ECLI:NL:GHARL:2016:3503

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Leeuwarden Nummer 15/00021 uitspraakdatum: 3 mei 2016 Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 25 november 2014, nummer LEE 13/1041, in het geding tussen belanghebbende en de heffingsambtenaar van de gemeente Terschelling (hierna: de heffingsambtenaar) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1 De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 31 mei 2012 aan belanghebbende over het jaar 2011 een aanslag in de precariobelasting van € 6.115,50 opgelegd. 1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd. 1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 25 november 2014 ongegrond verklaard. 1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend. 1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd. 1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2016 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde mr. [A] . Tevens zijn verschenen de heffingsambtenaar, [B] , bijgestaan door [C] . 1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1 Belanghebbende is eigenaar van de onroerende zaak [a-straat] 1 te [Z] . In de onroerende zaak werd in het jaar 2011 een horecabedrijf (Café Restaurant [D] ) uitgeoefend. Het horecabedrijf maakte voor haar terras gebruik van grond in eigendom van de gemeente Terschelling (hierna: de gemeente). Het terras bestond uit een gedeelte dat het gehele jaar was afgezet met terrasafscheidingen (hierna: het vaste terras). Buiten het vaste terras stonden gedurende het gehele jaar nog vier plantenbakken op gemeentegrond en gedurende een gedeelte van het jaar nog losse stoelen op gemeentegrond (aan de kant van [b-straat] ). 2.2 Artikel 2 van de Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting 2011 (hierna: de Verordening) van de gemeente bepaalt dat onder de naam “precariobelasting” een directe belasting wordt geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in de Verordening en de daarbij behorende tarieventabel. Bij Raadsbesluit van 14 december 2010 heeft de raad van de gemeente de Verordening gewijzigd. Bij deze wijziging is een tariefdifferentiatie ingevoerd voor zogenaamde A en B locaties, waarbij een aantal genoemde straten in het centrum van West-Terschelling en Midsland is aangewezen als locaties waarvoor een verhoogd tarief wordt geheven (locaties A). Het tarief voor de B locaties is gelijk aan het tarief van het voorafgaande jaar. Het tarief voor de A locaties is op een hoger bedrag vastgesteld. Daarnaast is het aantal maanden waarvoor belasting is verschuldigd verhoogd van zes (2010) naar negen (2011). Op grond van hoofdstuk 3 van de Tarieventabel hanteert de heffingsambtenaar voor terrassen op locatie A een tarief van € 4,50 per maand en € 40,50 per jaar (maximaal 9 maanden) en voor locatie B € 3,50 per maand en € 31,50 per jaar. Dezelfde tarieven gelden voor het uitstallen van waren. 2.3 Het voorstel tot aanpassing van de Verordening bevat de volgende toelichting:“De huidige precarioverordening stamt uit 2002. De tarieven zijn jaarlijks verhoogd met een percentage gelijk aan de inflatiecorrectie. De tarieven zijn enigszins achterhaald, zeker in vergelijking met de ons omliggende gemeenten.(…)Gezien de beperkte belastingplichtigen in deze heffingssoorten ten opzichte van de hoeveelheid werk die het kost om deze belastingplichtigen te achterhalen, hebben wij gemeend dat het zinvol is de tarieventabel te vereenvoudigen met de belastingplichtigen die wij nu ook daadwerkelijk in rekening brengen.(…)Behalve een tariefsverhoging stellen wij ook een aanpassing van het tariefsysteem voor en wel op de volgende wijze: wij stellen voor om een differentiatie te maken naar locatie. Er is een locatie A en locatie B. Locatie A betreft …(…)Het tarief voor de A locaties stijgt van € 3,50 per m2 per maand naar € 4,50 per m2 per maand, en het totaal bedrag aan te betalen belasting stijgt als gevolg van de verhoging van de maatstaf van 6 maanden naar 9 maanden.Het B tarief is gelijk aan het oude tarief van € 3,50 per m2 per maand. Dit tarief is toegevoegd om het verschil uit te drukken tussen het drukkere centrum gedeelte en de locaties waar minder publiek komt. Conform jurisprudentie (Rechtbank Haarlem uitspraak 27-09-2005) is tariefdifferentiatie toegestaan om te voorkomen dat in het druk bezochte centrum gedeelte de straten te vol worden. Hierdoor is geen sprake van heffing naar draagkracht, noch is er sprake van een willekeurige of onredelijke belastingheffing. De omstandigheid dat het binnen het centrumgebied (of de A locatie) de ene straat drukker zal zijn dan de andere maakt dit niet anders.(…)De huidige precarioverordening was gebaseerd op een heffing per jaar, behalve voor terrassen en uitgestalde waren, dit is een maandtarief. Waarbij elk jaar 6 maanden in rekening wordt gebracht. De gedachte hierachter zou kunnen zijn dat een terras niet het hele jaar buiten staat maar ongeveer 6 maanden. In de praktijk blijkt dat terrassen langer dan 6 maanden buiten staan, door de verlenging van het toeristenseizoen en extra faciliteiten van de ondernemers zoals terrasverwarming. Wij schatten in dat een gemiddeld terras toch wel 9 maanden buiten staat. Wij stellen dan ook voor om het jaartarief te hanteren op basis van 9 maanden gebruik. Een rekenvoorbeeld voor een terras:(…)De verhoging is vrij fors, echter het tarief is jarenlang aan de zeer lage kant geweest, gezien de tarieven die andere (toeristische) gemeenten in rekening brengen.” 2.4 In artikel 6, lid 5, van de Verordening is bepaald dat indien in de Tarieventabel voor een voorwerp tarieven voor verschillende tijdseenheden zijn opgenomen, de precariobelasting wordt berekend op de voor de belastingplichtige meest voordelige wijze. Belanghebbende heeft geen opgave gedaan van de periodes van feitelijk gebruik van het terras waaruit een lagere aanslag zou kunnen voortvloeien. 2.5 Tot de gedingstukken behoort een brief van 26 april 2011 van de heffingsambtenaar aan Café Restaurant [D] in vervolg op de eerdere schriftelijke informatie betreffende de gewijzigde precariobelasting per 2011. Door middel van een bijgevoegd inventarisatieformulier verzocht de heffingsambtenaar om een reactie en controle van de voorgedrukte gegevens. Op het formulier is onder ‘In gebruik zijnde vierkante meters terras volgens tekening bij exploitatievergunning’ vermeld: “100 m2”. Belanghebbende heeft het formulier - zonder een wijziging in het aantal vierkante meters aan te brengen - geretourneerd. Als bijlage heeft belanghebbende een onderdeel van de terrasvergunning, zijnde een tekening van 18 oktober 2001, van het betreffende (terras)gebied met afmetingen, bijgevoegd.

3.1 In geschil is de hoogte van de aanslag. 3.2 Belanghebbende stelt dat de heffingsambtenaar de oppervlakte van het terras te groot heeft vastgesteld. De oppervlakte in gebruik voor het uitstallen van waren (1 m² ) is niet in geschil. Daarnaast is belanghebbende van mening dat de ingevoerde tariefdifferentiatie onverbindend is, omdat daarvoor geen rechtvaardiging is. Ten slotte stelt belanghebbende dat de ingevoerde tariefsverhoging, door verhoging van het maximaal in aanmerking te nemen aantal maanden van zes naar negen, eveneens onverbindend is. 3.3 De heffingsambtenaar stelt dat de oppervlakte van het terras door [E] terecht op 150 m² is vastgesteld. Onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 27 september 2005, nr. AWB 05/1273, ECLI:NL:RBHAA:2005:219 stelt de heffingsambtenaar zich op het standpunt dat tariefdifferentiatie is toegestaan. Ook is volgens de heffingsambtenaar geen sprake van een ongerechtvaardigde tariefverhoging. 3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting. 3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, en tot vermindering van de aanslag. 3.6 De heffingsambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.1 Met betrekking tot de omvang van het terras overweegt het Hof dat het op de weg van de heffingsambtenaar ligt aannemelijk te maken dat de oppervlakte daarvan op 150 m² moet worden gesteld. De heffingsambtenaar heeft hiervoor verwezen naar de waarnemingen van [E] . Tegenover de betwisting door belanghebbende heeft de heffingsambtenaar naar het oordeel van het Hof hiermee niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast. De in de rapportages van [E] opgenomen metingen zijn afgerond op hele vierkante meters en daarmee naar het oordeel van het Hof onvoldoende nauwkeurig. De bijgevoegde foto’s maken onvoldoende zichtbaar welke deeloppervlakten zijn gemeten en wat hun hun ligging is ten opzichte van het bedrijfspand. Ook is geen tekening bijgevoegd waarop is aangegeven welke oppervlaktes precies zijn gemeten. 4.2 Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de omvang van het op gemeentegrond gelegen vaste terras op 120 m² moet worden gesteld. Het door hem overgelegde rapport van Makelaardij [F] BV geeft zowel aan de hand van foto’s als aan de hand van een kadastrale kaart gedetailleerd aan welke metingen zijn verricht. Dat deze opname pas in het jaar 2015 is verricht, doet hier niet aan af. De heffingsambtenaar heeft niet weersproken dat de terrasafscheidingen er nog steeds staan en dat de (gemeten) grenzen van het terras aansluiten bij de daarvoor aangebrachte kleur van de bestrating. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de buiten dit terras staande vier plantenbakken welke een oppervlakte van 4 m² innemen. Gelet hierop gaat het Hof uit van een gebruik van gemeentegrond gedurende het gehele jaar van 124 m². 4.3 Ten slotte moet nog rekening gehouden worden met de tijdelijk aan [b-straat] geplaatste rij stoelen. Deze rij stoelen is bij de controles door [E] zowel in augustus als in oktober 2011 aangetroffen. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat deze stoelen er in het hoogseizoen (juni tot en met augustus) stonden. Tevens heeft belanghebbende desgevraagd verklaard dat hij de stoelen in oktober nog niet weg kon halen omdat hij niet wist waar deze neer te zetten. Gelet hierop acht het Hof aannemelijk dat deze stoelen er gedurende de door de heffingsambtenaar in aanmerking genomen periode van zeven maanden hebben gestaan. Niet in geschil is dat het gaat om gebruik van 10 m² gemeentegrond. Uitgaande van de door de heffingsambtenaar gehanteerde wegingsmethode zoals deze onder de feiten is opgenomen, moet het gebruik van de gemeentegrond voor deze stoelen op jaarbasis op afgerond 5 m² (7/12 x 10 m²) worden gesteld. Samen met het vaste terras en de plantenbakken moet de aanslag daarom worden gebaseerd op een gebruik van 129 m² per jaar. Nu de aanslag is gebaseerd op een gebruik van 150 m² gemeentegrond is het beroep om deze reden al gegrond. 4.4 Belanghebbende heeft aangevoerd dat de met ingang van 1 januari 2011 ingevoerde tariefdifferentiatie onverbindend is omdat daarvoor geen objectieve en redelijke rechtvaardiging is gegeven. Het Hof overweegt in dit verband dat op grond van artikel 228 van de Gemeentewet door de gemeente een belasting kan worden geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Deze belasting heeft het karakter van een algemene belasting, hetgeen niet alleen meebrengt dat de gemeente vrij is in de besteding van de opbrengst van die belasting, maar ook dat het de gemeente vrij staat die belasting te beperken tot een gedeelte van haar grondgebied, of, zoals hier aan de orde is, afhankelijk van de ligging van de grond andere tarieven te hanteren. Wel dient voor het gemaakte onderscheid (zoals de tariefdifferentiatie) een objectieve en redelijke rechtvaardiging te bestaan (vergelijk HR 21 juni 2000, nr. 33816, ECLI:NL:HR:2000:AA6253, BNB 2000/272 en HR 11 november 2011, nr. 10/04446, ECLI:NL:HR:2011:BR4564, BNB 2012/18). 4.5 Uit de hiervoor onder de feiten opgenomen toelichting op de wijziging van de Verordening per 1 januari 2011 kan slechts worden afgeleid dat de gemeentelijke wetgever heeft geconstateerd dat tariefdifferentiatie op grond van een beslissing van de rechtbank Haarlem onder omstandigheden is toegestaan. Uit die toelichting blijkt niet dat de in die uitspraak van de rechtbank Haarlem genoemde aanleiding, te weten het voorkomen dat de straten in het druk bezochte centrum van de betreffende stad te vol worden, zich ook op Terschelling voordoet en aan het besluit tot tariefdifferentiatie ten grondslag heeft gelegen. Evenmin blijkt hoe een tariefdifferentiatie een bijdrage zou kunnen leveren aan het voorkomen dat de straten in het centrum te vol zouden worden. 4.6 Ter zitting heeft de heffingsambtenaar gesteld dat getracht is verschil aan te brengen tussen drukbezochte en minder drukbezochte straten, maar dat dit onderscheid feitelijk geen ander doel dan belastingheffing heeft. Volgens de heffingsambtenaar moet de gemeente in drukke straten met grote terrassen meer kosten maken om de straten aantrekkelijk te houden. Het gaat dan niet om de kosten van schoonmaken en afvalinzameling, maar om het doen van investeringen in algemene ruimten in de winkelstraten. De gemeente heft andere belastingen om de gemeente schoon te houden. Belanghebbende betwist dat de door de heffingsambtenaar ter zitting gestelde reden aan de tariefdifferentiatie ten grondslag ligt. Hij wijst erop dat dit argument niet eerder door de heffingsambtenaar naar voren is gebracht. 4.7 Het Hof overweegt dat de door de heffingsambtenaar ter zitting gegeven toelichting geen grondslag vindt in de toelichting op de wijziging van de Verordening. Daarnaast heeft de heffingsambtenaar niet toegelicht waaruit die gestelde (extra) investeringen in de drukke gedeelten van het eiland bestaan en waarom het redelijk is de lasten hiervan slechts bij de terrashouders in die drukke gedeelten neer te leggen. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat de ingevoerde tariefdifferentiatie berust op een objectieve en redelijke rechtvaardiging. Dat betekent dat de Verordening in zoverre onverbindend moet worden verklaard en dat de aanslag moet worden gebaseerd op het in de Verordening opgenomen lage tarief voor B locaties van € 31,50 per m² per jaar. 4.8 Ten slotte heeft belanghebbende nog aangevoerd dat op 1 januari 2011 sprake is geweest van een onredelijke tariefsverhoging door de verlenging van de periode waarover wordt geheven van zes naar negen maanden. Dit leidt tot een verhoging van 50%. Volgens belanghebbende had de gemeente de tariefsverhoging geleidelijk moeten invoeren zodat hij als ondernemer zijn bedrijfsvoering daarop had kunnen inrichten. De heffingsambtenaar heeft aangevoerd dat de tarieven enigszins waren achterhaald, dat gebleken is dat de terrassen vaak langer dan zes maanden in gebruik zijn en dat de terrashouder de mogelijkheid heeft te laten weten dat hij gedurende een kortere periode dan negen maanden gebruik maakt van het terras. 4.9 Het Hof stelt voorop dat de vaststelling van de tarieven van de gemeentelijke belastingen een bevoegdheid is van de gemeenteraad en dat de belastingrechter niet bevoegd is te oordelen over de in de Verordening bepaalde tarieven. Dat is slechts anders als door de tariefstelling sprake zou zijn van een zodanig onredelijke of willekeurige heffing, dat moet worden geoordeeld dat de wetgever die niet op het oog kan hebben gehad. Belanghebbende heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat de belastingheffing voor hem of andere ondernemers met ingang van 1 januari 2011 onredelijk hoog is geworden of dat sindsdien sprake is van een willekeurige heffing. Gelet op hetgeen uit de toelichting op de wijziging van de Verordening blijkt en door de heffingsambtenaar is aangevoerd kan naar het oordeel van het Hof evenmin worden gesproken van een onredelijke of willekeurige tariefsverhoging.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 5Proceskosten Het Hof stelt de kosten die belanghebbende ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 246 voor de kosten in de bezwaarfase, € 992 voor de kosten in eerste aanleg en € 992 voor de kosten in hoger beroep, ofwel in totaal op € 2.230.

Het Hof: – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, – vernietigt de uitspraak van de heffingsambtenaar, – vermindert de aanslag tot € 4.095, – veroordeelt de heffingsambtenaar in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.230, – gelast dat de heffingsambtenaar aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 44 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 123 in verband met het hoger beroep bij het Hof. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr. J.W. baron van Knobelsdorff en mr. P. van der Wal, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De griffier, De voorzitter, (A. Vellema) (A.I. van Amsterdam) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 4 mei 2016 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Het gebied dat volgens de hiervoor genoemde tekening voor het terras van belanghebbende dient, betreft 100 m² gemeentegrond en 10 m² eigen grond. 2.6 Op verzoek van de heffingsambtenaar heeft het onderzoeksbureau ‘ [E] , controle en inventarisatie’ (hierna: [E] ) op een drietal tijdstippen in het jaar 2011 de oppervlakte van het bij belanghebbende in gebruik zijnde terras gemeten. Bij de rapporten zijn enkele foto’s gevoegd. De daarover uitgebrachte rapporten vermelden de volgende gegevens met betrekking tot het terras: 27-05-2011 Tweezijdig Aantal Lengte Breedte M² Terras Nee 1 10 3 30 Terras Nee 1 25 5 125 = 155 19-08-2011 Tweezijdig Aantal Lengte Breedte M² Terras Nee 1 10 1 10 Terras Nee 1 10 3 30 Terras Nee 1 25 5 125 = 165 27-10-2011 Tweezijdig Aantal Lengte Breedte M² Terras Nee 1 10 1 10 Terras Nee 1 10 3 30 Terras Nee 1 25 5 125 = 165 2.7 Met dagtekening 31 mei 2012 heeft de heffingsambtenaar aan belanghebbende over het jaar 2011 een aanslag in de precariobelasting van € 6.115,50 opgelegd. De aanslag heeft voor een bedrag van € 40,50 betrekking op uitgestalde zaken (tarief locatie A, 1 m² x € 40,50) en voor een bedrag van € 6.075,00 betrekking het terras (tarief locatie A, 150 m² x € 40,50). Het aantal meters waarvoor een aanslag is opgelegd, is aan de hand van de waarnemingen als volgt berekend: Mei 2011 155 m² x 5 maanden 775,00 Augustus 2011 165 m² x 4 maanden 660,00 Oktober 2011 165 m² x 3 maanden 495,00 Gebruik per jaar in m² = 1.930,00 Gebruik per maand in m² = 160,83 Gebruik eigen grond in m² -10,00 Gebruik gemeentegrond in m² = 150,83 Afgerond in m² = 150,00 2.8 Op verzoek van belanghebbende heeft Makelaar [F] BV op 16 april 2015 de afmetingen van het terras opgenomen. Bij het tot de gedingstukken behorende rapport dat hiervan is opgemaakt zijn foto’s gevoegd van de situatie ter plekke. Tevens is een kadastrale kaart bijgevoegd, waarop de ligging van het terras is ingetekend. Volgens dit rapport heeft het terras op 16 april 2015, exclusief het gedeelte dat op eigen grond van belanghebbende ligt, een afmeting van 120 m². Ten tijde van de opname stond het horecapand leeg en werd van het terras geen gebruik gemaakt.