weken, te vermeerderen met 8% vakantiegeld, toeslagen en overige emolumenten. 3.2 [verzoeker] is op 4 november 2013 arbeidsongeschikt geworden. 3.3 Bij beschikking van 26 augustus 2015 is aan [verzoeker] met ingang van 2 november 2015 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. [verzoeker] is daarbij 80 tot 100% arbeidsongeschiktheid geacht. In het rapport van het arbeidsdeskundig onderzoek van 20 augustus 2015 dat naar aanleiding van de WIA aanvraag is gedaan, staat dat [verzoeker] door een neurologische aandoening zijn werk als chauffeur niet meer kan doen. Hij is, aldus het rapport: “aangewezen op fysiek licht, werk voor ongeveer 6 uur per dag, 30 uur per week, waarin hij beroepsmatig geen auto hoeft te rijden en waarin hij niet voortdurend fijn motorische handelingen hoeft te verrichten”. 3.4 In september 2015 is tussen partijen gesproken over een beëindiging van het dienstverband. [verweerster] heeft vervolgens aan [verzoeker] een concept van een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van het dienstverband toegezonden. 3.5 Naar aanleiding van een vraag van [verzoeker] heeft [verweerster] te kennen gegeven niet bereid te zijn een transitievergoeding of een ontslagvergoeding aan [verzoeker] te betalen. [verzoeker] heeft daarop geweigerd de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen. 4De verzoeken in hoger beroep en de beoordeling daarvan 4.1 [verzoeker] heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de voet van artikel 7:671c lid 1 BW onder toekenning van de transitievergoeding. Volgens [verzoeker] is sprake van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] , bestaande uit het weigeren de arbeidsovereenkomst te beëindigen en daarbij de transitievergoeding te betalen. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de voet van artikel 7:686 BW in verband met ernstige wanprestatie van [verweerster] omdat [verweerster] na het tweede ziektejaar de “slapende overeenkomst” niet heeft beëindigd. Meer subsidiair heeft [verzoeker] verzocht om toekenning van een schadevergoeding op basis van slecht werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW. In alle gevallen maakte [verzoeker] aanspraak op een bedrag ter grootte van de transitievergoeding van € 13.291,58 bruto. 4.2 De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2016 ontbonden, onder compensatie van de proceskosten. Hoewel dat niet met zoveel woorden is in het dictum van de beschikking staat, is de verzochte vergoeding afgewezen, ook op de overige grondslagen van het verzoek van [verzoeker] . De kosten van het geding zijn gecompenseerd. De kantonrechter heeft [verzoeker] niet in de gelegenheid gesteld om, op de voet van artikel 7:686a lid 7, zijn verzoek in te trekken, ook niet nadat [verzoeker] had verzocht hem hiertoe na het geven van een herstelbeschikking in de gelegenheid te stellen. 4.3 Bij de behandeling van grief 1, gericht tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter, heeft [verzoeker] geen belang, nu het hof zelfstandig de feiten heeft vastgesteld. Opgemerkt wordt wel dat slechts als feit kunnen worden vastgesteld hetgeen door een partij wordt gesteld en door de andere partij wordt erkend of onvoldoende betwist. Gelet op de uitdrukkelijke betwisting daarvan door [verweerster] kon de kantonrechter dan ook niet als feit vaststellen dat het initiatief om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen, van [verweerster] afkomstig was. 4.4 In de grieven 2 tot en met 5 komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de kant van [verweerster] geen sprake is en dat om die reden de transitievergoeding niet toewijsbaar is. 4.5 [verzoeker] stelt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep dat [verweerster] niet zelf heeft willen beëindigen, uitsluitend om te voorkomen dat zij de transitievergoeding diende te betalen. [verweerster] betwist dit en voert aan dat er nog wel degelijk benutbare mogelijkheden voor [verzoeker] zijn om binnen het bedrijf van [verweerster] of daarbuiten gangbare arbeid te verrichten. Beide partijen bieden bewijs aan. 4.6 Of de reden voor [verweerster] om niet tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan uitsluitend was gelegen in het niet willen betalen van de transitievergoeding kan in het midden blijven, nu het hof van oordeel is dat ook in dat geval niet kan worden gezegd dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de kant van [verweerster] . Een verplichting voor [verweerster] om [verzoeker] zo snel mogelijk te ontslaan na ommekomst van de loondoorbetalingstermijn bestaat immers niet. Dit betekent dat de kantonrechter het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding terecht heeft afgewezen. De grieven falen. 4.7 [verzoeker] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aangegeven zijn verzoek om hem in de gelegenheid te stellen zijn verzoek in te trekken, niet te handhaven. Dit betekent hij dat geen belang meer heeft bij de behandeling van grief 6. Niettemin merkt het hof - ten overvloede - op dat het geen aanleiding ziet om het woord vergoeding in de leden 6 en 7 van artikel 7:686a BW zo beperkt uit te leggen dat de transitievergoeding daaronder niet wordt begrepen. Grief 6 is dan ook terecht opgeworpen. Dit zou evenwel, ook als [verzoeker] zijn verzoek zou hebben gehandhaafd, niet hebben kunnen leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking, nu artikel 7:686a BW leden 6 en 7 (slechts) zien op de eerste aanleg. Een verwijzing naar dit artikel in de artikelen die betrekking hebben op de behandeling in hoger beroep ontbreekt en de wetgever heeft voor het hoger beroep op dit punt geen aanwijzingen gegeven. Met het stelsel van de Wet werk en zekerheid (Wwz) is beoogd dat een beslissing van de kantonrechter tot ontbinding of diens afwijzing van een verzoek tot vernietiging van een opzegging een definitief karakter heeft, dat wil zeggen dat daarmee vast staat dat de arbeidsovereenkomst geëindigd is. Indien het hof van oordeel is dat de kantonrechter ten onrechte tot die beslissing is gekomen, dan kan het (zij het niet in een geval als dit, waarbij de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer is ontbonden) de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding in plaats van herstel toewijzen. Gesteld dat de werknemer, wiens arbeidsovereenkomst op eigen verzoek is ontbonden, in hoger beroep alsnog de intrekkingsbevoegdheid zou krijgen en daarvan gebruik zou maken, dan ontbeert de wet evenzeer een regeling wat er dan met eventuele loonaanspraken en dergelijke in de periode tussen de eerste aanleg en de uitspraak in hoger beroep dient te gebeuren. Het treffen van een regeling voor die situatie gaat de taak van de rechter te buiten. 4.8 Uit het voorgaande vloeit voort dat het hoger beroep tegen de bestreden beschikking dient te worden verworpen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [verzoeker] worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. De kosten aan de zijde van [verweerster] worden vastgesteld op € 718,- voor griffierecht en € 1.788,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten, tarief II). Het hof, beschikkende in hoger beroep: verwerpt het hoger beroep tegen de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Amersfoort) van 27 januari 2016; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief; verklaart deze beschikking, voor zover het de proceskosten betreft, uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juli 2016.