ECLI:NL:GHARL:2016:2751

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.177.753/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4153882 \ VZ VERZ 15-163) beschikking van 6 april 2016 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, in eerste aanleg: verweerder, hierna: [appellant], advocaat: mr. M. Arends, kantoorhoudend te Assen, tegen De Hofnar Harlingen B.V., gevestigd te Harlingen, geïntimeerde, in eerste aanleg: verzoekster, hierna: Hofnar, advocaat: mr. J. Egberts, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 1 juli 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter). 1.2 Bij voormelde beschikking heeft de kantonrechter de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 6 juli 2015 en de proceskosten gecompenseerd, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.

2.1 Bij beroepschrift (met producties), binnengekomen ter griffie op 30 september 2015, is door [appellant] hoger beroep ingesteld van voormelde beschikking. De conclusie van het beroepschrift strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot het alsnog afwijzen van het inleidende verzoek van Hofnar, dan wel tot toewijzing van het verzoek onder toekenning aan [appellant] van een vergoeding van € 26.574,- bruto ten laste van Hofnar, met veroordeling van Hofnar in de kosten van de procedure in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. 2.2 Hofnar concludeert in haar verweerschrift (met één productie), binnengekomen ter griffie op 15 december 2015, primair tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, en subsidiair tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een vergoeding aan [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. 2.3 Partijen hebben eenparig afgezien van een mondelinge behandeling in hoger beroep. 2.4 Ten slotte is de beschikking bepaald op heden.

3.1 Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast. 3.2 Hofnar exploiteert een koffie-/theehuis. [appellant] is sedert 9 maart 2007 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) Hofnar, laatstelijk in de functie van bedrijfsleider. 3.3 Op 31 juli 2013 heeft [appellant] zich ziek gemeld met spannings- en psychische klachten. De bedrijfsarts heeft [appellant] arbeidsongeschikt verklaard en mediation geadviseerd. 3.4 Partijen hebben medio maart 2014 een mediationtraject ingezet, dat door Hofnar is beëindigd. 3.5 Medio oktober 2014 zijn partijen een nieuw mediationtraject gestart. Op 14 oktober 2014 zijn tussen partijen mondelinge afspraken gemaakt. 3.6 Namens Hofnar geeft eigenaar en statutair bestuurder [eigenaar] (hierna: [eigenaar] ) in een e-mail van 2 december 2014 (prod. 14 bij het verweerschrift in eerste aanleg) aan de toenmalige gemachtigde van [appellant] te kennen - samengevat - dat zij het niet eens is met de uitwerking die de mediator, mevrouw [X] , aan de tussen partijen gemaakte afspraken heeft gegeven. [eigenaar] stelt dat de mediator onduidelijkheden over en weer in de hand heeft gewerkt, waardoor zij ( [eigenaar] ) een andere voorstelling van de overeenkomst heeft dan [appellant] . [eigenaar] schetst aan het slot van de e-mail de voorwaarden waaronder zij een vaststellingsovereenkomst wil sluiten: - beëindigingsvergoeding van € 12.450,33 bruto, inclusief het loon over de opzegtermijn van de maanden november en december 2014; - uitbetaling van 333 vakantie-uren; - uitbetaling van 71,75 uren over juli 2013; - betermelding door [appellant] per 1 december 2014; - uit dienst per 1 januari 2015; - geen ziekmelding in de maand januari 2015. 3.7 Op 23 december 2014 heeft [eigenaar] (per e-mail en bij brief) aan [appellant] laten weten: "We zijn er met de mediation niet uitgekomen. (...) We moeten nu om de tafel om je werkhervatting te bespreken. Ik verwacht jou op maandag 5 januari 2015 (...)" 3.8 [appellant] heeft zich met ingang van 1 januari 2015 beter gemeld. 3.9 In reactie op de in 3.6 en 3.7 aangehaalde brieven van [eigenaar] heeft de toenmalige gemachtigde van [appellant] bij brief van 6 januari 2015 laten weten dat het standpunt van [appellant] is dat op 14 oktober 2014 mondeling: "(...) een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen is met als einddatum 1 januari jl [hof: 2015] met inachtneming van de geldende opzegtermijn, een vergoeding van € 12.450,33 bruto, uitbetaling van 331 vakantie uren. Daarnaast is in een sideletter overeengekomen dat cliënt zich weer hersteld laat melden per 1 januari en cliënt zich binnen 4 weken na einde dienstverband niet opnieuw ziek mag melden. Voorts is overeengekomen in de sideletter dat het achterstallig salaris over juli 2013 volledig wordt uitbetaald." [appellant] zal daarom geen gehoor geven aan de oproep van Hofnar, zo vervolgt de gemachtigde, omdat het dienstverband met wederzijds goedvinden is geëindigd ingaande 1 januari 2015 zodat van werkhervatting geen sprake kan zijn. Voor het geval dit anders zou zijn, meldt [appellant] zich ziek. 3.10 De bedrijfsarts heeft op 16 maart 2015 [appellant] arbeidsgeschikt geoordeeld. Volgens de bedrijfsarts berusten de klachten van [appellant] niet op een ziekte of gebrek, maar gaat het om "een normale spannings- en emotionele reactie op een vervelende situatie als verstoorde arbeidsverhoudingen." Voordat [appellant] zijn werk succesvol zal kunnen hervatten, zal volgens de bedrijfsarts in een gesprek overeenstemming dienen te worden bereikt over de juridische knelpunten die zijn ontstaan in de ontwikkeling van het dienstverband. 3.11 Hofnar heeft [appellant] bij e-mail van 19 maart 2015 uitgenodigd voor een gesprek op 23 maart 2015 over het herstel van de arbeidsrelatie, waarbij [appellant] zich mag laten bijstaan door zijn gemachtigde. 3.12 [appellant] heeft aan de in 3.11 vermelde oproep geen gehoor gegeven. De gemachtigde van [appellant] heeft (aan de gemachtigde van Hofnar) laten weten dat het "klip en klaar [is] dat partijen niet meer met elkaar verder kunnen. De oproep van uw cliënte om werk te hervatten komt niet oprecht over." Volgens de gemachtigde van [appellant] is tot twee keer toe geprobeerd een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst tijdens mediation, maar heeft Hofnar de mediation beide keren gestaakt op het moment dat enkel nog de handtekening onder de overeenkomst diende te worden gezet. Volgens de gemachtigde lijkt het erop alsof Hofnar enkel handelt uit treiterij ten opzichte van [appellant] . "Cliënt zal niet meewerken aan deze poppenkast", aldus de gemachtigde van [appellant] . 3.13 Bij e-mail van 20 maart 2015 heeft Hofnar [appellant] nogmaals uitgenodigd voor een gesprek, bij voorkeur in aanwezigheid van de wederzijdse gemachtigden. 3.14 De gemachtigde van [appellant] heeft hierop gereageerd bij e-mail van 26 maart 2015 en gesteld dat bij [appellant] sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid die hem verhindert de werkzaamheden te hervatten. 3.15 Met ingang van 23 maart 2015 heeft Hofnar de loonbetaling van [appellant] stopgezet. 3.16 [appellant] heeft een deskundigenoordeel gevraagd bij het UWV. Op 21 april 2015 heeft de arbeidsdeskundige [Y] (hierna: [Y] ) een rapport uitgebracht over de re-integratie inspanningen van Hofnar. [Y] schrijft dat uit overleg met de verzekeringsarts is gebleken dat laatstgenoemde het oordeel van de bedrijfsarts deelt. Terugkeer van [appellant] naar Hofnar acht [Y] geen reële optie, zodat re-integratie in het eerste spoor uitgesloten is. Wel is [appellant] geschikt voor passend werk bij een andere werkgever. Aangezien de werkgever geen re-integratieactiviteiten in het tweede spoor heeft ontplooid, is [Y] van oordeel dat de re-integratie-inspanningen van Hofnar onvoldoende zijn geweest. 3.17 In eerste aanleg heeft Hofnar verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden, zonder toekenning van een vergoeding. Hofnar heeft hieraan primair ten grondslag gelegd het bestaan van een dringende reden, subsidiair verandering van omstandigheden. 3.18 [appellant] heeft verweer gevoerd. Zijn primaire standpunt (afwijzing van het verzoek) heeft hij ter zitting van de kantonrechter op 22 juni 2015 laten varen. Zijn subsidiaire standpunt, ontbinding op grond van verstoorde arbeidsrelatie met toekenning van een vergoeding van € 26.574,- bruto (c=1,5), heeft [appellant] gehandhaafd. 3.19 Bij de beschikking van de kantonrechter van 1 juli 2015, waarvan beroep, is de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 6 juli 2015 zonder toekenning aan [appellant] van een vergoeding. Hiertoe heeft de kantonrechter overwogen (samengevat) dat partijen in het kader van de mediation op 14 oktober 2014 mondelinge afspraken hebben gemaakt over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2015. Deze afspraken zijn niet vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, omdat partijen naderhand van mening verschilden over de invulling van een aantal voorwaarden waaronder de beëindiging zou plaatsvinden (uit te betalen vakantie-uren, fictieve opzegtermijn al dan niet begrepen in de afgesproken vergoeding). Omdat partijen verdeeld waren over wat er precies is afgesproken en de ontbindingsprocedure zich niet leent voor nadere bewijslevering, heeft de kantonrechter het ervoor gehouden dat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd per 1 januari 2015.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: verwerpt het hoger beroep van [appellant] ; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en stelt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Hofnar gevallen, vast op € 711,- aan verschotten en op € 894,- aan geliquideerd salaris van de advocaat. Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. D.H. de Witte, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 6 april 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.

Tegen de achtergrond van het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC7669) heeft de kantonrechter vervolgens overwogen dat [appellant] hardnekkig en zonder deugdelijke reden heeft geweigerd het gesprek aan te gaan met Hofnar over zijn re-integratie. De kantonrechter heeft hieraan het oordeel verbonden dat sprake is van een dringende reden en de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder toekenning van een vergoeding. 4Met betrekking tot de ontvankelijkheid 4.1 Ingevolge de overgangsbepaling van art. XXII lid 1, aanhef en onder c, in de Wet werk en zekerheid dient in dit geding te worden geoordeeld op grond van de tekst van art. 7:685 BW zoals dat luidde op 30 juni 2015. [appellant] legt aan zijn appel ten grondslag dat de kantonrechter bij het nemen van zijn beslissing is getreden buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW en dat de kantonrechter fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden. Hij beroept zich daarmee op door de Hoge Raad erkende doorbrekingsgronden van het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW. [appellant] is reeds op die grond ontvankelijk in zijn hoger beroep (HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR: 1998:ZC2557). Het appel kan evenwel slechts inhoudelijk worden beoordeeld wanneer wordt vastgesteld dat inderdaad sprake is van een doorbrekingsgrond. 5Met betrekking tot de doorbrekingsgronden 5.1 Het hof stelt voorop dat de strekking van het appelverbod van art. 7:685 lid 11 BW is om iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheden gebruik heeft gemaakt. Naar vaste rechtspraak rechtvaardigt deze strekking echter niet dat ook een beslissing die met een beroep op art. 7:685 BW, maar buiten het toepassingsgebied daarvan is gegeven, aan een hogere voorziening is onttrokken (HR 12 maart 1982, ECLI:NL:HR:1982:AB8578). 5.2 De kantonrechter heeft volgens [appellant] ten onrechte overwogen dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een aantal cruciale onderdelen van de vaststellingsovereenkomst die strekt tot beëindiging met wederzijds goedvinden van het dienstverband van [appellant] bij Hofnar per 1 januari 2015. [appellant] stelt - onder verwijzing naar de correspondentie die na het mediationgesprek van 14 oktober 2014 heeft plaatsgevonden - dat tussen partijen een perfecte overeenkomst, althans een overeenstemming op de essentiële punten tot stand is gekomen, zodat tussen Hofnar en hem ten tijde van de beslissing van de kantonrechter geen arbeidsovereenkomst meer bestond. Door desondanks de ontbinding tussen partijen uit te spreken, is de kantonrechter buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW getreden, aldus [appellant] . 5.3 Indien evident zou zijn dat het dienstverband tussen [appellant] en Hofnar ten tijde van de bestreden beslissing niet meer zou bestaan, zou de kantonrechter buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW zijn getreden, zoals [appellant] stelt. Een dergelijke situatie doet zich hier echter niet voor. Uit de gedingstukken, zoals aangehaald in 3.6, 3.7 en 3.9, blijkt dat tussen [appellant] en Hofnar onenigheid bestond over de uitkomst van de tweede mediation. Hofnar heeft er geen misverstand over laten bestaan dat zij vond dat de mediation niet gelukt was en dat het dienstverband ook na 1 januari 2015 voortduurde. [appellant] heeft dit ook zo begrepen en Hofnar heeft gehandeld - getuige haar herhaalde oproepen aan het adres van [appellant] om te komen praten over de re-integratie - in overeenstemming met haar in de correspondentie uiteengezette opvattingen. [appellant] volhardt echter (en dat is zijn goed recht) in zijn mening dat tussen partijen overeenstemming bestond over de inhoud van een op 14 oktober 2014 mondeling gesloten vaststellingsovereenkomst. Een geding over een ontbindingsverzoek ex art. 7:685 BW is echter niet de geëigende procedure om het geschil tussen partijen te beslechten over de vraag of er wel of niet op 14 oktober 2014 mondeling een gave vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen is, en dat geldt ook voor de, in hoger beroep ingenomen, subsidiaire stelling dat de onderhandelingen zo ver waren gevorderd dat Hofnar deze niet meer mocht afbreken . 5.4 De kantonrechter heeft niet miskend dat partijen twisten over het antwoord op de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Hofnar na 1 januari 2015 nog bestond, getuige zijn in 3.19 vermelde overwegingen. De kantonrechter heeft echter als zijn kennelijke oordeel gegeven dat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat het dienstverband van [appellant] per 1 januari 2015 is geëindigd. In dit verband heeft de kantonrechter op goede gronden overwogen dat de aard van de ontbindingsprocedure, die is gericht op een spoedige beslissing, zich niet leent voor (uitvoerige) bewijslevering. De ontbindingsprocedure is immers een eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure, waarin de rechter beslist zonder aan de wettelijke bewijsregels te zijn gebonden (HR 3 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4492 en HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7285). Het hof neemt het oordeel van de kantonrechter over en maakt dit tot het zijne. Een situatie waarin het appelverbod wordt doorbroken omdat buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW is getreden, doet zich - gelet op vorenstaande overwegingen - in het onderhavige geval dan ook niet voor. 5.5 Bij het voorgaande moet worden bedacht dat de in een ontbindingsprocedure aangenomen feiten geen gezag van gewijsde krijgen. Naar vaste rechtspraak wettigt de aard van de ontbindingsprocedure niet te aanvaarden dat in een volgend geding bindende kracht toekomt aan beslissingen van de kantonrechter die niet de ontbinding en de naar billijkheid toe te kennen vergoeding betreffen (zie HR 16 april 1999, C97/324HR, JAR 1999/104 en HR 27 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0608). Het staat de rechter in een eventueel volgend geding dan ook vrij - bijvoorbeeld bij de beoordeling van een vordering die is gebaseerd op nakoming van de vaststellingsovereenkomst die volgens [appellant] op 14 oktober 2014 tot stand is gekomen - anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan over de vraag of tussen partijen een dergelijke overeenkomst tot stand is gekomen. 5.6 Het hof overweegt voorts dat naar vaste rechtspraak de omstandigheid dat één van de betrokken partijen het niet eens is met de motivering van de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter - zelfs indien die motivering gebrekkig zou zijn, wat daarvan in dit geval ook zij - geen rol speelt bij de beantwoording van de thans aan de orde zijnde (voor-)vraag, namelijk of er een grond is voor doorbreking van het appelverbod. Voor een dergelijke doorbreking is, naast gevallen waarin de rechter het toepassingsbereik van art. 7:658 BW heeft miskend zoals hiervoor behandeld, slechts dan ruimte bij schending van een zo fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging dat geen sprake is van een eerlijke en onpartijdige behandeling (zie o.a. HR 1 april 2001, ECLI:NL:HR:2011:BP2312). 5.7 [appellant] stelt dat de bestreden beschikking om twee redenen schending van fundamentele rechtsbeginselen oplevert. Ten eerste omdat uit de beschikking niet blijkt dat het ontbindingsverzoek van Hofnar voorwaardelijk was, namelijk voor het geval dat de arbeidsovereenkomst nog zou bestaan. Volgens [appellant] levert dit strijd op met het beginsel van rechtszekerheid. Ten tweede stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [appellant] op 1 januari 2015 arbeidsgeschikt was. De hersteldmelding moet volgens [appellant] worden gezien tegen de achtergrond van de afspraken met Hofnar en was alleen bedoeld om uitkeringsrechten veilig te stellen.