ECLI:NL:GHARL:2016:5720

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.155.997/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2600373 MC EXPL 13-13604) arrest van de eerste kamer van 12 juli 2016 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. R. Zwiers, kantoorhoudend te Almere, tegen 1Hungry Eye Lowland Pictures B.V., gevestigd te Bussum, hierna: HELP, 2. [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , hierna: [geïntimeerde], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: HELP c.s., advocaat: mr. S.D. van de Kant, kantoorhoudend te Amsterdam. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 25 juni 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht (kanton), locatie Almere (hierna: de kantonrechter). 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 september 2014, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant] luidt: "dat Uw Hof, zo nodig onder aanvulling of verbetering der gronden, zal vernietigen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland op 25 juni 2014 (zaak-/rolnr. 2600373 MC EXPL 13-13604) tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van HELP c.s. in de kosten van het geding in beide instanties." 3.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.15 van genoemd vonnis van 25 juni 2014 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, voor zover ze relevant zijn, luiden: 3.1.1 HELP is beherend vennoot van een aantal film-CV's, waaronder de commanditaire vennootschap Hungry Eye Lowland Pictures C.V. 4, verder te noemen CV 4, opgericht op 3 januari 2000. 3.1.2 Enig aandeelhouder en bestuurder van HELP is Hungry Eye Lowland Beheer B.V.. Enig aandeelhouder en bestuurder van die beheer-BV is Hungry Eye Film B.V., van welke laatste vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder [naam B.V.] . is. [geïntimeerde] op zijn beurt, is de enig aandeelhouder en bestuurder van [naam B.V.] . 3.1.3 HELP heeft via de uitgifte van een prospectus op 16 mei 2000 (verder te noemen: het prospectus), investeerders (participanten) bereid gevonden te investeren in de productie van een speelfilm met de titel The Good Girl. In totaal zijn 504 participaties uitgegeven ad fl. 8.000,-- (€ 3.630,24) per stuk, zodat het totale commanditair kapitaal van CV 4 fl 4.032.000,-- (€ 1.829.641,83) bedroeg. 3.1.4 [appellant] is in 2001 gaan deelnemen in het project, opgezet door onder meer HELP. De CV waar in hij als commanditair vennoot deelnam, CV 4, is er één van 40 CV's die op 3 januari 2000 bij notariële akten zijn opgericht. Beherend vennoot van alle CV's was HELP. De CV's hebben blijkens de tekst van de notariële akten ieder ten doel "het produceren of het voor haar rekening doen produceren van één speelfilm, in eerste instantie bestemd voor vertoning in een filmtheater, alsmede het exploiteren van de rechten welke uit die film voortvloeien". Uitgangspunt daarbij was dat de films zouden worden gefinancierd door de inbreng van de commanditaire vennoten alsmede door een lening van Dutch Film Finance B.V. (DFF). 3.1.5 In een op 16 mei 2000 door HELP uitgegeven prospectus (productie 3 bij inleidende dagvaarding) is - onder meer - het volgende opgenomen: "VOORWOORD Deze Prospectus is gepubliceerd ten behoeve van particuliere investeerders die geïnteresseerd zijn in de inschrijving op een beperkt aantal Rechten van deelgenootschap (Participaties) in de Commanditaire Vennootschappen "Hungry Eye Lowland Pictures CV No. J t/m 40". In elk van deze commanditaire vennootschappen (CV's) treedt HELP op als Beherend Vennoot. Elk van deze CV's heeft tot doel de productie van één bioscoopfilm. De inschrijving op deze Participaties staat vanaf heden open tot nadere aankondiging.(...) Het participeren in één van de veertig CV's geeft het recht op Willekeurige Afschrijving - naar rato van deelname - van de Voortbrengingskosten van de betreffende bioscoopfilm en bovendien het recht op Investeringsaftrek en Stakingsvrijstelling als ondernemer. De Participaties bedragen NLG 8.000,- (...) per stuk. Per Participatie levert u dit een fiscale aftrek van NLG 9.965,- (124%), respectievelijk NLG 16.748,- (209%) op uw belastbaar inkomen op, afhankelijk van het gekozen financieringsmodel. (...) De toedeling van Participaties in de opeenvolgende CV's No. I t/m 40 wordt door de Beherend Vennoot 'HELP B. V.' bepaald; zoveel mogelijk in volgorde van binnenkomst van de inschrijvingen. (...) Hungry Eye Lowland Pictures B. V. (de Beherend vennoot) verklaart dat de gegevens in deze prospectus in overeenstemming zijn met de werkelijkheid en dat er geen gegevens zijn weggelaten waarvan de vermelding de strekking van deze Prospectus in enig wezenlijk opzicht zou wijzigen. Uitsluitend de Beherend Vennoot is verantwoordelijk voor de juistheid en volledigheid van de gegevens zoals opgenomen in deze Prospectus (…) 7 DE FISCALE ASPECTEN Winstvaststellingsovereenkomst Met de Belastingdienst zullen door de Beherend Vennoot ten behoeve van de Participanten afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV (...). Deze afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst. De (...) afspraken zullen gelden voor alle Participanten. De winstvaststellingsovereenkomst zal landelijke werking hebben. (...) Op basis van de winstvaststellingsovereenkomst wordt de fiscale informatie welke de CV elk jaar aan de Participanten zal verstrekken ten behoeve van het invullen van de aangifte inkomsten- en vermogensbelasting, vooraf door de Belastingdienst gecontroleerd. (...) De [HELP] CV's zijn besloten commanditaire vennootschappen, die transparant zijn voor de belastingheffing. Dit betekent dat (..) belastingheffing plaatsvindt bij de afzonderlijke vennoten in de CV, aan wie de resultaten van de onderneming rechtstreeks worden toegerekend. (...) De Participanten worden als ondernemers aangemerkt voor de toepassing van (...) de Wet IB (...). De Participanten kunnen daarom gebruik maken van een aantal belastingfaciliteiten in de Wet IB die alleen voor ondernemers gelden, zoals de Investeringsaftrek, de (willekeurige) afschrijving en de Stakingsvrijstelling. (...)." 3.1.6 Voorafgaand aan de oprichting van de CV's heeft in 1999 overleg plaats gevonden tussen de directie van HELP, de gemachtigde van de CV's, en de Belastingdienst (de daartoe landelijk bevoegd verklaarde eenheid). Daarbij is aangegeven dat aan de Belastingdienst zogeheten winstvaststellingsovereenkomsten zouden worden voorgelegd. Voor CV 1, CV 2 en CV 3 zijn aldus winstvaststellingsovereenkomsten tot stand gekomen. Voor de onderhavige CV 4 is geen winstvaststellingsovereenkomst tot stand gekomen. 3.1.7 Bij brief van 27 oktober 2000 delen HELP c.s. aan [appellant] mede dat hij kan rekenen op: • " GEGARANDEERD NETTO RENDEMENT VAN 25,6% (Gemiddeld jaarlijks rendement 41,7%) • STAKINGSVRIJSTELLING OVERBODIG • VOLLEDIGE BELASTINGAFTREK IN HET JAAR 2000 (ft 16.748,- per participatie van ft 8.000,-) 3.1.8 Bij brief van 13 november 2000 deelt HELP c.s. aan [appellant] mee: "(…) Voor alle andere participanten geldt dat zij hun investering terugkrijgen en het rendement behalen na het indienen van hun belastingaangifte over het kalenderjaar 2000. De Staatsecretaris van Financiën heeft aangekondigd dat de huidige belastingvoordelen voor diegenen die deelnemen in één of meerdere film-CV's ook in het jaar 2001 van kracht zullen blijven (...) " 3.1.9 [appellant] heeft zich eind 2000 ingeschreven voor twee participaties, welke inschrijving is gehonoreerd. 3.1.10 HELP c.s. verzoeken bij brief van 25 januari 2001, nadat betaling tot tweemaal was gestorneerd, over te gaan tot kapitaalstorting van fl 16.000,- conform de inschrijving. Bij brief van 2 februari van The NL Trust (de administrateur van HELP c.s.) wordt mededeling gedaan van de verwachting dat de belastingaftrek voor het belastingjaar 2000 fl 16.748,- per participatie zal bedragen. [appellant] verzoekt daarop om opheldering bij brief van 6 februari 2001 over de in de prospectus genoemde gegarandeerd netto rendement. Uiteindelijk resulteert dit in een brief van 22 maart 2000 van HELP c.s.: "(..) Aansluitend aan uw telefoongesprek met de heer [X] d.d. 21 maart jl. kan ik u garanderen dat u per participatie fl 16.748, van uw belastbaar inkomen in het kalenderjaar 2000 zult kunnen aftrekken, mits u (indien u geen voorlopige aanslag van de Belastingdienst heeft ontvangen) voor 1 april 2001 uitstel van uw aangifte 2000 aanvraagt." 3.1.11 [appellant] heeft vervolgens zijn aandeel van twee participaties van ieder fl 8.000,- betaalbaar gesteld en dit bevestigd bij brief van 31 maart 2001. 3.1.12 De jaarrekeningen van CV 4 over de jaren 2001 tot en met 2004 zijn telkens aan [appellant] verzonden door middel van een begeleidende brief waarin is vermeld: "De jaarrekening is ter controle en goedkeuring voorgelegd aan onze registeraccountant en aan de Belastingdienst te Hilversum'" 3.1.13 Bij brief van 25 mei 2005 heeft HELP c.s. [appellant] geïnformeerd over het voornemen van de Belastingdienst om aan de vennoten van CV 4 een navorderingsaanslag op te leggen. Bij brief van 26 september 2005 heeft de Belastingdienst [appellant] in kennis gesteld van haar voornemen om aan [appellant] een navorderingsaanslag op te leggen voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2000: "(...) Winst uit onderneming Mij is gebleken dat u in 2000 als commanditair vennoot bent toegetreden tot de commanditaire vennootschap Hungry Eye Lowland Pictures CV4 (hierna. CV). Het Hungry Eye Film Fonds heeft op 16 mei 200 een prospectus uitgebracht. In deze prospectus is gesteld dat de CV met de Belastingdienst een winstvaststellingsovereenkomst zou sluiten. Dit is echter nooit gebeurd. Nadat de Belastingdienst van het bestaan van de CV kennis had gekregen, is een onderzoek ingesteld. Uit dit onderzoek is gebleken dat de CV geen film voor eigen rekening en risico heeft voortgebracht en geëxploiteerd. De CV heeft het door de commanditaire vennoten bijeengebrachte kapitaal aan een Amerikaanse vennootschap ter beschikking gesteld voor de productie van een film. De Amerikaanse vennootschap gaf hiervan onmiddellijk een deel- via een andere vennootschap- terug. Dit terugontvangen bedrag werd gepresenteerd als een door de distributeur gegeven minimumgarantie. De constructie met de Amerikaanse vennootschap diende de indruk te wekken dat de CV een onderneming dreef die zelf een film voortbracht. In feite werd het geld gebruikt voor een kasronde. De CV heeft geen onderneming gedreven. Hieruit volgt dat u geen recht heeft op aftrek van enig verlies uit onderneming." 3.1.14 Op 11 oktober 2005 heeft de Belastingdienst een navorderingsaanslag opgelegd van € 9.597,-. Het door [appellant] ingediende bezwaarschrift, conform door HELP c.s. gegeven instructies, bij brief van 30 november 2005, is door de Belastingdienst bij beslissing van 12 mei 2006 ongegrond verklaard. [appellant] heeft geen beroep tegen die beslissing aangetekend. 3.1.15 Bij brieven van 14 augustus 2006, 5 februari 2007 en 22 mei 2007 is HELP c.s. door de toenmalige advocaat van [appellant] aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden schade gelijk aan de door de Belastingdienst opgelegde navorderingsaanslag, te vermeerderen met kosten. [appellant] heeft HELP c.s. op 19 juni 2007 gedagvaard in kort geding tegen de zitting van 20 augustus 2007. [appellant] heeft het kort geding daags voor de zitting ingetrokken. 3.1.16 Meerdere participanten hebben navorderingsaanslagen ontvangen. Dit heeft geleid tot verschillende procedures bij de belastingkamer van verschillende rechtbanken en gerechtshoven. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad bij arrest van 12 november 2010 in één die zaken het cassatieberoep van de betreffende participant ongegrond verklaard (LJN: BM7357, Hoge Raad, 09/02996). 4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat HELP c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 12.836,81, vermeerderd met rente en kosten. Ook heeft hij een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende (i) dat HELP toerekenbaar is tekortgeschoten, althans onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daaruit volgende schade en (ii) dat [geïntimeerde] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Subsidiair heeft [appellant] gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] heeft gegarandeerd dat [appellant] een bedrag van fl 33.496 van diens belastbaar inkomen zou kunnen aftrekken, met veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming en betaling van een bedrag van € 9.597,-, vermeerderd met rente en kosten. Deze vorderingen zijn erop gebaseerd dat geen winstvaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen en dat evenmin door HELP met de belastingdienst bindende afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de participanten. Door niet op voorhand duidelijkheid te verkrijgen omtrent de fiscale behandeling van de participanten in CV 4 heeft HELP hen willens en wetens blootgesteld aan het niet denkbeeldige risico dat de belastingdienst de participanten uiteindelijk anders zou blijken te behandelen dan in het prospectus is voorgespiegeld. Deze laatste mogelijkheid heeft zich ook verwezenlijkt, nu de belastingdienst de participanten, anders dan in het prospectus staat aangegeven, niet heeft aangemerkt als ondernemers en aan die participanten de in het prospectus genoemde fiscale voordelen heeft ontzegd. Het waren met name deze fiscale faciliteiten, in samenhang met het in het prospectus gegarandeerde netto rendement, die [appellant] hebben doen besluiten in CV 4 te participeren. [geïntimeerde] kan van deze gang van zaken persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Hij heeft immers als feitelijk bestuurder van HELP direct leiding gegeven aan de gedragingen van HELP die hebben geleid tot de geschetste gang van zaken, aldus nog steeds [appellant] . 4.2 HELP c.s. hebben verweer gevoerd. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding. 5De grieven Inleiding 5.1 De kantonrechter heeft het primaire verweer van HELP c.s. gehonoreerd dat de vorderingen van [appellant] alle zijn verjaard. Tegen dat oordeel komen de grieven op. 5.2 Omdat niet afzonderlijk is gegriefd tegen de afwijzing van de vorderingen die strekken tot het geven van verklaringen voor recht, en omdat door [appellant] ook niet is gesteld welk afzonderlijk belang hij bij die vorderingen heeft naast zijn vorderingen die ertoe strekken dat HELP c.s. worden veroordeeld tot betaling van € 12.836,81 althans [geïntimeerde] tot betaling van € 9.597,-, (vermeerderd met rente en kosten) , zal het hof hierna uitsluitend ten aanzien van laatstbedoelde vorderingen de grieven bespreken. Daarbij zal het hof aan de hand van de daarin ter discussie gestelde vragen beoordelen (i) welk verjaringsregime en welke termijnen van toepassing is of zijn en (ii) wanneer die verjaring is aangevangen en geëindigd. Het toepasselijke verjaringsregime (grief 2) 5.3 Geen grief is aangevoerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verjaring van de door [appellant] ingestelde rechtsvorderingen tot vergoeding van schade wordt beheerst door artikel 3:310 BW. [appellant] voert echter aan dat - naar de kantonrechter heeft miskend - de vorderingen mede strekken tot nakoming, waarvoor het verjaringsregime van artikel 3:307 BW geldt. Naar het hof begrijpt doelt [appellant] daarbij op zijn subsidiaire, tegen [geïntimeerde] gerichte vordering, zoals hiervoor onder 4.1 door het hof verkort is weergegeven. Aangevoerd wordt dat "de opeisbaarheid eerst is komen vast te staan" na het wijzen van het arrest van de Hoge Raad van 12 november 2010 (zoals genoemd in r.o. 3.1.16). 5.4 Deze grief kan geen doel treffen. Niet onderbouwd is dat [geïntimeerde] zich heeft verplicht tot betaling van misgelopen belastingvoordeel. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] hem gegarandeerd dat hij ( [appellant] ) een bedrag van fl 33.496 van diens belastbaar inkomen zou kunnen aftrekken. Een op die (niet nageleefde) garantie gebaseerde vordering tot betaling van € 9.597,- tegen [geïntimeerde] heeft dan ook niet het karakter van nakoming, maar van schadevergoeding. Het begin en einde van de verjaring van de rechtsvorderingen tot schadevergoeding (de grieven 1 en 3) 5.5 Ingevolge het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW verjaren de onderhavige rechtsvorderingen tot vergoeding van schade na verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop [appellant] zowel met de schade op de als met de daardoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. 5.6 [appellant] handhaaft zijn standpunt dat deze termijn pas is gaan lopen nadat hij in 2012 had kennisgenomen van de uitspraak van de Hoge Raad van 12 november 2012. Ter onderbouwing voert hij aan dat hij heeft vertrouwd op de toezegging die de Inspecteur hem zou hebben gedaan: nadat zijn bezwaar was afgewezen, behoefde hij niet in beroep te komen, maar zou de opgelegde navorderingsaanslag worden teruggedraaid zodra een andere participant in hoogste rechterlijke instantie in het gelijk zou zijn gesteld. Omdat hem deze toezegging was gedaan, is [appellant] van mening dat hem niet kan worden verweten dat hij tegen de ongegrondverklaring van zijn bezwaar geen beroep heeft ingesteld. Zolang in rechte tot in hoogste instantie nog geen duidelijkheid bestond over de vraag of de fiscale faciliteiten van alle betrokken participanten terecht door de belastingdienst waren geweigerd, stond de schade van [appellant] niet vast, en kon [appellant] om die reden ook niet met de door hem geleden schade bekend raken. Dat was volgens hem pas het geval toen met de beslissing van de Hoge Raad kwam vast te staan dat de navorderingsaanslagen - ook die aan het adres van [appellant] - niet hoefden te worden teruggedraaid. Het hof oordeelt als volgt. 5.7 Ook indien de gestelde toezegging door de Inspecteur is gedaan (hetgeen door HELP c.s. is betwist), kan de grief niet slagen. Naar vaste rechtspraak gaat de verjaringstermijn die is geregeld in artikel 3:310 BW lopen op het moment dat de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon. Dat betekent niet dat de benadeelde ook bekend moet zijn met de juridische beoordeling van de daarvoor relevante feiten en omstandigheden. De vordering van de fiscus is opeisbaar geworden op de datum van de dagtekening van het door de Inspecteur opgemaakte navorderingsaanslag (11 oktober 2005). Niet ter discussie staat dat [appellant] toentertijd bekend was met alle feiten en omstandigheden die hij ten grondslag heeft gelegd aan zijn stelling dat hij daardoor de schade heeft geleden waarvoor hij HELP c.s. aansprakelijk stelt. Ook was hij ervan op de hoogte welke (rechts)personen volgens hem voor deze schade aansprakelijk zijn. 5.8 De verjaringstermijn is daarom gaan lopen op het moment dat de aanslag hem bekend is geworden. Het enkele feit dat [appellant] toen nog niet bekend was met de juridische beoordeling die de Hoge Raad ter zake van een soortgelijke aanslag later zou geven, kan daar niet aan afdoen. Dat geldt ook voor de gestelde afspraak met de fiscus: indien deze al zou zijn gemaakt, zou dat niet kunnen meebrengen dat door de aanslag geen schade werd geleden; die schade zou dan slechts teniet kunnen worden gedaan. Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere van 25 juni 2014; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HELP c.s. vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.920,- voor verschotten; te voldoen binnen twee dagen na betekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. L. Janse en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 juli 2016. 5.10 Voor alle in hoger beroep aan de orde zijnde vorderingen en hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd, geldt dat de verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen nadat de naheffingsaanslag in 2005 aan [appellant] bekend is geworden. Niet in geschil is, dat hij daarna de verjaring enkele keren heeft gestuit, onder meer op 22 mei 2007. Na die datum heeft binnen vijf jaar geen stuiting plaatsgehad, zoals (niet door een grief bestreden) door de kantonrechter is vastgesteld in rechtsoverweging 4.8 van zijn vonnis. Dat betekent dat de vorderingen op 23 mei 2012 zijn verjaard. Voor nadere bewijsvoering is om deze reden geen plaats. 5.11 Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van HELP c.s. zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € - griffierecht € 1.920,- totaal verschotten € 1.920,- en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: II 1 punten x € 894,- € 894,-