ECLI:NL:GHARL:2016:3323

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.174.268 (zaaknummers rechtbank Gelderland VV EXPL 15-46, 15-49, 15-51, 15-57, 15-58, 15-61 t/m 15-78, 15-80 t/m 15-103) arrest in kort geding van 26 april 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vérian Care & Clean B.V., gevestigd te Apeldoorn , appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Vérian, advocaat: mr. R.J.A. Dil, tegen: 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV), gevestigd te Amsterdam, 2. [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , 3. [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats] , 4. [geïntimeerde 4], wonende te [woonplaats] , 5. [geïntimeerde 5], wonende te [woonplaats] , 6. [geïntimeerde 6], wonende te [woonplaats] , 7. [geïntimeerde 7], wonende te [woonplaats] , 8. [geïntimeerde 8], wonende te [woonplaats] , 9. [geïntimeerde 9], wonende te [woonplaats] , 10. [geïntimeerde 10], wonende te [woonplaats] , 11. [geïntimeerde 11], wonende te [woonplaats] , 12. [geïntimeerde 12], wonende te [woonplaats] , 13. [geïntimeerde 13], wonende te [woonplaats] , 14. [geïntimeerde 14], wonende te [woonplaats] , 15. [geïntimeerde 15], wonende te [woonplaats] , 16. [geïntimeerde 16], wonende te [woonplaats] , 17. [geïntimeerde 17], wonende te [woonplaats] , 18. [geïntimeerde 18], wonende te [woonplaats] , 19. [geïntimeerde 19], wonende te [woonplaats] 20. [geïntimeerde 20], wonende te [woonplaats] , 21. [geïntimeerde 21], wonende te [woonplaats] , 22. [geïntimeerde 22], wonende te [woonplaats] , 23. [geïntimeerde 23], wonende te [woonplaats] , 24. [geïntimeerde 24], wonende te [woonplaats] , 25. [geïntimeerde 25], wonende te [woonplaats] , 26. [geïntimeerde 26], wonende te [woonplaats] , 27. [geïntimeerde 27], wonende te [woonplaats] , 28. [geïntimeerde 28], wonende te [woonplaats] , 29. [geïntimeerde 29], wonende te [woonplaats] , 30. [geïntimeerde 30], wonende te [woonplaats] , 31. [geïntimeerde 31], wonende te [woonplaats] , 32. [geïntimeerde 32], wonende te [woonplaats] , 33. [geïntimeerde 33], wonende te [woonplaats] , 34. [geïntimeerde 34], wonende te [woonplaats] , 35. [geïntimeerde 35], wonende te [woonplaats] , 36. [geïntimeerde 36], wonende te [woonplaats] , 37. [geïntimeerde 37], wonende te [woonplaats] , 38. [geïntimeerde 38], wonende te [woonplaats] , 39. [geïntimeerde 39] , wonende te [woonplaats] , 40. [geïntimeerde 40], wonende te [woonplaats] , 41. [geïntimeerde 41], wonende te [woonplaats] , 42. [geïntimeerde 42], wonende te [woonplaats] , 43. [geïntimeerde 43], wonende te [woonplaats] , 44. [geïntimeerde 44], wonende te [woonplaats] , 45. [geïntimeerde 45], wonende te [woonplaats] , 46. [geïntimeerde 46], wonende te [woonplaats] , 47. [geïntimeerde 47], wonende te [woonplaats] , 48. [geïntimeerde 48], wonende te [woonplaats] , 49. [geïntimeerde 49], wonende te [woonplaats] , 50. [geïntimeerde 50], wonende te [woonplaats] , 51. [geïntimeerde 51], wonende te [woonplaats] , 52. [geïntimeerde 52], wonende te [woonplaats] , 53. [geïntimeerde 53], wonende te [woonplaats] , 54. [geïntimeerde 54] , wonende te [woonplaats] , 55. [geïntimeerde 55], wonende te [woonplaats] , 56. [geïntimeerde 56], wonende te [woonplaats] , 57. [geïntimeerde 57], wonende te [woonplaats] , 58. [geïntimeerde 58], wonende te [woonplaats] , 59. [geïntimeerde 59], wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, advocaten: mr. A. Şimşek (geïntimeerden 1 tot en met 4), mr. R.H.G. Evers (geïntimeerden 5 tot en met 15), mr. R. Sauer (geïntimeerden 16, 17 en 36 tot en met 59), mr. A.A. Dooijeweerd (geïntimeerde 18), mr. R.P. Adema (geïntimeerde 19), mr. E.W. Heespelink (geïntimeerden 20 tot en met 35). Geïntimeerden zullen hierna ook worden aangeduid als FNV c.s. Geïntimeerde sub 1 zal voorts ook FNV en de overige geïntimeerden gezamenlijk zullen ook de werknemers worden genoemd. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 25 juni 2015 dat de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Apeldoorn) tussen partijen heeft gewezen. 2.1 Bij exploten van 21 en 22 juli 2015 heeft Vérian FNV c.s. aangezegd in hoger beroep te komen van voornoemd vonnis, met dagvaarding van FNV c.s. voor dit hof. 2.2 In de dagvaardingen, waaraan twee producties zijn gehecht, heeft Vérian negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij concludeert dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van de FNV c.s. alsnog zal afwijzen met veroordeling van FNV c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en in de nakosten. 2.3 Op de eerst dienende dag heeft Vérian een conclusie van eis genomen. 2.4 Door alle geïntimeerden zijn memories van antwoord genomen. Zij concluderen daarin - kort gezegd - tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Vérian in de kosten van (bedoeld zal zijn) het geding in hoger beroep. Een van de geïntimeerden vordert dat het hof zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. 2.5 Vervolgens is pleidooi bepaald op 8 december 2015. Aan Vérian is toen akte verleend van het in het geding brengen van haar producties 3 tot en met 9. Aan FNV en de geïntimeerden 2 tot en met 4 is akte verleend van het in het geding brengen van hun productie 25. In overleg met partijen is de behandeling vervolgens aangehouden. Op 15 maart 2016 is de behandeling hervat en hebben de advocaten van partijen de zaak bepleit. Bij die gelegenheid is aan Vérian akte verleend van het in het geding brengen van haar productie 10 en aan FNV en de geïntimeerden 2 tot en met 4 is akte verleend van het in het geding brengen van hun productie 26. 2.6 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier. 3. De vaststaande feiten 3.1 Vérian is een onderneming die zich onder meer in de provincie Gelderland bezig houdt met het aanbieden van thuiszorg. Vérian maakt deel uit van de Vérian groep waar in totaal circa 3500 medewerkers in dienst zijn. Bij Vérian zelf waren ten tijde van de pleidooien in hoger beroep 1.719 medewerkers in dienst, waarvan 549 medewerkers werkzaam zijn in de functie van Thuishulp A of Verzorgingshulp B. 3.2 FNV is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die zich krachtens haar statuten ten doel stelt de belangen te behartigen van werknemers en tot dit doel collectieve arbeidsovereenkomsten tot stand brengt, alsmede alle andere van belang zijnde regelingen met werkgevers of verenigingen van werkgevers. 3.3 Op de arbeidsovereenkomsten tussen Vérian en haar medewerkers is de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuishulp 2014-2016, hierna verder: de CAO, van toepassing. Deze CAO is per 3 maart 2015 algemeen verbindend verklaard. FNV is een van de contractsluitende partijen aan werknemerszijde bij de CAO. Vérian is lid van Actiz, een van de contractsluitende partijen aan werkgeverszijde bij de CAO. 3.4 In het protocol van de CAO staat onder meer: “Minimumsalaris Hulp bij het Huishouden Mede door de aangekondigde bezuinigingen, die gepaard gaan met de invoering van de nieuwe Wmo per 1 januari 2015, is er al geruime tijd sprake van een trend van tariefdaling. Het inkoopbeleid van gemeenten resulteert in grote druk op de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden van de werknemers in de Hulp bij het Huishouden. Werkgevers- en werknemersorganisaties namen eerder al het initiatief om een dienstencheque te lanceren. Het idee is door het Kabinet overgenomen en heeft vorm gekregen door de recente regeling van het Kabinet, de Huishoudelijke Hulp Toelage. CAO-partijen constateren echter dat er binnen dit deel van de VVT sector een ernstige situatie is ontstaan, die kan leiden tot verder afkalving van de tarieven en beloningen en uiteindelijk tot grootschalige ontslagen. Partijen delen het standpunt dat deze trend moet worden gestopt. Hiertoe achten zij het volgende van eminent belang: a. partijen zijn van mening dat gemeenten gunningen in het kader van de Wmo Hulp bij het Huishouden slechts kunnen doen aan partijen die de CAO VVT onverkort toepassen. b. partijen zijn van mening dat binnen de Wmo Hulp bij het Huishouden concurrentie op arbeidsvoorwaarden zo veel als mogelijk moet worden voorkomen. De afspraken zoals gemaakt in deze CAO sluiten hierop aan. c. partijen zijn van mening dat er sprake moet zijn van een sector minimumsalaris voor (directe) Hulp bij het Huishouden dat ligt boven het niveau van het wettelijk minimum loon. d. partijen definiëren de directe Hulp bij het Huishouden als een medewerker die uitsluitend of in hoofdzaak uitvoerende werkzaamheden verricht bij cliënten in het kader van huishoudelijke verzorging. De karakteristiek van deze functie wordt ontleend aan de kernelementen van de huidige functies hulp bij het huishouden FWG 10 en 15 (zie hieronder). e. De directe medewerkers Hulp bij het Huishouden, ingeschaald op FWG 10 en 15 niveau, krijgen een salaris conform de nieuw te creëren HH schaal die wordt geïntroduceerd. Inschaling vindt horizontaal plaats, dan wel op het naast hoger gelegen bedrag. f. De onder (e) genoemde afspraak is van kracht op nieuwe overeengekomen contracten tussen gemeenten en Wmo aanbieders per 1 januari 2015 die op of vanaf die datum worden vastgesteld respectievelijk in werking treden. g. Om de kosten van het opnemen van deze schaal in de algemeen verbindend te verklaren CAO VVT te kunnen dragen is het noodzakelijk dat deze nieuwe schaal ook door alle gemeenten in Nederland bij hun inkoopbeleid wordt gehanteerd. Om deze reden wordt de invoering van deze afspraak afhankelijk van de inwerkingtreding van een AMvB van het Kabinet op korte termijn. Hierin dient te worden bepaald dat de vaststelling van Wmo tarieven voor Wmo gefinancierde voorzieningen is gebaseerd op de kostenbepalende factoren, waaronder de CAO-VVT. Deze AMvB dient betrekking te hebben op nieuwe contracten tussen gemeenten en Wmo aanbieders per 1 januari 2015, alsmede op gewijzigde en/of verlengde contracten die op of vanaf die datum worden vastgesteld resp. in werking treden. Hiermee wordt voorkomen dat werkgevers worden geconfronteerd met kosten die zij financieel niet kunnen dragen. Voor werknemers wordt voorkomen dat hun arbeidsvoorwaarden en werkgelegenheid wederom (verder) onder druk zouden komen te staan. Met een dergelijke AMvB wordt dus een win-win situatie gecreëerd voor werknemers en werkgevers. Immers werkgevers kunnen een gezonde bedrijfsvoering realiseren en voor werknemers wordt de neerwaartse spiraal in de arbeidsvoorwaarden voorkomen. h. Het niet meer inzetten van een alfahulpconstructie is een voorwaarde voor het slagen van de afspraken over de minimumwaardering Hulp bij het Huishouden.” 3.5 Volgens Hoofdstuk 3 van de CAO geldt een systeem van functiewaardering als basis voor de beloning van werknemers. Daarover vermeldt artikel 3.1 onder meer: “ Functiewaardering Vervalt per 1 januari 2016 1. Je functie is door je werkgever op basis van het actuele computerondersteunende systeem FWG ingedeeld in één van de functiegroepen 5 tot en met 80.(…) 2. De wijze van (her)indelen van je functie en de procedure die daarbij gevolgd wordt, is vastgesteld in Hoofdstuk 11 Functiewaardering. Lid 1 van dit artikel is daarbij ook van toepassing. (…) 4. Als je een combinatiefunctie vervult, wordt deze volgens de onderstaande procedure bepaald: a. bepaling deelfunctie; b. indeling deelfunctie; c. inschaling; d. bepaling tijdbeslag deelfunctie; e. naar verhouding vaststellen van je salaris.” 3.6 Hoofdstuk 11 van de CAO heeft betrekking op functiewaardering en voorziet in een procedure in het geval van herindeling van een functie. De artikelen 11.2, 11.3 en 11.4 luiden als volgt: “Artikel 11.2 Herindeling 1. Na de eerste indeling van functies volgens het functiewaarderingssysteem zullen zich regelmatig situaties voordoen, waarin (indeling of) herindeling van functies moet plaatsvinden. De in dit Hoofdstuk opgenomen herindelingsprocedure kan niet eerder starten dan één jaar na de datum van het (her)indelingsbesluit waarbij de functie als laatste is vastgesteld bij de (her)indeling. 2. Uitgangspunten voor een herindeling: a. Als cao-partijen na de introductie van het functiewaarderingssysteem FWG VVT overeenkomen om het systeem of de systeeminhoud aan te passen, dan moet je werkgever overgaan tot heroverweging van (een) bestaande functie-indeling(en) zodra sprake is van aanpassingen die direct betrekking hebben op die bestaande functie- indeling(en). b. Je werkgever moet tot toetsing of heroverweging van (een) functie-indeling(en) overgaan, als sprake is van een wezenlijke verandering van de inhoud van (een) functie(s). Voor de herindeling maakt de werkgever gebruik van de procedure uit dit hoofdstuk. Er is sprake van een wezenlijke verandering van je functie wanneer redelijkerwijs verondersteld mag worden dat je functie-inhoud en/of functie-eisen niet meer aansluiten bij de meest recente beschrijving van je functie of indelingsniveau op basis van een (her)indeling. 3. Als je werkgever je nieuwe functie voorlopig heeft ingedeeld, kan je zes maanden na deze voorlopige indeling een schriftelijk en gemotiveerd verzoek tot herindeling indienen. Vervolgens zal je werkgever binnen drie maanden overgaan tot het starten van de herindelingsprocedure. Artikel 11.3 Herindelingsprocedure 1. Op basis van de in artikel 11.2 omschreven aanleidingen kan jij en/of je werkgever het initiatief nemen tot het starten van een herindelingsprocedure. Fasen herindeling 2. De herindelingsprocedure vindt plaats in de volgende fasen: a. Fase 1: - Je werkgever (of een door je werkgever daartoe aangewezen functionaris) toetst het initiatief tot herindeling. - Eventueel geeft je werkgever een nadere overweging of er gevolgen zijn van wijzigingen van en/of aanvullingen op het systeem en zo ja welke dit zijn. - Bij de beoordeling of sprake is van een wezenlijke verandering van de functie-inhoud dient de inhoud van je functie te worden geïnventariseerd. Hierna kan worden vastgesteld in hoeverre wijziging van het als laatste vastgestelde indelingsniveau noodzakelijk is. b. Fase 2: - Je werkgever legt de functiebeschrijving aan je voor. Je werkgever houdt hierbij rekening met de inhoud van artikel 11.4 (vaststellen functiebeschrijving). c. Fase 3: - Je werkgever stelt de waardering van je functie vast en biedt deze aan je aan. Je werkgever houdt hierbij rekening met de inhoud van artikel 11.5 (waardering en indeling van de functie). Artikel 11.4 Vaststellen functiebeschrijving 1. Je werkgever neemt een voorlopig besluit over je functiebeschrijving en legt dit aan je voor. Als je niet instemt met dit voorlopige besluit kun je bezwaar maken bij je werkgever. 3. Je moet je bezwaar schriftelijk en gemotiveerd bij je werkgever indienen. 4. Je moet het bezwaar binnen een termijn van 30 dagen of binnen de met de Ondernemingsraad overeengekomen termijn indienen. 5. Je werkgever vraagt binnen 14 dagen na ontvangst van het bezwaarschrift advies in bij de door hem ingestelde Interne Bezwaren Commissie FWG (IBC-FWG). De taak, samenstelling en werkwijze van de IBC-FWG wordt vastgelegd in een tussen je werkgever en de Ondernemingsraad overeengekomen reglement. 6. Je werkgever beslist en informeert je schriftelijk binnen een termijn van 30 dagen na ontvangst van het advies van de IBC-FWG over je bezwaarschrift definitief over de vaststelling van je functiebeschrijving. Eventueel geldt binnen de instelling een afwijkende termijn die met de Ondernemingsraad is overeengekomen. 7. Het besluit van je werkgever in het vorige lid betekent het einde van de procedure binnen de instelling voor de vaststelling van je functiebeschrijving. 8. Als je het niet eens bent met het definitieve besluit van je werkgever is er sprake van een geschil over de arbeidsovereenkomst.” 3.7 De in de werkorganisatie van Vérian bestaande functies Basishulp Huishoudelijke Verzorging, Thuishulp A en Verzorgingshulp B zijn op basis van functiebeschrijvingen ingedeeld in FWG schaal 10 respectievelijk 15 en 20. 3.8 In de functiebeschrijving Thuishulp A van Vérian staat onder meer: “ Taken en verantwoordelijkheden in hoofdlijnen Verrichten van huishoudelijke taken. Overige werkzaamheden. (…) Overige werkzaamheden: - houdt start-, evaluatie- en eindgesprekken met cliënten; - stelt in overleg met de cliënt het werkplan op en stelt deze op grond van evaluatie(s) bij; - signaleert eventuele wijzigingen in de cliëntsituatie en rapporteert deze aan de planningsfunctionaris; - stimuleert de zelfredzaamheid van de cliënt op gebied van huishoudelijke taken of houdt deze zo veel mogelijk op gelijk niveau.” 3.9 In de functiebeschrijving Verzorgingshulp B van Vérian staat onder meer: “ Taken en verantwoordelijkheden in hoofdlijnen Verrichten van huishoudelijke taken (…) Overige werkzaamheden: - houdt start-, evaluatie- en eindgesprekken met cliënten; - stelt in overleg met de cliënt het werkplan op en stelt deze op grond van evaluatie(s) bij; - signaleert eventuele wijzigingen in de cliëntsituatie en rapporteert deze aan de planningsfunctionaris; - stimuleert de zelfredzaamheid van de cliënt op gebied van huishoudelijke taken of houdt deze zo veel mogelijk op gelijk niveau. - begeleidt cliënten met psychogeriatrische en/of sociale problematiek bij de dagelijkse gang van zaken.” 3.10 Vérian sluit in het kader van de exploitatie van haar onderneming overeenkomsten met gemeenten na aanbestedingstrajecten, omdat het de gemeenten zijn die sinds 2007 in de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) verantwoordelijk zijn gemaakt voor hulp bij het huishouden van hun burgers. Bij het inkopen van thuiszorg wordt door gemeenten een indeling gemaakt in twee categorieën hulp: HH1 en HH2. Indicaties in de categorie HH1 zien op louter huishoudelijke werkzaamheden in de situatie waarin de cliënt geacht wordt zelf de regie te voeren over zijn eigen huishouden, terwijl een indicatie in de categorie HH2 daarnaast ook de dagelijkse organisatie van het huishouden omvat ter ondersteuning en begeleiding van de cliënt. 3.11 Het verloop van de door Vérian verkochte indicaties aan de met haar contracterende gemeenten per 4-wekelijkse periode is tussen periode 7 van 2013 en periode 3 van 2015 als volgt geweest: HH1 van 81.031 naar 65.067 uur per periode, HH2 van 29.272 naar 17.205 uur per periode (productie 4, conclusie van antwoord). Het aantal HH2 indicatie-uren is nadien nog verder gedaald tot 15.308 in periode 11 van 2015, terwijl het aantal HH1 indicatie-uren is gedaald tot 54.460 in periode 11 van 2015. 3.12 Vérian heeft over 2013 een verlies geleden van (afgerond) € 3,4 miljoen en over 2014 een verlies van (afgerond) € 2,9 miljoen. 3.13 De accountant van Vérian, drs. [A.] RA van Ernst & Young Accountants LLP, heeft bij brief van 4 juni 2015 aan de raad van bestuur van Stichting Vérian onder meer geschreven: “Op basis van de meest recente prognoses bij ongewijzigd beleid komt het resultaat voor het jaar 2015 voor Care & Clean uit op een bedrag van € 4,1 miljoen negatief. Hierbij is uitgegaan dat geen sprake is van een aanpassing van het salarisniveau. De daling van het resultaat ten opzichte van het jaar 2014 wordt voornamelijk veroorzaakt door een fors dalende omzet. Voor 2016 wordt een negatief resultaat geprognosticeerd van € 2,8 miljoen negatief. De verbetering in het resultaat 2016 wordt volledig veroorzaakt door interne bezuinigingen en productieverbeteringen.” 3.14 In een door de directeur van Vérian aan alle medewerkers werkzaam als Thuishulp A en Verzorgingshulp B op 24 november 2014 gezonden brief staat onder meer: “We sturen u deze brief omdat we een voor u zeer belangrijk besluit hebben moeten nemen. Zoals u weet wordt er fors bezuinigd in de zorg en vooral door gemeenten in de uitvoering van het huishoudelijk werk. De omvang van de bezuinigingen zijn nu duidelijk en Vérian is genoodzaakt drastische maatregelen te nemen om de zorgverlening te kunnen continueren en daarmee de bedrijfsvoering te kunnen voortzetten. Eén van de maatregelen die we moeten nemen heeft direct gevolgen voor alle uitvoerende medewerkers van Vérian Care & Clean B.V. Op dit moment bent u werkzaam in de functie van Thuishulp A. In de praktijk verricht u hoofdzakelijk werkzaamheden behorende bij de functie van Basishulp Huishoudelijke Verzorging. Gezien de financiële situatie hebben wij per 29 december 2014, start eerste periode 2015, alleen nog werk voor medewerkers met de functie: Basishulp Huishoudelijke Verzorging met bijpassend salaris. Dit betekent dat wij genoodzaakt zijn u deze functie aan te bieden, met ingang van bovengenoemde datum. Het bijbehorende salaris is € 10,18 per uur. Dit is overeenkomstig met FWG 10, periodiek 4, volgnummer 5. De Cao-indexatie moet nog worden toegepast. Als u werkzaamheden verricht bij een cliënt met een HH2-indicatie krijgt u een toeslag van € 1,00 bruto per gewerkt uur bovenop het genoemde uurloon. Deze noodzakelijke aanpassing betekent dat u er financieel op achteruit gaat. Echter, Vérian Care & Clean B.V. heeft al zijn inspanningen er nu op gericht om medewerkers aan het werk te houden en de zorgverlening te continueren. Daarom is tot deze maatregel besloten.[…].” 3.15 In de functiebeschrijving Basishulp Huishoudelijke Verzorging van Vérian staat onder meer: “ Taken en verantwoordelijkheden in hoofdlijnen Verrichten van huishoudelijke taken. (…) Overige werkzaamheden: - let op eventuele wijzigingen in de cliëntsituatie en rapporteert deze aan de planningsfunctionaris; - neemt deel aan teambijeenkomsten; - verricht uit de functie voortvloeiende administratieve werkzaamheden (bijv. noodzakelijke registratie).” 3.16 Door 306 van de ongeveer 600 betrokken medewerkers is bij Vérian bezwaar gemaakt tegen de in de brief van 24 november 2014 aangekondigde maatregel. Ook FNV heeft bij brief van 12 december 2014 daartegen geprotesteerd. In deze brief heeft FNV zich op het standpunt gesteld dat de functie van Thuishulp A niet is vervallen en dat de werkzaamheden van haar leden feitelijk niet zijn gewijzigd. 3.17 In de maand januari 2015 heeft Vérian met alle bezwaarmakers een persoonlijk gesprek gevoerd. Aan het einde van zo’n gesprek is steeds een tevoren reeds opgemaakt gespreksverslag uitgereikt waarin de aanleiding tot het gesprek en de toelichting op het aanbod van Vérian zijn omschreven. Onder het kopje ‘bezwaar’ staat vermeld: “U heeft bezwaar gemaakt tegen het aanbod van de functie Basishulp HV met bijbehorend salaris. In dit gesprek heeft u de reden van uw bezwaar toegelicht.” Vervolgens zijn onder het kopje ‘vervolg’ op het gespreksverslag drie aan te kruisen mogelijkheden voor het vervolg vermeld: ☐ U heeft in dit gesprek aangegeven dat u uw bezwaar wenst te handhaven. Wij hebben u nogmaals aangegeven dat we met ingang van 29-12-2014 geen werk meer voorhanden hebben passend bij uw huidige functie. U ontvangt op korte termijn een brief waarin wij u op de hoogte stellen van de stappen die Vérian Care & Clean hierin gaat zetten. ☐ U heeft in dit gesprek aangegeven dat u uw bezwaar wenst in te trekken. Wij zullen de wijziging in functie met ingang van 29-12-2014 (periode 01-2015) in orde maken. ☐ U heeft in dit gesprek aangegeven enige bedenktijd te wensen. U laat ons via de mail binnen een week na dit gesprek weten wat uw definitieve keuze is […]. Tot nader orde handhaven wij uw bezwaar.” 3.18 De werknemers hebben in het met hen gevoerde gesprek hun bezwaar gehandhaafd, zoals overigens ook de andere bezwaarmakers hebben gedaan. 3.19 Vervolgens heeft Vérian op 11 en 12 maart 2015 informatiebijeenkomsten belegd met de betrokken medewerkers. Daarin is, kort gezegd, door Vérian gemeld dat geen andere oplossing mogelijk is dan de voorgenomen herindeling in de functie van Basishulp Huishoudelijke Verzorging. Tevens heeft Vérian aangekondigd dat een afbouwregeling is uitgewerkt om de betrokken medewerkers financieel tegemoet te komen. Die regeling is bevestigd bij brief van 19 maart 2015 en komt er op neer dat in zes betalingsperiodes, gerekend vanaf periode 3-2015, het salarisverschil voor de uitvoerende medewerkers tussen FWG 15 en 20 (en in een enkel geval 25) en FWG 10 wordt overbrugd. 3.20 In de brief van 19 maart 2015 staat, voor zover te dezen van belang: “Wat is er aan de hand? De landelijke politiek heeft in 2014 besloten de persoonlijke verzorging niet naar de WMO over te hevelen, maar naar de zorgverzekeraars. De huishoudelijke zorg is met 40% gekort. Gemeenten hebben, om dit op te kunnen vangen, onder andere besloten om HH2 steeds verder terug te dringen vanwege de kosten. Daarnaast worden er veel HH1 uren gekort of overgezet naar algemene voorziening. Uiteraard weten wij allen dat de zorgvraag bij onze cliënten echt niet minder is geworden, maar zelfs toeneemt.” De brief vermeldt met betrekking tot de afbouwregeling: “De bovenstaande regeling wordt per direct uitgevoerd. 4.1 FNV heeft in eerste aanleg - kort samengevat - gevorderd Vérian te verbieden de functies van haar werknemers eenzijdig te wijzigen en (op straffe van een dwangsom) hun lonen eenzijdig te verlagen. Daarnaast vorderde FNV de veroordeling van Vérian, eveneens op straffe van een dwangsom, tot nabetaling van de reeds ingehouden bedragen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, alles met veroordeling van Vérian in de kosten van het geding en in de nakosten. 4.2 De werknemers hebben in eerste aanleg - kort samengevat - gevorderd Vérian te veroordelen om hetgeen zij in verband met de herindeling van hun functie door Vérian aan loon te weinig hebben ontvangen, aan hen uit te betalen, vermeerderd met vakantietoeslag en overige emolumenten, wettelijke verhoging en wettelijke rente, onder afgifte van deugdelijke salarisspecificaties, alsmede (in een aantal gevallen) tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, alles met veroordeling van Vérian in de kosten van het geding en in een aantal gevallen in de nakosten. 4.3 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis een deel van de vorderingen toegewezen. 5.1 Namens geïntimeerde 16 is aangevoerd dat Vérian in haar vordering in hoger beroep, voor zover het haar betreft, bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het hof constateert dat de kantonrechter haar vordering in eerste aanleg heeft afgewezen. Dit betekent dat Vérian bij haar vordering in hoger beroep, voor zover het deze werkneemster betreft, geen belang heeft. Het hof zal het beroep, voor zover het deze geïntimeerde betreft, dan ook verwerpen. 5.2 Het hof overweegt voorts dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). Anders dan namens FNV c.s. is aangevoerd, gaat het hierbij niet om de vraag of Vérian een spoedeisend belang heeft. Zij heeft immers het recht om, als de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij, het geschil in hoger beroep voor te leggen en te vorderen dat het vonnis, waarbij zij is veroordeeld, wordt vernietigd. Het door FNV c.s. gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van Vérian wordt dan ook verworpen. 5.3 Dat FNV c.s. ook in hoger beroep een voldoende spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorziening, is niet in geschil. Het hof verwijst naar hetgeen de kantonrechter hierover in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis heeft overwogen en maakt dit oordeel tot het zijne. 5.4 Door FNV c.s. is verder aangevoerd dat Vérian geen belang heeft bij een behandeling als spoedappel. Bij dit verweer hebben FNV c.s. geen belang, nu een behandeling als spoedappel slechts gevolgen heeft voor de termijnen, waarbinnen partijen op elkaars stukken moeten reageren en die fase van het geding inmiddels voorbij is. 5.5 Door FNV c.s. is ook nog aangevoerd dat de zaak te complex is om in kort geding te behandelen. Het hof wijst er op dat als dit argument zou opgaan, de oorspronkelijke vorderingen van FNV c.s. zouden moeten worden afgewezen. Niet aannemelijk is dat FNV c.s. dit met hun verweer beogen. Nu het hof van oordeel is dat de zaak geschikt is om in kort geding te worden beslist, wordt ook dit verweer verworpen. 5.6 Kernpunt van het geschil is de vraag of Vérian aan de werknemers de functie van Basishulp Huishoudelijke Verzorging en het daarbij behorende salaris, gebaseerd op FWG 10, heeft mogen aanbieden en of de werknemers dit aanbod in redelijkheid hadden moeten aanvaarden. 5.7 Het hof stelt voorop dat naar zijn oordeel voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat Vérian in de afgelopen jaren is geconfronteerd met grote verliezen en dat zij genoodzaakt was (en is) om maatregelen te nemen om te voorkomen dat zij in staat van faillissement wordt verklaard. Daarnaast is naar het voorlopig oordeel van het hof ook voldoende aannemelijk geworden dat met name het aantal HH2 indicaties in de laatste jaren aanzienlijk is teruggelopen. 5.8 Dat de HH2-indicaties zijn teruggelopen, betekent evenwel niet dat gemeenten deze in het geheel niet meer bij Vérian inkopen. Zoals de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis (tegen welke rechtsoverweging geen grieven zijn opgeworpen) heeft vastgesteld, heeft Vérian deze werkzaamheden niet afgestoten. Zij heeft evenmin een strikte scheiding aangebracht tussen het hoofdzakelijk huishoudelijke werk (HH1 indicaties) passend in de functiebeschrijving van Basishulp Huishoudelijke Verzorging en de “overige werkzaamheden” die worden vermeld in de functiebeschrijvingen van de Thuishulp A en de Verzorgingshulp B. De HH1 en HH2 indicaties worden integendeel naast en door elkaar uitgevoerd door alle medewerkers en dus kan ieder van de werknemers te maken krijgen met een cliënt voor wie een HH2 indicatie geldt. Deze werkzaamheden, zo is door Vérian niet bestreden, passen wel binnen de functieomschrijving van Thuishulp A en Verzorgingshulp B, maar niet binnen de functieomschrijving van Basishulp Huishoudelijke Verzorging. Een aanwijzing hiervoor is ook het feit dat in het voorstel van Vérian de werknemer die werkzaamheden verricht bij een cliënt met een HH2 indicatie, voor die werkzaamheden een toeslag van € 1,- per uur ontvangt. 5.9 Anders dan Vérian betoogt, is dan ook niet aannemelijk geworden dat het werk van Thuishulp A en Verzorgingshulp B (in het geheel) niet meer voorhanden is. Iedere medewerker van Vérian, ingedeeld in de functie van Thuishulp A of Verzorgingshulp B, dient - indien nodig - werkzaamheden verrichten, die (uitsluitend) passen in de functie, waarin zij thans zijn ingedeeld. Het inschalen van deze medewerkers in de functie Basishulp Huishoudelijke Verzorging, terwijl zij meer en zwaardere taken uitoefenen dan in de omschrijving voor deze functie wordt vermeld (het hof verwijst hierbij ook naar de onder 3.20 aangehaalde passage in de brief van Vérian van 19 maart 2015) is dan ook in strijd met de bepalingen met betrekking tot functie indeling, zoals die in hoofdstuk 3 van de CAO zijn opgenomen en, op grond van het bepaalde in artikel 12 van de Wet CAO, nietig. De grieven 2 tot en met 4, die van een andere opvatting uitgaan, falen derhalve. 5.10 Mocht het zo zijn dat, als gevolg van de verschuiving in (aantallen) indicaties, de indeling van de medewerkers niet langer (exact) overeenkomt met de functiegroepen van het systeem FWG, bijvoorbeeld omdat sprake is van een combinatiefunctie als bedoeld in artikel 3.1 lid 4 van de CAO, dan dient Vérian, ook naar het voorlopig oordeel van het hof, haar medewerkers opnieuw in te delen, waarbij de procedure moet worden gevolgd die is omschreven in artikel 11.2 van de CAO. Anders dan Vérian meent, dient artikel 11.2 van de CAO niet zo te worden uitgelegd dat herindeling (slechts) noodzakelijk is bij een verandering in de inhoud van de functie zelf, maar ook als de werkzaamheden van de betrokken medewerker niet langer voldoen aan de functie-inhoud. Volgens artikel 11.2 is immers sprake van een wezenlijke verandering van de functie van een medewerker, wanneer redelijkerwijs verondersteld moet worden dat diens functie-inhoud en/of functie-eisen niet meer aansluiten bij de meest recente beschrijving van de functie of het indelingsniveau op basis van een indeling. De functie-inhoud en de functie-eisen van een Basishulp Huishoudelijke Verzorging sluiten niet aan bij de beschrijving van de functie van Thuishulp A of Verzorgingshulp B, zodat een medewerker die in een van de beide laatstgenoemde functies is ingedeeld en die de eerstbedoelde functie of een combinatie van de beide functies gaat uitoefenen, opnieuw ingedeeld moet worden. Nu het initiatief tot plaatsing in een andere functie door Vérian is genomen, is het ook aan haar om met het initiatief tot herindeling te komen. De grieven 5 en 6 zijn vergeefs voorgedragen. 5.11 Grief 7 kan Vérian evenmin baten. Zij stelt in hoger beroep dat ongeveer de helft van de medewerkers, die zij het bewuste aanbod heeft gedaan, geen bezwaar heeft gemaakt. Nog afgezien van het feit dat, zoals FNV c.s. terecht opmerken, uit de enkele omstandigheid dat werknemers geen bezwaar hebben aangetekend, niet de conclusie kan worden getrokken dat zij met het voorstel hebben ingestemd, betekent een en ander niet dat FNV c.s. geen recht zouden hebben wel bezwaar te maken. Datzelfde geldt ook als, zoals Vérian stelt, een aantal medewerkers in Epe zelfs heeft voorgesteld hun salaris te verlagen naar het niveau van functiegroep 10. 5.12 In grief 8 komt Vérian op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de aangeboden afbouwregeling niet toereikend is. De kantonrechter heeft dit overwogen bij de beoordeling van de vraag of het door Vérian gedane beroep op 6:248 lid 2 BW slaagt. Naar het oordeel van het hof slaagt dit beroep evenmin. Zoals Vérian terecht opmerkt moeten de belangen van de partijen tegen elkaar worden afgewogen. Vérian wijst in dat verband op haar financiële situatie. Volgens haar zijn de tarieven die (gemiddeld genomen) door de gemeenten worden betaald uitsluitend kostendekkend als de werknemers een salaris ontvangen op basis van FWG 10 (zie aantekeningen mondelinge behandeling in eerste aanleg van Vérian sub 14). 5.13 Hier staat tegenover het belang van de individuele werknemers. Vast staat dat het voornemen van Vérian voor de betrokken werknemers een forse structurele inkomensachteruitgang met zich brengt. Partijen verschillen van mening over de hoogte daarvan, maar ook Vérian geeft aan dat deze gemiddeld 18% bedraagt. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is voorts namens Vérian erkend dat de inkomensachteruitgang voor sommige medewerkers wel 30% kan bedragen. Door een aantal van de bij die gelegenheid aanwezige werknemers is opgemerkt dat zij bij een dergelijke teruggang in inkomen in grote (financiële) problemen zullen komen. Door FNV c.s. is verder nog aangegeven dat, als zou blijken dat het voorgestelde loonoffer toch onvoldoende zou zijn om gedwongen ontslagen te voorkomen, de werknemers, als zij het voorstel zouden aanvaarden, in dat geval ook een aanzienlijk lagere WW-uitkering zullen ontvangen. Vérian voert wel aan dat de werknemers op dit punt geen risico lopen - de maatregel is immers juist bedoeld om werkgelegenheid te behouden - maar nadere stukken die dit onderbouwen, heeft Vérian niet overgelegd. Ook het hof is dan ook van oordeel dat het beroep van FNV c.s. op nakoming door Vérian van de bepalingen van de CAO naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Om die reden faalt ook grief 8. 5.14 Hetzelfde geldt voor grief 9. De omstandigheid dat het werkaanbod voor de medewerkers in de functies Thuishulp A en Verzorgingshulp B sterk is gedaald, raakt de gehele organisatie van Vérian, derhalve ook de medewerkers in andere functies. Gelet hierop is niet onbegrijpelijk dat FNV c.s. de mogelijkheid hebben geopperd om ook aan deze andere medewerkers een loonoffer te vragen. Het verder in grief 9 geuite verwijt dat de kantonrechter geen oog heeft gehad voor de omstandigheid dat handhaving van de huidige situatie maakt dat de medewerkers van Vérian ongelijk behandeld worden, gaat niet op. Voor zover daarvan al sprake is, is dit een gevolg van het eigen handelen van Vérian. Grief 9 faalt eveneens. 5.15 Grief 1 is een algemene grief, die geen nadere bespreking behoeft. 6De slotsom 6.1 Nu geen van de grieven opgaat, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. Vérian zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Daarbij ziet het hof aanleiding om bij de bepaling van het salaris van de advocaten, die in hoger beroep wel bij de pleidooien aanwezig waren, maar die niet hebben gepleit, slechts twee punten toe te kennen, te weten één punt voor de memorie van antwoord en één punt voor de aanwezigheid tijdens de pleidooien. 6.2 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de geïntimeerden 1 tot en met 4 zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 711,- - salaris advocaat € 2.682,- (3 punten x tarief II) Totaal € 3.393,- De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de geïntimeerden 16, 17 en 36 tot en met 59 zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 311,- - salaris advocaat € 2.682,- (3 punten x tarief II) Totaal € 2.993,- Ditzelfde geldt voor de kosten aan de zijde van geïntimeerde 18. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de geïntimeerden 5 tot en met 15 zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 311,- - salaris advocaat € 1.788,- (2 punten x tarief II) Totaal € 2.099,- Ditzelfde geldt voor de kosten aan de zijde van geïntimeerde 19 en die aan de zijde van geïntimeerden 20 tot en met 35. Het hof, recht doende in hoger beroep: verwerpt het beroep voor zover dit geïntimeerde 16 betreft; bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 25 juni 2015; veroordeelt Vérian in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van: - geïntimeerden 1 tot en met 4 vastgesteld op € 711,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; - geïntimeerden 16, 17 en 36 tot en met 59 vastgesteld op € 311,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; - geïntimeerde 18 vastgesteld op € 311,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; - geïntimeerden 5 tot en met 15 vastgesteld op € 311,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; - geïntimeerde 19 vastgesteld op € 311,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; - geïntimeerden 20 tot en met 35 vastgesteld op € 311,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart de kostenveroordeling, voor zover het geïntimeerde 19 betreft, uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, E.B. Knottnerus en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.