ECLI:NL:GHARL:2016:1390

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.156.603(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/370294/KL ZA 14-201) arrest van 23 februari 2016 in de zaak van 1 [appellant] , wonende te [woonplaats] , 2. [appellante] , h.o.d.n. [handelsnaam] , wonende te [woonplaats] , appellanten, eisers in eerste aanleg,hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] advocaat mr. J.R. Bügel te Dronten, tegen 1Oostappen Vakantiepark Rivièra Beach B.V., gevestigd te Ommel en kantoorhoudende te Asten, en 2. Oostappen Groep B.V., gevestigd te Asten en kantoorhoudende te Biddinghuizen, geïntimeerden, gedaagden in eerste aanleg,hierna gezamenlijk te noemen: Oostappen, advocaat mr. W.A. Braams te Waalre. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 december 2015 hier over. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Bij tussenarrest van 22 december 2015 is een meervoudige comparitie van partijen bepaald. [appellanten] heeft ter rolle van 26 januari 2016 een akte wijziging van eis genomen. Op 11 februari 2016 heeft de comparitie plaatsgevonden. Ter gelegenheid daarvan heeft Oostappen een antwoordakte tevens houdende bezwaar tegen wijziging eis (met producties) genomen en heeft [appellanten] nog een akte overlegging productie genomen.Beide partijen hebben hun standpunt nog kort toegelicht – de raadsman van Oostappen aan de hand van een pleitnota – en antwoord gegeven op vragen van het hof. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

2.1 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 5 augustus 2014 onder 2.1 tot en met 2.16 een aantal feiten vastgesteld. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, komen die feiten op het volgende neer. 2.2 [appellante] en Oostappen Groep B.V. hebben op 18 januari 2012 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de gehele inventaris en handelsnaam van het voor [appellanten] voor eigen rekening gedreven bedrijf te Biddinghuizen aan de Bremerbergdijk 33a: Restaurant Hotelschip Prinses Maxima en het registergoed staande en gelegen te Biddinghuizen, kadastraal brandmerk [kadastraal brandmerk] . De koopsom voor de gehele inventaris, handelsnaam en het registergoed bedraagt € 179.500,-. Oostappen Groep heeft [appellanten] na het sluiten van de koopovereenkomst te kennen gegeven dat Oostappen Vakantiepark Riviera Beach B.V. bij de levering als verkrijger zou optreden. 2.3 In artikel 5 van de koopovereenkomst staat vermeld: 'De enige voorwaarde waar deze koopovereenkomst ontbonden kan worden is wanneer er geen toestemming door de gemeente Dronten verleend zal worden om Restaurant Hotelschip Prinses Maxima in de eigen haven van Rivièrapark neer te leggen.' 2.4 In de nota van 11 juni 2012 aan het college van de gemeente Dronten staat onder punt 4.2 'Vergunning verlenen aan een bouwwerk': 'Als een bouwwerk ergens geplaatst wordt is dit vergunningsplichtig. In punt 4. 1 is aangegeven dat de boot gezien moet worden als een bouwwerk. Een vergunning wordt verleend op object én locatie. Een huis is vergund op een bepaald adres/kavel geografisch aangeduid vlak. Bij een boot is dit een lastige situatie waarover de gemeente nog geen ervaring heeft. Hierbij zijn verschillende aspecten belangrijk: - is er sprake van een bestaand bouwwerk? - Kan een vergunning op een bepaalde locatie overgedragen worden naar een andere locatie? - Is er sprake van toetsen aan het huidige bouwbesluit? . - Kunnen er ontheffingen verleend worden op het bouwbesluit voor deze aanvraag? Dit is een zeer specifieke vraag waarvoor de gemeente Dronten onvoldoende kennis in huis heeft. Er zijn in den lande meerdere boten welke een permanente ligplaats hebben waarin deze vragen gespeeld hebben. Een extern bureau kan hiernaar onderzoek doen en een conclusie trekken op de vraag of en zo ja hoe, de boot "De Prinses Maxima" op de nieuwe locatie vergund kan worden als boot met horecafunctie ' 2.5 In de nota van 19 juni 2012 aan het college van de gemeente Dronten staat dat het college besluit: '1. kennis te nemen van het principeverzoek, 2. in principe bereid te zijn tot medewerking aan het planologisch mogelijk maken van een boot met horecafunctie, mits dit binnen de wetgeving op gebied van milieu, bouwbesluit, veiligheid en overige omgevingsaspecten, passend is, 3. eventuele kosten ten behoeve van planschade en/of (compenserende) maatregelen middels een overeenkomst af te wentelen op initiatiefnemer, 4. door een extern juridisch bureau te laten onderzoeken of de benodigde vergunningen verleend kunnen worden voor de boot "De Prinses Maxima " op de nieuwe locatie.' 2.6 Op 19 juni 2012 heeft de gemeente Dronten uitspraak gedaan op het principeverzoek van de heer [directeur X] , directeur van de Oostappen Groep, d.d. 7 mei 2012. Daarin staat onder meer: 'Het college ziet wel toekomst in uw visie en wil daaraan medewerking verlenen door de een herziening van het bestemmingsplan in procedure te brengen waarin de boot een grotere horecarol krijgt waarin de koppeling niet met de jachthaven maar met het vakantiepark getrokken wordt. (…) Het verplaatsen van de boot “De Prinses Maxima” is vergunningsplichtig.(…) Omdat de boot naar een nieuwe locatie verplaatst worden waar zij een permanente ligplaats zal krijgen, met de bedoeling daar ter plaatse te functioneren als boot met horecafunctie, zorgt dit ervoor dat het moet voldoen aan de huidige wet- en regelgeving. Hierbij hoort onder andere het bouwbesluit. (…) Een eerste inschatting van de gemeente is dat de boot "De Prinses Maxima " niet voldoet aan deze eisen. Op het gebied van jurisprudentie en ontheffingen is het misschien wel mogelijk om de boot "De Prinses Maxima" aan te passen zodat deze wel vergund kan worden op de nieuwe locatie: Graag zien wij daarom van u een juridische onderbouwing van een onderzoek naar de mogelijkheden op dit gebied.' 2.7 Op basis van de nota van 17 augustus 2012 besluit het college van de gemeente Dronten op 28 augustus 2012: '1. Mee te werken aan het planologisch mogelijk maken van een boot met horecafunctie in de jachthaven van het Riviera Park en de ontbrekende vergunningeisen in het kader van het bouwbesluit en de drank- en horecawet te gedogen. 2. Af te wijken van de gedoogstrategie Milieu, Ruimtelijke Ordening en Bouwen (vastgesteld 31 oktober 2006) aangezien geen sprake is van het criterium overgangssituatie. Precedentwerking is vanwege het karakter van de hotelboot (uniek object /vaartuig) niet te verwachten.' Dit besluit is niet bekend gemaakt en heeft aldus geen externe werking verkregen. 2.8 In het e-mailbericht van 21 september 2012 van notaris mr. [notaris] aan [appellanten] staat onder meer: 'Ontbindende voorwaarde In artikel 10 van de conceptakte aangaande eventuele ontbindende voorwaarden is nog een bulletpoint opgenomen. Dit heeft te maken met de in de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde. Koper heeft het recht de koopovereenkomst te ontbinden in het geval de Gemeente Dronten geen toestemming verleent om het schip in de haven van Rivièra Parc af te meren. Op dit moment is de definitieve toestemming van de Gemeente Dronten nog niet ontvangen en ben ik in afwachting van nader bericht van de koper wanneer de overdracht plaats kan vinden.' 2.9 Op verzoek van Oostappen (via Croonen Adviseurs) heeft [bouwadvies bureau] (hierna: [bouwadvies bureau] ) beoordeeld of de boot aan de minimale kwaliteitseisen bestaande bouw voldoet als opgenomen in het Bouwbesluit 2012. De conclusie van het rapport d.d. 14 juli 2013 is: 'De boot Prinses Maxima is een boot die reeds ouder is dan 75 jaren.

3.1 [appellanten] hebben in eerste aanleg - samengevat – gevorderd Oostappen te veroordelen tot betaling van de overeengekomen koopsom van € 179.500,- en voorts tot het verlenen van medewerking aan de overdracht en de levering van het schip Prinses Maxima, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Oostappen in de proceskosten. 3.2 Oostappen heeft aangevoerd dat de overeenkomst door haar beroep op de ontbindende voorwaarde is ontbonden. 3.3 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en heeft daartoe overwogen dat het er voorlopig voor moet worden gehouden dat sprake is van de in lid 5 van de koopovereenkomst bedoelde situatie dat de gemeente Dronten niet haar medewerking wil verlenen en derhalve geen vergunning wil afgeven voor het neerleggen van de boot in de haven van het vakantiepark van Oostappen, zodat niet voorshands aannemelijk is dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Mede gelet op het restitutierisico acht de voorzieningenrechter de vordering daarom niet toewijsbaar in kort geding. 4Wijziging van eis 4.1 [appellanten] hebben hun eis bij akte van 26 januari 2016 gewijzigd als volgt:‘om bij vonnis [het hof leest: arrest] uitvoerbaar bij voorraad:I Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen, des de een betalende de ander gekweten zal zijn, om aan appellanten ex artikel 6:87 lid 1 BW, in plaats van de overeengekomen koopsom van € 179.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding te voldoen een bedrag bij wege van voorschot groot € 63.720,- als vervangende schadevergoeding; II Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen, des de een betalende de ander gekweten zal zijn, in de kosten van de procedure in beide instanties.’ 4.2 Oostappen heeft bezwaar gemaakt tegen de akte wijziging van eis van [appellanten] nu deze in strijd met de zogenoemde twee-conclusie-regel is genomen. 4.3 Het hof overweegt als volgt. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Naar het oordeel van het hof is er echter reden om in het onderhavige geval een uitzondering op die regel te maken, nu zich na het nemen van de memorie van grieven een novum heeft voorgedaan in die zin dat het schip medio mei 2015 in opdracht van de bank is verkocht. Daardoor zijn [appellanten] genoodzaakt hun eis thans te wijzigen.De omstandigheid dat de bank reeds in maart 2014 heeft aangekondigd tot uitwinning te zullen overgaan, doet aan het vorenstaande niet af. Zolang het schip niet daadwerkelijk aan een derde was verkocht, was uitvoering van de koopovereenkomst – zoals in eerste aanleg door [appellanten] gevorderd – immers nog steeds mogelijk.Het hof zal daarom recht doen op de gewijzigde eis. 5Bespreking van de grieven5.1 De vijf grieven zijn gericht tegen het hiervoor in r.o. 3.3. weergegeven oordeel van de voorzieningenrechter. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Spoedeisend belang 5.2 Volgens vaste jurisprudentie (vgl. Hoge Raad 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4992 en Hoge Raad 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0263) dient de rechter ter beantwoording van de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding niet alleen te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 5.2 [appellanten] hebben ter onderbouwing van het spoedeisend belang bij hun gewijzigde vordering gesteld dat hun betalingsplicht jegens de bank tot financiële problemen leidt ten opzichte van andere schuldeisers. Zij hebben desgevraagd echter geen antwoord kunnen geven op de vraag welke schuldeisers zij naast de bank en hun raadsman hebben noch wat de hoogte is van hun vorderingen op hen. Aldus hebben [appellanten] het spoedeisend belang bij hun gewijzigde vordering onvoldoende aannemelijk gemaakt. Beroep op ontbindende voorwaarde 5.3 Maar ook in het geval het spoedeisend belang wel zou zijn gegeven, komt de vordering van [appellanten] niet voor toewijzing in kort geding in aanmerking. Daartoe overweegt het hof het volgende. 5.4 Partijen discussiëren over de strekking van artikel 5 van de koopovereenkomst.Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). 5.5 [appellanten] heeft ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep verklaard dat Oostappen, bij monde van haar directeur [Y] , voorafgaande aan de koop aan [appellanten] kenbaar heeft gemaakt dat Oostappen het schip op dezelfde wijze wilde gaan exploiteren als [appellanten] hadden gedaan, zij het op een andere locatie, namelijk in de haven van het recreatiepark van Oostappen. [directeur X] heeft dat ter gelegenheid van de comparitie bevestigd. Hij heeft verklaard dat Oostappen het interieur van het schip wilde vernieuwen maar ten aanzien van de exploitatie geen verdergaande plannen aan de gemeente heeft voorgelegd. 5.6 Het hof is voorshands van oordeel dat artikel 5 van de koopovereenkomst, gelet op hetgeen partijen blijkens het voorgaande bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond, aldus moet worden begrepen dat Oostappen deze voorwaarde mocht inroepen in het geval de gemeente geen toestemming zou verlenen om het schip in de eigen haven van Rivièra Parc als restaurant/hotelschip [cursivering door het hof] neer te leggen en derhalve als zodanig te exploiteren.Het hof acht daarmee niet aannemelijk dat de ontbindende voorwaarde enkel betrekking heeft op de verplaatsing van het schip, zoals [appellanten] stellen. 5.7 [appellanten] hebben veel nadruk gelegd op de omstandigheid dat de gemeente aanvankelijk bereid leek de benodigde medewerking te verlenen, c.q. de situatie te gedogen. Het gaat naar het oordeel van het hof echter om de vraag of de gemeente uiteindelijk bereid is toestemming te verlenen en niet om de vraag of de gemeente de situatie tijdelijk zou willen gedogen. Uit de brief van de gemeente van 19 juni 2012 blijkt dat de gemeente van meet af aan heeft aangegeven dat het verplaatsen van de boot vergunningplichtig was en dat in dat kader onder meer voldaan diende te worden aan het bouwbesluit. De gemeente heeft toen als eerste inschatting gegeven dat de boot daaraan niet voldeed.[appellanten] hebben met name een beroep gedaan op het besluit van 28 augustus 2012. Dat besluit heeft echter – naar Oostappen onweersproken heeft gesteld – nimmer externe werking gekregen en is bovendien achterhaald door het besluit van 19 december 2013, dat op 30 januari 2014 formele rechtskracht heeft gekregen en daarmee onherroepelijk is geworden.

5.10 De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Deze worden wat het salaris voor de advocaat betreft tot aan deze uitspraak aan de zijde van Oostappen begroot op € 2.235,- (2,5 pt, tarief II).

Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 5 augustus 2014 waarvan beroep; veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van Oostappen op € 2.235,- aan salaris voor de advocaat en op € 5.114,- aan verschotten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf de 15e dag na uitspraak van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met een bedrag van € 131,- aan nasalaris voor de advocaat en voorts te vermeerderen met een bedrag van € 68,- aan nasalaris indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 februari 2016.

Dat het gelet op die leeftijd verstandig is om de constructie (met name bevestiging klinknagels en bepalen dikte van de scheepswand) nader te onderzoeken is daar zeer aan te bevelen. Wat zonder meer zichtbaar is, is dat de roestvorming op plaatsen, en met name rond de ramen impliceert dat ingrijpende en kostbare maatregelen vereist zijn. De invloed van vocht is ook zichtbaar. Indien een schip meerdere winters buiten gebruik is, heeft dat absoluut zijn consequenties voor de kwaliteit van zowel de constructie, en zeker de inrichting. Er zal niet aan alle voorschriften op het gebied van de brandveiligheid, ventilatie en gebruiksveiligheid voldaan worden, hier moet ook gerekend worden op een behoorlijke investering. Hoe hoog kan pas worden kenbaar gemaakt indien ruimten in het schip zelf beoordeeld zijn. Wat zeker is, is dat een aantal malen ingebroken is, waarbij veel leidingwerk beschadigd of ontvreemd is. Grootste probleem is de hoogte van de ruimten. Het betreft bijvoorbeeld de hoogte van aanwezige verblijfsruimten en verkeersruimten. De minimaal vereiste hoogte van 2,1 m blijkt hier niet aanwezig, hetgeen betekent dat er sprake is van strijd met het absolute minimumniveau als opgenomen in Bouwbesluit bestaande bouw én niet de Drank- en horecawetgeving. De hoogte lijkt het grootste probleem te zijn omdat dit een tekortkoming is die niet opgelost kan worden.' 2.10 [bouwadvies bureau] heeft tevens een rapport opgemaakt d.d. 12 augustus 2013, naar aanleiding van een alsnog op verzoek van gemeente Dronten gedane inspectie aan de binnenzijde van de boot. De conclusie daarin is (ook): 'Het grootste probleem is de aanwezige hoogte van ruimten. De verblijfsruimten van de gebruiksfuncties voldoen bij lange niet aan de minimaal vereiste hoogte van 2,1 m (eis Bouwbesluit voor verblijfsruimten) en 2,4 m (eis op basis van de drank- en horecawetgeving voor horecaruimten). Om de ruimten aan de minimale hoogte te laten voldoen betekent feitelijk dat de bouwlagen in totaliteit moeten worden verhoogd. Ofschoon de technische mogelijkheden hiertoe geen onderdeel uit maken van de opdracht, lijkt dat een onmogelijke opgave.' 2.11 In de brief van Croonen Adviseurs aan de gemeente Dronten d.d. 19 augustus 2013 bij het rapport van 12 augustus 2013 is de conclusie: 'Het voorgaande betekent ons inziens dat de feitelijke situatie zodanig is, dat het niet mogelijk is om een juridische basis te vinden voor het maken van een uitzondering met betrekking tot de huidige regelgeving.' 2.12 In de nota van 3 december 2013 aan het college van de gemeente Dronten staat (onder meer) vermeld: 'Wij stellen u voor: Het gebruik van de boot ten behoeve van horecadoeleinden niet toe te staan gezien de beperkingen van de boot, zoals beschreven in het onderzoeksrapport, en het gewenste veiligheidsniveau. (...) Het feit dat de boot in de huidige situatie niet voldoet aan de technische eisen (uit het bouwbesluit) is een weigeringsgrond voor een aanvraag Omgevingsvergunning. Wij verwachten dat de investeringen die gedaan moeten worden om de boot alsnog te laten voldoen aan alle criteria uit het bouwbesluit niet opwegen tegen de baten. Dit is een afweging die de ondernemer overigens zelf moet maken. Het financiële aspect mag in de besluitvorming geen rol spelen. Medewerking verlenen aan onderhavig plan is in de huidige vorm geen optie. Er is binnen de mogelijkheden van de wet- en regelgeving geen juridische basis te vinden om een uitzondering te maken voor de strijdigheden met o.a. het bouwbesluit. Wanneer in een situatie van brand er mogelijk slachtoffers zullen vallen is het onmogelijk om op basis van de wetgeving hiervoor een passende verklaring te kunnen geven. Wanneer de ondernemer besluit de boot aan te passen aan alle geldende regelgeving kan pas worden meegewerkt aan het voorstel om horeca toe te staan. ' 2.13 In de brief van 19 december 2013 van het college van de gemeente Dronten aan Croonen Adviseurs staat onder meer: 'Besluit Wij hebben op 16 december 2013 besloten ons aan te sluiten bij dit advies, met de aanvulling dat wanneer de eigenaar besluit de boot aan te passen aan alle geldende regelgeving er meegewerkt kan worden aan het voorstel om de boot aan te wenden ten behoeve van horecadoeleinden.' Dat besluit heeft op 30 januari 2014 formele rechtskracht gekregen. 2.14 Op 11 februari 2014 hebben [appellanten] de medewerking van Oostappen gevorderd aan de levering van het schip. 2.15 Op 14 februari 2014 heeft Oostappen haar medewerking geweigerd en heeft zich beroepen zich op de ontbindende voorwaarde. 2.16 De financier van [appellanten] heeft bij brief van 4 maart 2014 de financiering opgezegd. 2.17 Het schip is half mei 2015 in opdracht van de bank voor € 25.000,- verkocht aan RDM Kampen B.V. en vervolgens gesloopt. 2.18 [appellanten] hebben met de bank een ‘Vaststellingsovereenkomst zakelijke restschuld’ gesloten, die onder meer het volgende inhoudt:'1.U erkent dat de Restschuld (…) € 196.950,60 bedraagt, te vermeerderen met rente en kosten.(…)3.U betaalt ons gedurende 7 maanden elke maand een bedrag van € 885,-.(…) Voor de bepaling van de hoogte van de Maandtermijn is aansluiting gezocht bij de berekening van uw betalingscapaciteit conform de op het moment van ondertekening van deze Overeenkomst geldende Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringen. (…)5. Indien uw inkomen toeneemt dan heeft de bank recht op 75% van het boven het vrij te laten bedrag van het door u gegeneerde inkomen. Dit meerdere zal in mindering strekken op het hiermee totaal te ontvangen bedrag van € 63.720,- en op die wijze de looptijd van de regeling verkorten.(…)7. Na 72 maanden, of zoveel eerder als de Restschuld volledig zal zijn voldaan, eindigt de Regeling. Indien en voor zover u naar ons oordeel de Regeling gedurende de looptijd steeds en volledig bent nagekomen wordt een eventueel op dat moment nog overblijvend deel van de Restschuld (inclusief eventueel daarop bijgeschreven rente) door ons buiten invordering gesteld.' 3