ECLI:NL:GHARL:2016:5226

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Arnhem nummer 15/00969 uitspraakdatum: 28 juni 2016 Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] , wonende te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 16 juni 2015, nummer AWB 14/5521, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Amersfoort (hierna: de inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is over het jaar 2010 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 8.092. Tevens is een bedrag van € 210 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 30 juni 2014 de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) heeft bij uitspraak van 16 juni 2015 het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft bij faxbericht van 27 juli 2015 tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 1.5. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. Belanghebbende heeft een nader stuk ingebracht. 1.7 Bij faxbericht van 30 mei 2016 heeft de Inspecteur een pleitnota ingediend. De pleitnota wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. 1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juni 2016 te Arnhem. Belanghebbende is verschenen, bijgestaan door [A] . Namens de Inspecteur zijn verschenen [B] en [C] . 1.9. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. 1.10. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.1. Belanghebbende dreef in 2010 in de vorm van een eenmanszaak een advocatenkantoor. 2.2. Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV 2010 aanspraak gemaakt op de zelfstandigenaftrek. De Inspecteur heeft de aanslag overeenkomstig de aangifte vastgesteld. 2.3. De Inspecteur heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld om onder meer de zelfstandigenaftrek te beoordelen. Van dit onderzoek is een rapport opgemaakt. Daarin is onder meer het volgende vermeld: “5 Winstberekening 5.1 Bedrijfsopbrengsten De omzet van 2010 bedraagt € 31.703 en sluit aan bij de boekhouding. Deze omzet bestaat uit: Raad van Rechtsbijstand € 17.632 Apotheek [D] € 11.764 Eigen bijdrage cliënt € 2.307 Totaal € 31.703 5.2 Bedrijfskosten (…) 6Ondernemersaftrek 6.1 Zelfstandigenaftrek De heer [X] claimt in 2010 zelfstandigenaftrek. Om voor deze aftrek in aanmerking te komen moeten er minimaal 1225 uren worden besteed aan werkzaamheden voor de onderneming. Belastingplichtige heeft tijdens een gesprek aangegeven dat zijn echtgenote eind 2009 ziek is geworden en dat hij in 2010 veel ziekenhuizen en verpleeghuizen heeft bezocht. De heer [X] gaf tevens aan dat hij het liefst zijn echtgenote thuis verzorgde (mantelzorg) met hulp van de thuiszorg. Op die manier kon hij ook meer thuiswerken. Dit is uiteindelijk ook zo gegaan. Belastingplichtige verklaart dat het uurtarief wat hij hanteerde lag tussen de € 150 en de € 200. De website van belastingplichtige geeft overigens aan een uurtarief van € 238 inclusief BTW. Uitgaande van € 150 en een omzet van € 31.704 kom ik op 211 directe aan de onderneming bestede uren. Een urenregistratie is niet bijgehouden. Belastingplichtige is diverse malen in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat aan het urencriterium is voldaan, maar heeft hier niet aan voldaan. Het is aan belastingplichtige om te bewijzen (aannemelijk te maken) dat hij heeft voldaan aan het urencriterium. De gevraagde gegevens zijn tot dusver niet overgelegd. Ik kan niet beoordelen of belastingplichtige recht heeft op zelfstandigenaftrek. Ik corrigeer de zelfstandigenaftrek. Van het in de aangifte vermelde bedrag ad € 9.427 is € 9.195 effectief in mindering gebracht op de aangegeven winst uit onderneming. De niet gerealiseerde zelfstandigenaftrek bedraagt € 232. Correctie 2010: € 9.195. Het bedrag van de niet gerealiseerde zelfstandigenaftrek wordt € 0. 6.2 MKB-winstvrijstelling Door de correctie moet de MKB-winstvrijstelling worden aangepast. De nieuwe winst uit onderneming bedraagt € 9.195. De MKB-winstvrijstelling (12%) bedraagt € 1.103. Correctie 2010: € - 1.103.” 2.4. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de navorderingsaanslag de zelfstandigenaftrek gecorrigeerd, omdat belanghebbende niet heeft voldaan aan het urencriterium. 2.5. Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslag bezwaar en beroep ingesteld. Bij het onderzoek ter zitting van de Rechtbank is belanghebbende te laat verschenen. Blijkens de uitnodiging zou het beroep van belanghebbende op dinsdag 28 april 2015 om 13:55 uur worden behandeld. Omdat belanghebbende op dat tijdstip niet aanwezig was, heeft de Rechtbank nog tien minuten gewacht. Om 14:05 uur is het onderzoek ter zitting aangevangen buiten aanwezigheid van belanghebbende. Om 14:10 uur is het onderzoek ter zitting gesloten. Belanghebbende heeft zich om 14:12 uur bij de bodebalie gemeld met de mededeling dat hij te laat was. De Rechtbank heeft geen aanleiding gezien het onderzoek ter zitting te heropenen. 2.6. Met betrekking tot de zelfstandigenaftrek heeft de Rechtbank niet aannemelijk geacht dat belanghebbende in het onderhavige jaar ten minste 1225 uren aan zijn onderneming heeft besteed. De Rechtbank heeft het ingestelde beroep dan ook ongegrond verklaard.

3.1. Aan de orde is of de Rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Verder is in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar voor de toepassing van de zelfstandigenaftrek aan het urencriterium heeft voldaan. Belanghebbende beantwoordt beide vragen bevestigend, de Inspecteur ontkennend. 3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur, en tot vernietiging van de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Hoor en wederhoor 4.1. Vaststaat dat belanghebbende de uitnodiging voor het onderzoek ter zitting van de Rechtbank heeft ontvangen en dat belanghebbende voorafgaand aan de zitting niet heeft verzocht om uitstel van de behandeling ter zitting. De Rechtbank was dan ook niet gehouden om het onderzoek ter zitting uit te stellen of te heropenen. 4.2. Voorafgaand aan de zitting bij de Rechtbank heeft belanghebbende bij faxbericht van 17 april 2015 nadere stukken ingebracht, bestaand uit een aanvullend urenoverzicht dat betrekking heeft op het eerste half jaar van 2010 en uit een overzicht van de door belanghebbende bijgewoonde activiteiten van een herensociëteit. 4.3. De Inspecteur heeft ter zitting van de Rechtbank, alwaar belanghebbende niet is verschenen, gereageerd op voornoemde stukken. 4.4. De Rechtbank heeft geoordeeld dat uit het urenoverzicht niet is op te maken hoeveel tijd daadwerkelijk aan de onderneming is besteed, dat dit overzicht om die reden geen getrouw beeld geeft van de aan de onderneming bestede tijd en dat daarom aan de hand van dit overzicht niet aannemelijk is dat belanghebbende in 2010 ten minste 1225 uren aan zijn onderneming heeft besteed. 4.5. Belanghebbende klaagt erover dat de Rechtbank de juistheid van de door de Inspecteur ter zitting geponeerde stellingen heeft aangenomen zonder dat belanghebbende deze heeft kunnen weerspreken. Deze klacht faalt. De Rechtbank heeft de stellingen van de Inspecteur niet als vaststaand feit aangenomen (vgl. HR 27 januari 2006, nr. 41.875, ECLI:NL:HR:2006:AV0420), maar heeft na weging van hetgeen belanghebbende heeft ingebracht en de Inspecteur daartegenover heeft gesteld, niet aannemelijk geacht dat aan het urencriterium is voldaan. Van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor is geen sprake. Urencriterium 4.6. Ingevolge artikel 3.76, lid 1, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) geldt de zelfstandigenaftrek voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet. 4.7. In artikel 3.6, lid 1, Wet IB is bepaald dat aan het urencriterium is voldaan als gedurende een kalenderjaar ten minste 1225 uren aan werkzaamheden voor een onderneming worden besteed. 4.8. Als tijd die in beslag wordt genomen door het drijven van een onderneming geldt alle tijd die wordt besteed aan werkzaamheden die worden verricht met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming (HR 14 maart 2003, nr. 37.975, ECLI:NL:HR:2003:AF5827). 4.9. De bewijslast met betrekking tot belanghebbendes stelling dat hij ten minste 1225 uren aan zijn onderneming heeft besteed, berust bij belanghebbende. Deze bewijslastverdeling brengt mee dat indien er twijfel bestaat over het door belanghebbende gestelde, dit ten nadele werkt van belanghebbende. 4.10. Belanghebbende stelt dat hij ten minste 1225 uren aan zijn onderneming heeft besteed. Ter onderbouwing van zijn stelling wijst belanghebbende in hoger beroep op de stukken die hij op 17 april 2015 bij de Rechtbank heeft ingebracht, alsmede op de stukken die hij op 20 mei 2016 bij het Hof heeft ingebracht. Dit betreft onder meer een urenoverzicht van de maanden januari tot en met december 2010 dat achteraf is opgesteld aan de hand van een uitdraai van de tijdstippen waarop een bestand is geopend, aangemaakt of bewerkt op belanghebbendes computer. Blijkens het urenoverzicht zou in het jaar 2010 in totaal 1005 uren zijn besteed aan werkzaamheden. Daarnaast heeft belanghebbende een overzicht ingebracht van de uren die hij heeft besteed aan het begeleiden van studenten. Uit dit overzicht zou volgen dat belanghebbende in 2010 daaraan in totaal 21 uren heeft besteed. Voorts is door belanghebbende een overzicht ingebracht van de door hem bijgewoonde activiteiten van de herensociëteit, waaruit zou volgen dat belanghebbende daaraan 118 uren heeft besteed. Tevens wijst belanghebbende erop dat hij 85 uren aan piketdiensten heeft besteed en 50 uren aan cursussen. 4.11. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. In dat verband wijst de Inspecteur onder meer erop dat uit het overzicht van de geopende computerbestanden niet op een controleerbare wijze is op te maken of deze tijd daadwerkelijk aan de onderneming is besteed, dat dit overzicht bovendien 5,5 jaar na 2010 is opgemaakt, dat het begeleiden van studenten niet in het kader van de onderneming is geschied, dat de in 2009 gemaakte en in 2010 gefactureerde piket-uren niet meetellen, dat de herensociëteit een gezelligheidsvereniging betreft waarbij geen sprake is van werkzaamheden ten behoeve van de onderneming, en dat met een jaaromzet van € 31.703 en een door belanghebbende naar eigen zeggen gehanteerd uurtarief van € 150 slechts 211 directe uren zijn besteed. 4.12. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende met hetgeen hij heeft overgelegd niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat hij gedurende het jaar 2010 ten minste 1225 uren heeft besteed aan werkzaamheden voor zijn onderneming. Het overleggen van een achteraf opgemaakt urenoverzicht van tijdstippen waarop op belanghebbendes computer een bestand is geopend, aangemaakt, bewerkt of opgeslagen, is – ook in combinatie met het overzicht van de in 2010 door belanghebbende ontvangen en verstuurde e-mailberichten – daartoe geenszins toereikend, nu daaruit onvoldoende blijkt over de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden en tijd gedurende en rondom de periode dat de documenten in bewerking zijn geweest. Bovendien is uit de gegevens op de uitdraai in een aantal gevallen niet zonder meer op te maken of deze zijn verricht met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming 4.13. Gelet hierop kan de vraag onbeantwoord blijven of de uren die zijn besteed aan de begeleiding van studenten (van 21 uren) en aan de activiteiten van de herensociëteit (van 118 uren), zakelijk zijn. Hetzelfde heeft te gelden voor de vraag of de in 2009 verrichte piketdiensten (van 25 uren) op grond van het vertrouwensbeginsel aan 2010 kunnen worden toegerekend. 4.14. Nu belanghebbende niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat hij aan het urencriterium heeft voldaan, heeft de Inspecteur terecht de zelfstandigenaftrek gecorrigeerd. Heffingsrente 4.15. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden aangevoerd tegen de in rekening gebrachte heffingsrente. Nu de navorderingsaanslag niet wordt verminderd, is er ook geen aanleiding voor een vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente.

Gelet op het vorenstaande dient het hoger beroep ongegrond te worden verklaard. 5Proceskosten Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. A. van Dongen, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2016. De griffier, De voorzitter, (S. Darwinkel) (A.J.H. van Suilen) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 28 juni 2016 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.