ECLI:NL:GHARL:2016:4225
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.163.633
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 148620)
arrest van 31 mei 2016
in de zaak van
1 [appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant 2] B.V.,
gevestigd te [woonplaats] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
advocaat mr. H.G.M. van Zutphen,
tegen:
de coöperatieve vereniging
Coöperatieve Rabobank U.A.
gevestigd te Amsterdam,
voorheen: Coöperatieve Rabobank Noord Twente U.A., gevestigd te Almelo,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. D.J. Kramer te Doesburg.
Appellant sub 1 zal hierna [appellant 1] , appellante sub 2 [appellant 2] en appellanten gezamenlijk zullen [appellanten] worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna Rabobank worden genoemd.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 december 2015 hier over.
1.2 Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de op 20 april 2016 gehouden comparitie van partijen.
1.3 Bij brief van 14 april 2016 heeft Rabobank medegedeeld dat na het uitbrengen van de appeldagvaarding door fusie de Coöperatieve Rabobank Noord Twente, gedaagde in eerste aanleg en geïntimeerde in hoger beroep, is opgegaan in de structuurcoöperatie Coöperatieve Rabobank U.A. Op verzoek van Rabobank en met instemming van [appellanten] is de onderhavige procedure in de stand waarin deze zich bevond voortgezet onder de naam Coöperatieve Rabobank U.A. (ook aangeduid als: Rabobank).
1.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
3.2 Op 13 februari 2013 is het faillissement uitgesproken van Tegelhandel [appellant 1] B.V. (hierna: de tegelhandel) met benoeming van mr. G.W. Weenink tot curator. Tot die tijd hield de tegelhandel zich bezig met de in- en verkoop van tegels en sanitair, alsmede het zetten en leggen van tegels.
3.3 [appellant 2] was enig aandeelhouder en bestuurder van de tegelhandel. [appellant 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [appellant 2] . De dagelijkse leiding over de tegelhandel werd feitelijk uitgevoerd door [appellant 1] . Op grond van een daartoe gesloten managementovereenkomst, verkreeg [appellant 2] hiervoor een management fee van de tegelhandel.
3.4 Daarnaast verhuurde [appellant 2] het bij haar in eigendom zijnde bedrijfspand te [woonplaats] aan de tegelhandel. Deze overeenkomst is per faillissementsdatum met wederzijds goedvinden beëindigd.
3.5 Rabobank was vanaf 1993 “huisbankier” van [appellant 2] , de tegelhandel en [appellant 1] in privé. Tussen Rabobank enerzijds en [appellant 2] en de tegelhandel, alsmede [appellant 1] anderzijds bestond een (uitgebreide) financierings- en zekerhedenrelatie. Kort samengevat gaat het om de navolgende overeenkomsten:
Zakelijke financiering en zekerheden
Hoofdelijk met [appellant 2] en de tegelhandel:
1) een overeenkomst van geldlening (ƒ 500.000) op 22 maart 2000;
2) een overeenkomst van geldlening (ƒ 400.000) op 12 september 2000;
3) een overeenkomst van geldlening (ƒ 700.000) op 25 januari 2001;
4) een overeenkomst van geldlening (€ 117.250) op 28 november 2006;
5) een overeenkomst van geldlening (€ 75.000) op 26 maart 2007;
6) een overeenkomst van geldlening (€ 50.000) op 4 november 2010;
7) een rekening-courant overeenkomst (€ 150.000) op 4 november 2010;
8) een overeenkomst van geldlening (€ 150.000) op 14 maart 2012;
Tot zekerheid voor genoemde financiering werden de navolgende zekerheden verstrekt:
9) een hypotheekrecht op een perceel industrieterrein in eigendom van [appellant 2] tot een bedrag van ƒ 1.000.000, verleend op 24 maart 2000;
10) een hypotheekrecht op het woonhuis van [appellant 1] en zijn echtgenote tot een bedrag van ƒ 250.000, verleend op 2 maart 2001;
11) een hypotheekrecht op het bedrijfspand in eigendom van [appellant 2] tot een bedrag van ƒ 700.000, verleend op 5 maart 2001;
12) een pandrecht op de inventaris van [appellant 2] en de tegelhandel, verleend op 22 maart 2000;
13) een pandrecht op de vorderingen van [appellant 2] op de tegelhandel uit hoofde van de tussen hen bestaande huurovereenkomst, verleend op 4 november 2010;
14) een pandrecht op de inventaris, voorraden, vorderingenportefeuille van [appellant 2] en de tegelhandel, verleend op 14 maart 2012;
15) een borgstelling door [appellant 1] in privé tot een bedrag van ƒ 400.000, verleend op 25 januari 2001.
Privé financiering en zekerheden
Met de heer en mevrouw [appellant 1]
16) een overeenkomst van geldlening (ƒ 250.000) op 29 juni 1996;
17) een overeenkomst van geldlening (ƒ 100.000) op 29 juni 1996;
Met de heer [appellant 1]
18) een rekening-courantovereenkomst (ƒ 70.000) op 17 juni 1999;
19) een overeenkomst van geldlening (ƒ 217.000) op 29 oktober 1999.
Tot zekerheid voor genoemde financiering werd de navolgende zekerheid verstrekt:
20) een hypotheekrecht op het woonhuis van [appellant 1] en zijn echtgenote tot een bedrag van ƒ 400.000, verleend op 18 oktober 1999.
3.6 In maart 2012 heeft de bank met het oog op de prognose voor het jaar 2012 ingestemd met het verzoek van [appellant 2] en de tegelhandel om de aflossingsverplichtingen met één jaar uit te stellen.
3.7 Op 13 december 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant 1] en Rabobank. In dat gesprek heeft [appellant 1] de bank onder meer verzocht haar medewerking te verlenen aan een doorstart van de tegelhandel in afgeslankte vorm.
3.9 Rabobank is voor en na het op 13 februari 2013 uitgesproken faillissement van de tegelhandel tot een financiering van een doorstart niet bereid geweest.
3.8 Bij brief van 15 februari 2013 heeft Rabobank haar vordering op de tegelhandel
groot € 592.363,55 ter verificatie bij de curator ingediend.
3.10 Blijkens notariële akte van 14 maart 2013 heeft [appellant 2] het haar toebehorende bedrijfspand voor een bedrag van € 600.000 verkocht en geleverd aan derde-financier [x] , althans diens vennootschap ’t Vieker Beheer B.V.
3.11 [appellant 2] heeft uit de opbrengst de openstaande vordering van de Rabobank op de tegelhandel geheel voldaan.
4.1 [appellanten] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, Rabobank te veroordelen tot betaling van € 206.000, vermeerderd met rente en kosten.
4.2 [appellanten] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Rabobank jegens haar is tekortgeschoten in haar zorgplicht, omdat de bank naar aanleiding van het faillissement van de tegelhandel alle bestaande leningen en kredietverstrekkingen met [appellant 2] heeft beëindigd, zonder rekening te houden met de langdurige vertrouwensrelatie die tussen de bank en [appellanten] bestond en zonder deugdelijk onderzoek uit te voeren naar het door [appellant 1] voorgestelde alternatief van een doorstart, waarbij de positie van de bank niet zou worden geschaad. Door aldus te handelen en de financiering van een doorstart af te wijzen heeft Rabobank [appellant 1] “tegen de muur gezet”. Als gevolg van dit disproportioneel handelen van de bank heeft [appellanten] schade geleden, welke schade door Rabobank moet worden vergoed. Rabobank heeft de vordering betwist.
4.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 22 oktober 2014 de vordering van [appellanten] afgewezen. Ten aanzien van [appellant 1] heeft de rechtbank overwogen dat uit geen enkele stelling voortvloeit dat hij in privé schade heeft geleden als gevolg van het gestelde handelen van Rabobank. Ten aanzien van [appellant 2] heeft de rechtbank overwogen dat Rabobank na het faillissement van de tegelhandel terecht haar vordering als opeisbaar bij de curator heeft ingediend en dat Rabobank, tegen de achtergrond van de verkoop van het bedrijfspand door [appellant 2] aan ’t Vieker B.V. niet gehouden was tot financiering van een doorstart, ook niet als uitvloeisel van een lang bestaande kredietrelatie .
5.1 [appellanten] heeft in hoger beroep negen grieven gericht tegen voormeld vonnis. Deze grieven heeft zij doen uitmonden in een enigszins gewijzigde vordering, in die zin dat zij thans – na vernietiging van het bestreden vonnis – in hoger beroep samengevat vordert, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Rabobank tot betaling van € 210.320, vermeerderd met rente en (werkelijke proces)kosten.
5.2 [appellanten] heeft haar stelling dat de bank haar zorgplicht jegens [appellanten] heeft geschonden in de eerste plaats gebaseerd op de omstandigheid dat de bank de kredietrelatie met [appellant 2] ten onrechte heeft beëindigd en in de tweede plaats op het feit dat de bank heeft geweigerd haar medewerking te verlenen aan een doorstart van de tegelhandel.
5.3 De grieven van [appellanten] lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
Bevoegdheid tot opeising uitstaande kredieten
5.4 In reactie op de stelling van [appellanten] dat de bank in haar zorgplicht jegens [appellant 2] is tekortgeschoten door over te gaan tot opeising van de uitstaande kredieten en daarmee effectief tot beëindiging van de kredietrelatie heeft Rabobank met een beroep op haar algemene voorwaarden betoogd dat als gevolg van het faillissement van de tegelhandel de vordering uit hoofde van de geldleningen onmiddellijk, zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit, ook jegens [appellant 2] als hoofdelijk medeschuldenaar opeisbaar is geworden en zij deze vordering ter verificatie heeft ingediend bij de curator. Toepassing van de algemene voorwaarden leidt er, aldus de Rabobank toe, dat de bank op grond van haar algemene voorwaarden bevoegd was om (ook) jegens [appellant 2] de uitstaande kredieten onmiddellijk op te eisen. [appellanten] heeft in hoger beroep betoogd dat zij de algemene voorwaarden niet heeft aanvaard en daarnaast de vernietiging van deze algemene voorwaarden ingeroepen op de grond dat deze haar niet ter hand zijn gesteld (art. 6:233 sub b en 6:234 BW). Met betrekking tot de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, waarover partijen uitgebreid hebben gedebatteerd, overweegt het hof als volgt.
5.5 Vooropgesteld zij dat [appellant 1] uitsluitend als bestuurder van [appellant 2] en de tegelhandel betrokken is (geweest) bij de zakelijke financieringscontracten tussen de bank enerzijds en [appellant 2] en de tegelhandel anderzijds. Nu hij geen partij is, kan hij aan deze overeenkomsten en/of de algemene voorwaarden geen rechten of bescherming ontlenen.
5.6 Voorts geldt dat anders dan [appellanten] in hoger beroep betoogt, voor de aanvaarding van de algemene voorwaarden niet is vereist dat [appellant 2] daadwerkelijk kennis neemt van de inhoud van de algemene voorwaarden of de algemene voorwaarden zelf parafeert (art. 6:232 BW). Nu in de tussen partijen gesloten geldleningovereenkomsten de toepasselijke algemene voorwaarden uitdrukkelijk zijn omschreven en aan de toepassing van deze voorwaarden wordt gerefereerd, heeft te gelden dat door ondertekening van de overeenkomsten de toepassing van het aangeboden complex aan voorwaarden in algemene zin door [appellant 2] is aanvaard en deel uitmaakt van de contractinhoud. Dat laat onverlet dat [appellant 2] ook na aanvaarding een beroep kan doen op de door haar ingeroepen vernietigingsgrond. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.
5.7 Het hof verwerpt het betoog van de bank dat [appellant 2] de genoemde vernietigingsgrond niet kan inroepen, omdat [appellant 2] een ‘grote onderneming’ in de zin van art. 6:235 lid 1 sub a zou zijn. Vast staat weliswaar dat [appellant 2] ten tijde van het sluiten van de diverse geldleningovereenkomsten haar jaarrekeningen had gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Uit de parlementaire toelichting blijkt echter dat van de toepassing van art. 6:235 lid 1 sub a zijn uitgesloten rechtspersonen die op grond van art. 2:396 BW mogen volstaan met de publicatie van een beperkte balans (ook wel aangeduid als ‘kleine’ondernemingen) (PG Boek 6 Inv., p. 1631 e.v.). Nu [appellant 2] in de overgelegde deponeringslijst van de Kamer van Koophandel als klein is aangeduid en [appellant 2] op de comparitie heeft bevestigd dat zij een beperkte jaarrekening heeft gedeponeerd, neemt het hof aan dat de in art. 6:235 lid 1 sub a genoemde uitzondering niet van toepassing is en [appellant 2] een beroep toekomt op de vernietigingsgrond van art. 6:233 sub b en 6:234 BW.
5.8 De bank heeft voorts aangevoerd dat zij de algemene voorwaarden (uiterlijk) ten tijde van het sluiten van de geldleningovereenkomsten wel aan [appellant 2] en de tegelhandel ter hand heeft gesteld. Ten bewijze van haar stelling beroept de bank zich op de geldleningovereenkomsten, waarin telkens de toepasselijke algemene voorwaarden worden omschreven en de bepaling is opgenomen: “De debiteur verklaart deze voorwaarden te hebben ontvangen” (2000, 2001) of “De debiteur verklaart deze voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan kennis te hebben genomen” (2003, 2004, 2006, 2008) of “De debiteur/kredietnemer verklaart de in dit financieringsvoorstel genoemde voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan kennis te hebben genomen en de rechten en verplichtingen daaruit voortvloeiende te aanvaarden” (2010, 2012). De bank heeft met een beroep op art. 157 lid 2 Rv betoogd dat door ondertekening door [appellant 2] van de overeenkomst, de daarin opgenomen verklaring dat zij de genoemde algemene voorwaarden heeft ontvangen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring.
5.9 Dat betoog van de bank is juist. Daarmee heeft de bank, op wie bij betwisting van de terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst de bewijslast rust, het bewijs van de terhandstelling geleverd, behoudens eventueel tegenbewijs. [appellant 2] heeft in hoger beroep uitdrukkelijk aangeboden tegenbewijs te leveren door middel van getuigen. Zij biedt aan twee bankmedewerkers, de heren [medewerker 1] en [medewerker 2] , te horen die zouden kunnen verklaren dat wanneer de algemene voorwaarden niet zijn geparafeerd, deze niet aan een klant ter hand zijn gesteld en/of dat de bank in het algemeen niet altijd de algemene voorwaarden toezendt aan de klant en ieder geval nooit aan [appellant 2] heeft toegezonden.
5.10 Het hof ziet echter af van nadere bewijslevering op de grond dat ook wanneer [appellant 2] zou slagen in haar tegenbewijs en de algemene voorwaarden niet aan haar ter hand gesteld en daarom vernietigbaar zouden zijn, dat niet zou leiden tot de conclusie dat de bank geen bevoegdheid had om tot opeising van de uitstaande kredieten over te gaan. In dat geval zou de vervroegde opeising van de vordering van de bank jegens de tegelhandel immers zijn grondslag vinden in de artikelen 6:40 BW en 131 Fw en jegens [appellant 2] in artikel 6:80 BW. Tussen partijen staat immers als onweersproken vast dat [appellant 2] niet zelfstandig aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten kon voldoen. Niet in geschil is voorts dat de bank als hypotheekhouder de bevoegdheid had om ter voldoening van de opeisbare vordering op de tegelhandel het door [appellant 2] verhypothekeerde goed uit te winnen en de vordering op de tegelhandel uit de verkoopopbrengst te voldoen. Doordat de schuld van bank daarmee volledig werd voldaan, werd ook [appellant 2] van haar verplichtingen uit hoofde van de geldleningovereenkomsten bevrijd.
Toetsing opeising aan artikel 6:248 BW
5.11 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de bank – ongeacht de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn of niet – bevoegd was om de onder de geldleningovereenkomsten uitstaande kredieten ook jegens de hoofdelijk medeschuldenaar [appellant 2] vervroegd op te eisen.
Dat laat echter onverlet dat, zoals [appellanten] heeft betoogd, van een schending van een zorgplicht van de bank jegens [appellant 2] sprake kan zijn, indien de vervroegde opeising – al dan niet als gevolg van de uitwinning van de zekerheid – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden beschouwd (art. 6:248 BW). [appellanten] heeft betoogd dat vanwege de lange kredietrelatie met [appellant 2] , de omstandigheid dat er voldoende zekerheid was en vanwege de grote kans op succes van een doorstart van de onderneming, de bank in weerwil van het faillissement van de tegelhandel niet tot vervroegde opeising van de kredieten jegens [appellant 2] had mogen overgaan.
5.12 Het hof is van oordeel dat de opeising en uitwinning door de bank ter voldoening van de uitstaande vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet als onaanvaardbaar jegens [appellant 2] kan worden beschouwd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat:
vast staat dat [appellant 2] niet zelfstandig aan de betalingsverplichtingen jegens de bank kon voldoen, maar daarin volledig afhankelijk was van de tegelhandel;
de tegelhandel en ook [appellant 2] voorafgaand aan het faillissement ruim twee jaar in financiële problemen verkeerden als gevolg van de economische crisis en het faillissement van haar leveranciers;
de bank [appellant 2] en de tegelhandel in 2012 een jaar lang uitstel had verleend ter zake de voldoening van de aflossingsverplichtingen. Dit uitstel bood geen soelaas. Het faillissement van de tegelhandel werd niet voorkomen.
Het betoog van [appellanten] leunt voorts sterk op de gedachte dat na een doorstart [appellant 2] – daarin volledig afhankelijk van de nieuwe tegelhandel – haar betalingsverplichtingen had kunnen hervatten. Daarmee gaat [appellanten] er echter aan voorbij dat, behoudens bijzondere omstandigheden, een bank niet verplicht is om een financiering aan te gaan met een nieuw te starten onderneming. Dat geldt zeker in het onderhavige geval waarin de kans dat de onderneming na een doorstart zou overleven, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden niet onmiskenbaar groot was. Dat [appellanten] daar zelf een gunstiger beeld van had, doet daar niet aan af. In elk geval heeft zij nagelaten concreet te onderbouwen dat na doorstart [appellant 2] direct in staat zou zijn haar betalingsverplichtingen te hervatten. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat [appellanten] op de comparitie van partijen na antwoord onweersproken heeft gesteld dat de nieuwe vennootschap in 2013 verlies leed, in 2014 op de nullijn zat en in 2015 winst is gaan maken. Naar het oordeel van het hof heeft de bank onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid kunnen besluiten om de kredietrelatie met [appellant 2] niet voort te zetten en tot opeising ook jegens [appellant 2] over te gaan. In elk geval is het besluit om dat niet te doen niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar te beschouwen.
5.13 De bank heeft naar het oordeel van het hof aldus jegens [appellant 2] niet in strijd gehandeld met de op haar rustende zorgplicht. Dat en waarom [appellant 1] door de opeising van de kredieten jegens [appellant 2] in zijn belangen zou zijn geschaad is, nu hij geen partij is bij de overeenkomsten en de rechtsbetrekking met [appellant 1] in privé ongemoeid zijn gelaten, onvoldoende onderbouwd.
Schending zorgplicht door geen medewerking aan doorstart te verlenen
5.14 [appellanten] heeft tot slot ook betoogd dat het enkele feit dat de bank geen medewerking heeft willen verlenen aan een doorstart van de tegelhandel een schending van de op de bank rustende zorgplicht inhoudt. De bank heeft dit betwist.
5.15 Het betoog van [appellanten] wordt verworpen. Daartoe overweegt het hof evenals hiervoor dat er op de bank in beginsel geen verplichting rust om een geldleningovereenkomst met een nieuwe kredietrelatie aan te gaan. Voor zover dat onder bijzondere omstandigheden anders zou zijn, geldt dat [appellanten] daartoe onvoldoende hebben gesteld. De aanwezigheid van een langdurige kredietrelatie met een gelieerde vennootschap is in elk geval onvoldoende om een verplichting tot het sluiten van een overeenkomst met een opvolgende c.q. nieuw op te richten vennootschap aan te nemen. Daarbij heeft de bank er terecht op gewezen dat ten tijde van het verzoek om een doorstart, inhoudend dat [appellant 2] , al dan niet samen met de nieuw op te richten vennootschap de openstaande schuld zou overnemen met behoud van alle verstrekte zekerheidsrechten, en dat [appellant 2] en/of de nieuwe tegenhandel de betalingen zouden hervatten, geenszins zeker was dat deze nieuw op te richten tegelhandel zodanige inkomsten zou genereren dat [appellant 2] op korte termijn in staat zou zijn aan de betalingsverplichtingen te voldoen.
5.16 Het bovenstaande brengt mee dat van een schending van een zorgplicht door de bank geen sprake is. De vordering moet reeds op die grond in alle onderdelen worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens over en weer naar voren hebben gebracht kan onbesproken blijven.
6 De slotsom
6.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
6.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.160
- salaris advocaat € 5.264 (2 punten x tarief VI)
Totaal € 10.424
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 22 oktober 2014;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 5.160 voor verschotten en op € 5.264 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.M. Croes en M.G. van ‘t Westeinde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2016.
Het gaat hier, blijkens productie 21 overgelegd bij conclusie van antwoord, om een herfinanciering.