ECLI:NL:GHARL:2016:2005

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Nevenzittingsplaats Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummers gerechtshof 200.176.090 (200.027.895)

beschikking in deelgeschil van 1 maart 2016

in de zaak van:

[verzoeker]

,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. M.J.J. de Ridder,

tegen:

1 1. [verweerder] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [verweerder] ,2. de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Aegon Schadeverzekeringen N.V.

gevestigd te Den Haag,

hierna: Aegon,verweerders,

advocaat: mr. V. Oskam.

1.1 Bij dit gerechtshof is een bodemprocedure aanhangig tussen [verzoeker] als appellant en [verweerder] als geïntimeerde (zaaknummer 200.072.895). In het tussenarrest van 24 mei 2011 heeft het hof in rechtsoverweging 4.11 onder meer geoordeeld dat [verweerder] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot (oogarts) mag worden verwacht. De tekortkoming kan aan [verweerder] worden toegerekend; hij is uit dien hoofde aansprakelijk voor de schade (van [verzoeker] ) als gevolg van zijn handelen/nalaten. Naar ’s hofs oordeel (gezien de rapportage d.d. 26 februari 2007 van prof. dr. P.T.V.M. de Jong, oogarts) lijkt het erop dat sprake is (geweest) van een gemiste kans op een beter resultaat. Hoe groot die kans was, dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de door prof. De Jong beantwoorde vragen: enerzijds het uitgangspunt dat de visus van [verzoeker] op 27 mei 2003 geleidelijk maar merkbaar was verslechterd ten opzichte van februari 2003 en anderzijds het oordeel van het hof dat [verweerder] [verzoeker] niet adequaat heeft doorverwezen (naar een multidisciplinair ziekenhuis). De vraag wat tegen die achtergrond bij een adequate doorverwijzing was gebeurd, is mede afhankelijk van gegevens over de destijds gebruikelijke aanpak van (vervolg)onderzoek in een multidisciplinair ziekenhuis en de bijbehorende wachttijden. Het hof heeft vervolgens (rechtsoverweging 4.12) partijen de gelegenheid gegeven zich bij akte uit te laten over de voortgang van het debat over de omvang van de schade. Tevens is partijen de mogelijkheid gegeven om te bezien of zij zonder interventie van het hof tot een schadevaststelling konden komen. Partijen hebben geen akte genomen. Zij zijn buiten rechte met elkaar in overleg getreden ter oplossing van hun (resterende) geschil over de omvang van de schade (in het bijzonder betreffende het verlies verdienvermogen). De (bodem)zaak is ambtshalve op de rol van 22 januari 2013 doorgehaald (geroyeerd).

1.2 In de gerechtelijke procedure(s) is enkel [verweerder] de gedaagde procespartij; diens beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar Aegon is niet in rechte betrokken (geweest). Ter comparitie van partijen op 5 maart 2009 heeft [verweerder] wel verklaard dat zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar (Aegon, zo begrijpt het hof) heeft toegezegd eventuele claims uit deze zaak te vergoeden. In dit deelgeschil is naast [verweerder] ook Aegon als partij betrokken. Nu Aegon is verschenen en verweer heeft gevoerd, verstaat het hof dit als een wijze van voeging als bedoeld in artikel 217 Rv, hetgeen ook mogelijk is (pas) in hoger beroep (vgl. HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6692). Aegon kan derhalve in deze procedure ontvangen worden als (gevoegde) procespartij. Overigens is Aegon in de buitengerechtelijke fase al actief betrokken geweest.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift in deelgeschil d.d. 31 augustus 2015, met producties 1-20;

- het verweerschrift met één productie;

- de mondelinge behandeling d.d. 18 januari 2016, waarbij de advocaten pleitaantekeningen respectievelijk aantekeningen mondelinge behandeling hebben voorgedragen en overgelegd.

2.2 In de verwijzingsbeschikking van heden heeft het hof Arnhem-Leeuwarden zich onbevoegd verklaard te oordelen over het door [verzoeker] bij verzoekschrift van 31 augustus 2015 aanhangig gemaakte deelgeschil en de zaak in de stand waarin deze zich bevindt, verwezen naar dit gerechtshof (Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem).

2.3 Vervolgens heeft dit hof beschikking bepaald op heden.

3 De vaststaande feiten

3.1 [verzoeker] (geb. [geboortedatum] 1960) is op 13 februari 2003 bij [verweerder] , destijds oogarts in het Oogcentrum te [plaats] , op consult geweest in verband met klachten over een verminderd gezichtsvermogen rechts. Na onderzoek bleek sprake te zijn van een visus van het rechteroog van 0,6 en van het linkeroog van 0,8; [verweerder] kon hiervoor geen (duidelijke) diagnose stellen en stelde een afwachtend beleid voor, dat wil zeggen met een afspraak om over zes maanden terug te komen.

3.2 Op 27 mei 2003 is [verzoeker] weer (en eerder dan gepland) op consult geweest met nog steeds klachten over een verminderd gezichtsvermogen. [verweerder] kon (wederom) geen (duidelijke) diagnose stellen. [verzoeker] is doorverwezen en kreeg zijn patiëntenkaart mee. [verweerder] ging kort daarna, althans per 1 september 2003, met pensioen.

3.3 [verzoeker] heeft na dit consult een afspraak gemaakt met het UMC Utrecht, polikliniek oogheelkunde, voor een consult op 14 oktober 2003. Tijdens dit consult is door de oogarts een ernstige verslechtering van de gezichtsscherpte geconstateerd aan het rechteroog waarbij de visus tot 1/60e was gedaald en aan het linkeroog tot 0,6. Op 16 oktober 2003 werd een vervolgonderzoek verricht, waarbij afwijkingen werden gevonden die pasten bij een compressie op de oogzenuwen ter plaatse van de hypofyse. Hiervoor werd [verzoeker] verwezen naar een neuroloog, die op een consult van 24 oktober 2003 als (differentiaal) diagnose stelde een hypofysetumor dan wel een meningeoom. Voor nader onderzoek (MRI) werd een afspraak op 28 oktober 2003 ingepland. Op 27 oktober 2003 trad echter een volledige uitval van de visus op als gevolg van een bloeding (apoplexie) in een (goedaardige) hypofysetumor (hypofyseadenoom). [verzoeker] is diezelfde nacht geopereerd door een neurochirurg voor verwijdering (resectie) van de hypofysetumor. Desondanks is de visus van [verzoeker] niet hersteld en is hij volledig blind aan beide ogen.

3.4 In het kader van een voorlopig deskundigenbericht heeft prof. dr. P.T.V.M. de Jong, oogarts, een rapportage d.d. 26 februari 2007 opgemaakt en een aanvullende rapportage d.d. 19 maart 2007.

3.5 Op verzoek van [verzoeker] heeft prof. dr. P.J. Ringens, als oogarts verbonden aan het VU Medisch Centrum Amsterdam, een medische expertise verricht en een eindrapportage d.d. 8 maart 2008, conform diens eerdere concept van 5 augustus 2007 opgesteld.

3.6 Na het tussenarrest van dit hof van 24 mei 2011, waarin het hof in rechtsoverweging 4.11 een (bindende) eindbeslissing heeft genomen betreffende de aansprakelijkheid van [verweerder] (niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht), heeft (de advocaat van) [verzoeker] zich op 8-9 juni 2011 per brief/e-mail wederom gewend tot prof. Ringens met het verzoek nader te rapporteren over de vraag over, kort gezegd, de grootte van de gemiste kans (op een beter resultaat). Bij dit verzoek is eveneens het tussenarrest van het hof gevoegd. Op 27 september 2011 heeft prof. Ringens een aanvullende rapportage opgesteld. Dit rapport is op 25 oktober 2011 verzonden aan de (nieuwe) advocaat van Aegon.

3.7 Op gezamenlijk verzoek van partijen (onder wie ook Aegon) heeft prof. dr. J.A. Grotenhuis, neurochirurg, een (definitief) neurochirurgisch rapport d.d. 19 september 2013 opgesteld.

3.8 Op gezamenlijk verzoek van partijen is Pott Expertise te Velp ingeschakeld om een bedrijfseconomische analyse te maken ( [verzoeker] had een eigen bedrijf) ter bepaling van de omvang van het verlies aan verdienvermogen. Op 8 mei 2014 heeft Pott Expertise een (eind)rapport opgemaakt.

3.9 Vervolgens hebben partijen in overleg besloten om het NRL in te schakelen ter berekening van (de bandbreedte van) de schade. In de periode oktober-december 2014 hebben partijen daarover met elkaar gecorrespondeerd (waarbij [A] van Schade Letsel namens Aegon optrad). Zij hebben er toen voor gekozen om het NRL meerdere scenario’s te laten doorrekenen om daarna in overleg te komen tot het bepalen van de omvang van het verlies aan verdienvermogen. Uiteindelijk heeft dit geleid tot een opdracht d.d. 8 april 2015 aan het NRL, waarbij inderdaad gevraagd is om scenario 1 en scenario 2A en 2B door te rekenen; het rapport van Pott Expertise is hiervoor meegestuurd. Voorts is verzocht om begroting van het verlies zelfwerkzaamheid.

In een brief d.d. 24 april 2015 heeft het NRL aan mr. De Ridder en aan [A] onder meer bericht dat de door Pott Expertise genoteerde bedragen aan vennootschapsbelasting voor het NRL onverklaarbaar zijn. Alvorens verder te kunnen gaan met de berekening van het verlies verdienvermogen wenst het NRL ( [B] ) van partijen meer duidelijkheid hierover te vernemen. Daarop heeft mr. De Ridder bij e-mail van 28 mei 2015 het NRL verzocht om ook voor scenario 1 een extra berekening te maken; een afschrift hiervan is naar [A] verzonden. Bij e-mail van 25 juni 2015 van [A] aan mr. De Ridder heeft deze onder meer gemeld dat hij (namens Aegon) niet meer bereid was “om op deze manier het minnelijk traject voort te zetten. Alleen indien het NRL overgaat tot het uitrekenen van de eerder overeengekomen scenario’s zie ik daar het nut van in.”

Eind juli 2015 is het minnelijk traject inderdaad stil komen te liggen.

Het hof, beschikkende in deelgeschil:

- verklaart voor recht dat als de hypofysetumor in augustus 2003 (dan wel in september 2003) zou zijn verwijderd er naar alle waarschijnlijkheid geen totale blindheid aan de beide ogen van [verzoeker] zou zijn opgetreden en dat [verzoeker] een kans van 99% is ontnomen dat hij de visus aan beide ogen zou hebben behouden, dit alles bij een adequate doorverwijzing door [verweerder] (rov. 4.11);

- begroot de kosten voor dit deelgeschil aan de zijde van [verzoeker] op € 6.146,83 en beveelt [verweerder] en Aegon om deze kosten binnen 14 dagen na het wijzen van deze beschikking aan [verzoeker] te betalen;

-wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.A. Dozy, P.L.R. Wefers Bettink en K. Aantjes, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2016.

4.1 [verzoeker] is op 31 augustus 2015 de onderhavige deelgeschilprocedure gestart. De bodemprocedure in hoger beroep is ambtshalve doorgehaald ex artikel 247 Rv. De enkele doorhaling op de rol heeft geen rechtsgevolgen, aldus artikel 246 lid 2 Rv, hetgeen betekent dat op die (administratieve) wijze geen einde is gekomen aan de bodemprocedure bij dit hof. De zaak kan weer op de rol worden gebracht ter voorzetting van het geding (hetgeen in casu ook is geschied naar aanleiding van het verzoek gedaan ter mondelinge behandeling van 18 januari 2016). Nu de bodemzaak nog steeds bij dit hof aanhangig is, is het hof ex artikel 1019x lid 2, laatste volzin, Rv bevoegd om van het onderhavige zaak kennis te nemen.

4.2 [verzoeker] verzoekt in dit deelgeschil

a. a) een verklaring voor recht dat, indien [verweerder] [verzoeker] adequaat had doorverwezen ervan moet worden uitgegaan dat de hypofysetumor ruim vóór 27 oktober 2003 zou zijn verwijderd en dat er (dus) geen blindheid zou zijn opgetreden, althans dat die kans op behoud van zijn visus hierdoor is ontnomen; die kans bedraagt 100%, althans een percentage in goede justitie door het hof te bepalen;

b) een verklaring voor recht dat er geen grond is om het onderzoek van het NRL niet voort te zetten met de aanvullende vraag, althans te bepalen dat [verzoeker] niet het recht kan worden ontzegd die aanvullende vraag door het NRL (eenzijdig) te laten beantwoorden;

c) de kosten voor dit deelgeschil te begroten op € 8.837,-, met bevel aan verweerders dit bedrag binnen 14 dagen na de datum van deze beschikking aan [verzoeker] te vergoeden;

d) een verschijning van partijen te bevelen.

4.3 Het hof oordeelt dat de verzoeken van [verzoeker] zich lenen voor beslechting in dit deelgeschil, ook al was er ook nog de mogelijkheid geweest om de bodemprocedure weer op de rol te laten plaatsen en daarin voort te procederen. De verzoeken die [verzoeker] heeft gedaan, passen in de doelstelling van het deelgeschil, namelijk om de buitengerechtelijke onderhandelingsfase door een beslissing van de deelgeschilrechter (hier: het hof) weer vlot te trekken, zodat partijen een minnelijke regeling kunnen treffen over de resterende geschilpunten (hier: de omvang van de schade).

4.4 Ter mondelinge behandeling van 18 januari 2016 hebben partijen afgesproken dat zij het traject bij het NRL zullen voortzetten en dat zij dan eerst Pott Expertise zullen betrekken bij de vragen die bij het NRL zijn gerezen ten aanzien van zijn rapportage (zie 3.9). Partijen zullen hier (weer) samen optrekken. Ter mondelinge behandeling is eveneens afgesproken dat de bodemzaak weer heropend wordt en dat op 20 mei 2016 om 10.00 uur een comparitie van partijen zal plaatsvinden waarin de rapporten van Pott Expertise en het NRL besproken kunnen worden. Het doel van die comparitie zal zijn om (eindelijk, na 13 jaar) in minnelijk overleg en met behulp van dit hof de omvang van de schade van [verzoeker] vast te stellen.

In die zin behoeft het verzoek onder b) geen bespreking meer.

4.5 Partijen hebben ter mondelinge behandeling het hof verzocht wel een beslissing te geven over de hoegrootheid van de gemiste kans op een beter resultaat. Dit betreft het verzoek onder a). Het hof oordeelt hierover als volgt.

4.6 Het leerstuk van de kansschade is door de Hoge Raad aanvaard in gevallen waarin de advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep of een rechtsvordering in te stellen (zie bijvoorbeeld HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007, AZ0419 en HR19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541). De tekortkoming van de advocaat stond vast en beoordeeld moest nog worden of die tekortkoming had geleid tot schade voor de cliënt van de advocaat (namelijk een slechtere uitkomst door/met de tekortkoming, terwijl een betere uitkomst mogelijk was geweest zónder die tekortkoming). In het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491 (Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer) is deze kansschade nader gepreciseerd; de Hoge Raad heeft hierin geoordeeld dat (na vaststelling van het condicio sine qua non verband tussen de normschending en het verlies van een kans op succes) het vaststellen van de schade geschiedt aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet heel kleine) kans op succes.

In medische zaken, als de onderhavige, wordt het leerstuk van de kansschade door de feitenrechters veelvuldig toegepast. Het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat kan in geld worden uitgedrukt en dit verlies vormt aldus vermogensschade.

4.7 In de onderhavige zaak staat de tekortkoming van [verweerder] vast. Door die tekortkoming is [verzoeker] de kans ontnomen dat hij een beter behandelingsresultaat zou hebben gehad (geen of minder visusverlies dan de volledige blindheid van nu) indien hij adequaat was doorverwezen door [verweerder] ; anders gezegd: het sine qua non verband met de tekortkoming staat vast. Hoe groot de kans is dat [verzoeker] niet blind zou zijn geworden indien hij adequaat was doorverwezen én indien tijdig zou zijn ingegrepen (de blindheid is veroorzaakt door een buitengewoon ongelukkig toeval dat er een bloeding optrad in de tumor) is een vraag die is voorgelegd aan meerdere deskundigen (zie onder 3.4, 3.6 en 3.7) en die het hof in zijn beoordeling zal (mee)wegen.

4.8 Het hof stelt het volgende voorop. Aan [verweerder] wordt niet verweten dat hij de diagnose hypofysetumor niet heeft gesteld (of heeft gemist). Voorts wordt hem ook niet verweten dat na het tweede consult op 27 mei 2003 een spoedverwijzing naar een academisch of multidisciplinair ziekenhuis had moeten plaatsvinden. In die zin is het antwoord van prof. De Jong op vraag 4 in zijn eerste rapportage d.d. 26 februari 2007 niet relevant voor de hoegrootheid van de gemiste kans. In antwoord op vraag 5 (hoe groot is de kans dat een patiënt als gevolg van een hypofysetumor blind raakt?) schrijft prof. De Jong onder andere: “De kans dat een ongeveer 40-jarige patiënt die een oogarts bezoekt en die niet bekend is met een hypofysetumor, blind wordt door een niet-hormoonafscheidende tumor kan men globaal berekenen (…). Volgens deze berekening kom ik dan uit op een kans van (…) 1 persoon op 2 miljoen mensen. Voor een patiënt die bekend is met een hypofysetumor geldt het volgende. Nemen we aan de hand van puntschattingen in de literatuur aan dat ongeveer 5% van de hypofysetumoren een apoplexie krijgt en dat ongeveer 12% daardoor permanent blind blijft aan beide ogen, dan is de kans op permanente blindheid bij een reeds bekende hypofysetumor ongeveer (…) 1 op de 167 mensen.” In antwoord op vraag 6 (kunt u aangeven of het voor de kans op ontwikkelen van blindheid uitmaakt of de tumor eerder wordt ontdekt?) schrijft prof. De Jong: “Hoe eerder een hypofysetumor ontdekt wordt hoe eerder men gaat behandelen. Een aantal patiënten met een hypofysetumor wordt niet direct geopereerd. Men probeert dan eerst met medicamenteuze therapie de groei van de tumor af te remmen. Heel weinig mensen (…) worden helemaal blind door een hypofysetumor. De belangrijkste oorzaak van blindheid lijkt het optreden van apoplexie te zijn in de tumor. Het risico voor een apoplexie wordt getalsmatig vergroot door de aanwezigheid van een hoge bloeddruk (27%) en grote voorafgaande operaties (11%). Er blijken mij uit de literatuur geen voorspellende tekenen voor het optreden van een apoplexie. Bij mensen zonder hoge bloeddruk of grote operaties blijft een apoplexie dus eigenlijk altijd een zeer onfortuinlijk maar toevallig incident. Ik ben geen artikelen tegengekomen die beschreven hoe vaak een apoplexie optrad bij mensen die al onder behandeling waren voor een hypofysetumor.

Het verzoek sub a en sub c (zoals verwoord in rov. 4.2) zal worden toegewezen als na te melden. Het meer of anders verzochte zal worden afgewezen.

(…) Met deze kanttekeningen denk ik te kunnen stellen dat eerder ontdekken van de tumor de kans op apoplexie en dus blindheid alleen dan duidelijk verkleint wanneer de tumor vóór het optreden van de apoplexie al geopereerd is.” En in antwoord op vraag 7 (kunt u aangeven in hoeverre het waarschijnlijk is dat [verzoeker] ook blind zou zijn geworden indien de tumor medio februari respectievelijk mei 2003 was ontdekt?) schrijft hij: “ [verzoeker] is eigenlijk blind geworden door het optreden van de apoplexie, zeer ongelukkig net de dag voor het MRI-onderzoek was afgesproken waarop de tumor ontdekt zou zijn. Was er geen apoplexie van de hypofysetumor opgetreden dan zou de kans dat hij blind was geworden kleiner dan 1% zijn. (…) Was de tumor in februari of mei 2003 ontdekt, en was [verzoeker] daaraan geopereerd voor 27-10-2003, dan lijkt het waarschijnlijk dat hij met 99% zekerheid enig zicht had behouden, hierbij voorbijgaand aan eventuele operatiecomplicaties.” In zijn aanvullende rapportage d.d. 19 maart 2007 in antwoord op vraag 7 schrijft prof. De Jong nog: “Had een multidisciplinair team eerder de diagnose gesteld en was daar snel operatief ingegrepen dan had [verzoeker] met 99% zekerheid enig zicht behouden. Gezien het feit dat de oogheelkundige assistent in het Academisch Ziekenhuis Utrecht de diagnose aanvankelijk niet stelde, gezien de wachttijd voor de beeldvormende diagnostiek, evenals de vaak lange wachttijden voor ingrepen aan hypofysetumoren, blijft het gissen of [verzoeker] dan voor 27 oktober 2003 geopereerd zou zijn, met een betere visuele prognose.”

4.9 In de aanvullende rapportage d.d. 27 september 2011 van prof. Ringens staat onder meer: “Wanneer we ervan uitgaan dat in het onderhavige geval de ideale verwijzing in mei 2003 had bestaan uit de vraagstelling of er sprake was van een maligniteit, al dan niet ondersteund met aanvullende onderzoeken, dan zou er zeker sprake zijn geweest van een consult ruim vóór oktober 2003.(…) Samengevat kan worden gesteld dat een adequate verwijzing in mei 2003 met grote mate van waarschijnlijkheid zou hebben geleid tot een vervroegd consult en een vervroegde neurochirurgische interventie.”

Het hof merkt hierbij het volgende op. In de aanvullende rapportage gaat prof. Ringens uitvoerig in op de verschillende mogelijkheden van een adequate verwijzing. Het medisch dossier bevat hierover geen enkele aantekening. De oogarts dient voor een adequate verwijzing een verwijsbrief te maken (die in casu niet is gemaakt), waarin de klacht(en) van betrokkene en de geobjectiveerde visus (en het gezichtsveld) staan opgenomen en de vraagstelling of het dilemma waarvoor de oogarts staat ten aanzien van het stellen van een diagnose. Indien zo’n verwijsbrief was opgesteld met, kort gezegd, een niet urgente, algemene vraagstelling over een diagnose en met het verzoek de behandeling over te nemen, dan zou waarschijnlijk de gang van zaken niet anders zijn geweest dan nu het geval is geweest, namelijk dat [verzoeker] pas in oktober terecht kon in het UMCU. Wanneer echter de oogarts aangeeft dat hij denkt aan de mogelijkheid van een intracerebraal proces of een maligniteit, dan zou zeker sprake zijn geweest van een spoedconsult. Prof. Ringens schrijft voorts: “We weten nu ook niet welke de overwegingen bij de oogarts zijn geweest , omdat er geen toelichting in het dossier op de subjectieve klacht van de betrokkene wordt gegeven, er geen sprake is van een geregistreerde visus en evenmin van een gezichtsveld, waarop mogelijk ook al afwijkingen waren getroffen die hadden gepast bij de diagnose van een hypofysetumor.” Het hof heeft al eerder geoordeeld (zie rov. 4.8) dat [verweerder] niet wordt verweten dat hij [verzoeker] niet met een spoedverwijzing heeft verwezen, desnoods naar het UMCU (waarbij de wachttijd voor een spoedconsult dan gereduceerd is tot 2-3 weken). [verweerder] heeft steeds zelf aangegeven dat hij wilde doorverwijzen naar het St. Antonius Ziekenhuis, omdat de wachttijden toentertijd kort(er) waren en [verzoeker] aldus veel eerder gezien zou zijn door een oogarts. Wát [verweerder] dan in die verwijsbrief zou hebben opgenomen, is in de gerechtelijke procedure niet meer vast te stellen omdat [verweerder] zo’n verwijsbrief nu eenmaal niet heeft gemaakt.

Het hof constateert dat [verweerder] zelf in zijn brief van 23 september 2005 aan de toenmalige rechtshulpverlener van [verzoeker] (mr. J.P. van der Velden van DAS rechtsbijstand – prod. 4 bij de conclusie van antwoord van [verweerder] ) onder meer schrijft dat hij behoefte heeft aan de medische gegevens van het Oogcentrum, omdat “ik me noch de casus noch de persoon van de heer [verzoeker] zelf, voor de geest kan halen. Dat is niet zo verwonderlijk gezien de tijd die verstreken is sinds zijn laatste consult.” Voorts schrijft [verweerder] dat duidelijk is dat hij [verzoeker] verwezen heeft: “Een verwijzing onder deze omstandigheden is zonder enige uitzondering een verwijzing naar een oogarts werkzaam in een multidisciplinair centrum. (…) Wanneer de heer [verzoeker] bewogen kan worden om de naam van de oogarts naar wie ik hem verwezen heb kenbaar te maken dan zal ook het multidisciplinair centrum bekend worden waar deze oogarts werkt.” In zijn brief van 8 februari 2007 (prod. 15 bij inl. dagv.) schrijft [verweerder] dat hij [verzoeker] verwezen heeft “omdat ik op de 27ste mei wederom geen diagnose kon stellen..”.

Feit is echter dát [verweerder] het consult van 27 mei 2003 niet adequaat (althans volledig) heeft verslagen én dat geen sprake is geweest van een verwijsbrief. Weliswaar heeft [verweerder] in de gerechtelijke procedure wel verklaringen afgelegd over het spreekuur van 27 mei 2003 en zijn beweegredenen voor verwijzing (het hof verwijst hiervoor naar het tussenarrest van 24 mei 2011, rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9), doch hieraan hecht het hof niet zoveel waarde nu [verweerder] zelf al in 2005 schreef dat hij zich de casus of [verzoeker] niet kon herinneren en nadien (in 2007) alleen wat stelliger schrijft wat de beweegredenen waren om [verzoeker] te verwijzen.

Dat betekent voor de vaststelling van de hoegrootheid van de gemiste kans bij een adequate doorverwijzing het hof (evenals de deskundigen) niet kan aanknopen bij een verwijsbrief c.q. adequate verslaglegging, hetgeen voor risico komt van [verweerder] . Het hof zal er wél vanuit gaan dat [verweerder] in de hypothetische situatie [verzoeker] zou hebben doorverwezen naar het St. Antonius Ziekenhuis, met een adequate verwijzing/toelichting dat hij geen diagnose kan stellen bij een patiënt met een (steeds) afnemende visus en dat verder onderzoek gewenst is.

4.10 Prof. Grotenhuis, neurochirurg, heeft op de hem gestelde vragen geantwoord in zijn rapport d.d. 19 september 2013. In de hypothetische veronderstelling dat de hypofysetumor in februari 2003 of daarna ten tijde van de geleidelijke maar merkbare verslechtering van de visus zou zijn gediagnosticeerd, zou vanuit neurochirurgisch oogpunt een operatie-indicatie hebben bestaan. In beide gevallen zou [verzoeker] “met een aan absolute zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ruim voor 27 oktober 2003 zijn geopereerd. De wachttijden aan het begin van deze eeuw, dus ook rond 2003, bedroegen in de neurochirurgische afdelingen (…) , in de situatie met vastgestelde visusdaling, gemiddeld zes weken met een absoluut maximum van drie maanden.” In antwoord op de vraag (4) hoe groot de kans zou zijn geweest dat [verzoeker] blind zou zijn geworden als gevolg van de operatie c.q. de complicaties, antwoordt prof. Grotenhuis: “Bij hypofysetumoren die al een chiasma compressie hebben veroorzaakt, is het risico dat er door een operatieve ingreep zelf een blindheid optreedt conform de literatuur 0,5-1%.” Hij volgt hierin verder het rapport van prof. De Jong, behoudens de risicofactoren op apoplexie (die in casu niet relevant zijn nu noch gesteld of gebleken is dat de kans op apoplexie bij [verzoeker] verhoogd is geweest door zo’n risicofactor).

4.11 Beziet het hof de genoemde rapportages van de deskundigen en de feiten en omstandigheden waaronder de verwijzing van [verzoeker] heeft plaatsgevonden, dan leidt dit tot het volgende oordeel. [verzoeker] heeft – onweersproken – gesteld dat hij naar het St. Antonius Ziekenhuis zou zijn gegaan als hem dat was gezegd door [verweerder] dan wel indien hij een (adequate) verwijsbrief hiervoor had gekregen, zo begrijpt het hof. Onbestreden staat vast dat de wachttijden in het St. Antonius Ziekenhuis voor het onderzoek dat [verzoeker] moest ondergaan en de operatie, ongeveer 3-4 weken bedroeg. Indien [verzoeker] zich na die adequate verwijzing op 27 mei 2003 had gewend tot het St. Antonius Ziekenhuis (hetgeen een multidisciplinair ziekenhuis is), dan had hij nader onderzoek gehad eind juni 2003. Het hof gaat er hierbij ook van uit, gezien het niet bestreden feit dat de visus van [verzoeker] geleidelijk aan steeds is verminderd (in de zomervakantie kon hij zelf niet/nauwelijks meer autorijden), dat bij het nader onderzoek in het St. Antonius Ziekenhuis eind juni 2003 de dalende visus van [verzoeker] geleid zou hebben tot nader onderzoek. In de aanvullende rapportage van prof. Ringens wordt verwoord wat – in de hypothetische situatie – dan het vervolg zou zijn geweest: “Het feit dat er sprake was van een subjectieve achteruitgang binnen enkele maanden maakt het voor mij heel waarschijnlijk dat er met gezichtsveldonderzoek al afwijkingen aan het licht waren gekomen, maar bewijzen kan ik die stelling niet. Afwijkingen in het gezichtsveld, gepaard gaande met een subjectieve visusdaling zouden voor de oogarts in een multidisciplinair centrum reden zijn geweest ook een neuroloog met spoed in consult te roepen en daarmee zou binnen enkele weken na mei 2003 nader onderzoek (gezichtsveld onderzoek, MRI scan) zeker gewezen hebben op een intercerebraal proces, gezien het feit dat in oktober 2003 (dus 5 maanden later) de visus was gedaald naar 1/60ste . Met het verhaal van subjectief ervaren achteruitgang zou constatering van een maligniteit mijns inziens geleid hebben tot een snelle neurochirurgische interventie.”

Het hof knoopt aan bij hetgeen prof. Ringens hiervoor heeft verwoord, met dien verstande dat het hof ervan uitgaat dat [verzoeker] pas eind juni 2003 door een oogarts zou zijn gezien (en de visus van [verzoeker] verder zou zijn verslechterd). De neuroloog zou dan (met spoed) in consult zijn geroepen, en binnen enkele weken zou dan nader onderzoek zijn verricht; het hof gaat er dan van uit dat het dan eind juli 2003 is. Ergens in augustus 2003 zou dan in die hypothetische situatie de hypofysetumor zijn ontdekt. Gezien de hiervoor weergegeven opinies van prof. Ringens en prof. Groothuis zou [verzoeker] dan met spoed zijn geopereerd (in augustus of desnoods nog in september 2003). Als dat zo gebeurd zou zijn, dan zou de apoplexie niet zijn opgetreden, waarvoor een spoedoperatie (met een andere (en meer risicovolle) techniek dan bij een “gewone”, geplande operatie voor verwijdering van een hypofysetumor) nodig was, die met een extra complicatie gepaard ging. Was [verzoeker] toen (in augustus of desnoods september 2003) geopereerd, dan zou de kans dat hij blind was geworden kleiner dan 1% zijn en had hij met 99% zekerheid enig zicht behouden, aldus prof. De Jong. Het hof knoopt aan bij deze deskundige conclusie en maakt deze tot de zijne. Dat betekent dat het hof ervan uitgaat dat [verzoeker] een kans van 99% is ontnomen op een beter resultaat en dat hij niet volledig blind was geworden aan beide ogen.

4.12 Concluderend oordeelt het hof dat de gevraagde verklaring voor recht (sub a, zie rov. 4.2) toegewezen kan worden in die zin dat als de hypofysetumor in augustus 2003 (dan wel in september 2003) zou zijn verwijderd er naar alle waarschijnlijkheid geen totale blindheid aan beide ogen zou zijn opgetreden en dat [verzoeker] een kans van 99% is ontnomen dat hij de visus aan beide ogen zou hebben behouden, dit alles bij een adequate doorverwijzing door [verweerder] .

4.13 Dan resteert nog het verzoek om de kosten van deze deelgeschilprocedure te begroten (sub c, zie rov. 4.2). [verzoeker] , althans zijn advocaat, heeft de navolgende onderbouwing gegeven (beroepschrift sub 9 en productie 20). Met de behandeling van dit deelgeschil (bestudering stukken, bespreking en opmaken beroepschrift) is 17,5 uur gemoeid geweest. Daarbij dient te worden opgeteld 9 uren voor bestuderingen bespreking verweerschrift, de (voorbereiding) mondelinge behandeling en het bestuderen van de onderhavige beschikking. Het uurtarief bedraagt € 260,- excl. 21% btw en excl. 6% kantoorkosten. In totaal gaat het om een bedrag van € 8.837,-. [verweerder] en Aegon hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

4.14 Het hof oordeelt als volgt. De door de rechter te begroten kosten van deze deelgeschilprocedure geschiedt met inachtneming van de “dubbele redelijkheidstoets” als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW juncto artikel 1019aa Rv. Dat betekent dat het redelijk moet zijn dat deze kosten zijn gemaakt en dat de hoogte van de kosten ook redelijk is. De advocaat van [verzoeker] is vanaf de start van de bodemprocedure (in 2008) betrokken geweest bij deze zaak en hij is eveneens intensief betrokken geweest bij de buitengerechtelijke, minnelijke afdoening in de periode 2011-2015. In die zin zijn de geclaimde uren voor het maken en bespreken van het verzoekschrift, waarvan het hof aanneemt dat deze uren zijn verantwoord onder “processtukken” (afgerond ongeveer 15 uur). Naar het oordeel van het hof is het aantal bestede uren aan het opstellen van het verzoekschrift, dat voortbouwt op de bodemprocedure in eerste aanleg en in hoger beroep, zo hoog dat dit aantal uren niet de redelijkheidstoets (qua omvang) kan doorstaan. Het hof zal naar alle redelijkheid het aantal uren bijstellen op 6 uren voor “processtukken”, zodat het aantal uren neerkomt op 8,5 uur (in plaats van 17,5 uur) in het kader van de voorbereiding verzoekschrift. Tegen de verantwoording van de overige 9 uren heeft het hof geen bedenkingen; dit aantal uren kan de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. Dit betekent dat voor vergoeding in aanmerking komt 17,5 uur tegen het tarief van € 260,- excl. 6% kantoorkosten en 21% btw, in totaal derhalve

€ 5.835,83. Voorts komt voor vergoeding in aanmerking het door [verzoeker] betaalde griffierecht ad € 311,-.