ECLI:NL:GHARL:2016:10115

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.163.688/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel 2430348 CV EXPL 13-4604 en C08/155628/ HA ZA 14-241) arrest van 13 december 2016 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. D. Simons, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen Totality Recruiting Services B.V., gevestigd te Zwolle, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: TRS, advocaat: mr. K. Wiersma, kantoorhoudend te Amsterdam. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 18 maart 2014 van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, en de vonnissen van 28 mei 2014 en 22 oktober 2014 van de rechtbank Overijssel (afdeling civielrecht, handel), locatie Zwolle. 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 januari 2015; - de memorie van grieven houdende vermindering van eis d.d. 12 mei 2015; - de memorie van antwoord d.d. 4 augustus 2015. 2.2 Vervolgens heeft TRS de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [appellant] vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - dat het hof, onder vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank, voor recht verklaart dat TRS jegens [appellant] artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst heeft geschonden, dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, en dientengevolge gehouden is de schade die [appellant] daardoor heeft geleden en nog zal lijden aan [appellant] te vergoeden en voorts TRS veroordeelt om aan hem te betalen zijn gederfde inkomsten en pensioenopbouw gedurende de periode 1 maart 2013 tot en met 28 februari 2014 ad € 48.880,- alsmede een bedrag van € 665,- aan de kosten die hij aan zijn psycholoog heeft moeten maken, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 maart 2013, dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts vordert [appellant] nog vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 1.970,45 en de kosten van het geding in beide instanties. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 22 oktober 2014, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden, als vaststaand kunnen worden aangemerkt. 3.1 [appellant] - destijds nog [B] geheten - is van [---] 2011 tot [---] 2012 in dienst geweest bij TRS. Hij was laatstelijk gedetacheerd bij Rabobank Graafschap-Zuid te 's‑Heerenberg (hierna: Rabobank GZ). Het dienstverband is beëindigd met een vaststellingsovereenkomst. Directe aanleiding voor de beëindiging was dat [appellant] op 11 januari 2012 vanaf zijn e-mailadres van Rabobank GZ een e-mail heeft gestuurd naar de Ondernemingsraad van Rabobank GZ. Daarin staat onder meer het volgende vermeld: "Het is mij opgevallen dat het geregeld voorkomt op kantoren dat er geen mogelijkheid bestaat tot het nemen van pauzes. (…) Wanneer ik verplicht op de bank moet blijven vanwege de veiligheid omdat er geen vervanging is, heb ik dus nog steeds een verplichting ten aanzien van de bedongen arbeid. Ik ben immers niet vrij om te gaan en staan in mijn vrije tijd. Graag zou ik OR willen vragen of zij dit aan de bestuurder wilt voorleggen. Hoe dit probleem opgelost wordt in de toekomst, zodat de Rabobank Graafschap Zuid zich aan de arbeidstijdenwet houd." 3.2 Naar aanleiding van deze e-mail - waarbij [appellant] een conflict over pauzetijden met voorbijgaan van TRS en de directie van Rabobank GZ direct aan de OR van Rabobank GZ had voorgelegd - heeft Rabobank GZ aangegeven niet meer met [appellant] te willen samenwerken. 3.3 In de vaststellingsovereenkomst tussen TRS en [appellant] zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: "5. Getuigschrift De Werkgever zal op verzoek van de Werknemer aan de Werknemer een neutraal getuigschrift afgeven. (…) 7. Toekomstige gedragingen 7.1 Partijen zullen zich in de toekomst in het maatschappelijk verkeer jegens elkaar gedragen overeenkomstig de normen van zorgvuldigheid die tussen partijen in acht behoren te worden genomen en zullen zich onthouden van het doen van negatieve uitlatingen over de andere Partij jegens derden. 7.2 Partijen verplichten zich over onderhavige Overeenkomst geen mededelingen aan derden te doen, tenzij daartoe op hen een wettelijke verplichting rust." 3.4 Van [---] 2012 tot en met [---] 2013 is [appellant] werkzaam geweest bij [C] te [D] en is hij gedetacheerd bij drie verschillende vestigingen van de Rabobank. TRS heeft voor deze functie ten behoeve van [appellant] een betrouwbaarheidsverklaring afgegeven. 3.5 Op 24 januari 2013 heeft [appellant] een arbeidsovereenkomst met Rabobank Woudenberg-Lunteren (hierna: Rabobank WL) getekend, waarbij is bepaald dat [appellant] per 1 maart 2013 in dienst zou treden als Verkoop & Serviceadviseur Bedrijven B onder voorbehoud van een positieve uitkomst van een pre-employment screening. Onderdeel van deze screening was een door [appellant] in te vullen formulier over de werkzaamheden gedurende de afgelopen twee jaar. Een van de vragen op dat formulier luidt: "Is één van de in vraag 3 opgenomen arbeidsovereenkomsten ontbonden als gevolg van een conflict dat tot een verstoorde relatie leidde? … Ja, vermeld dit op de bijlage." (prod. 6) 3.6 Op 4 februari 2013 heeft Rabobank WL aan TRS verzocht een verklaring te ondertekenen waarin is opgenomen dat TRS geen aanleiding heeft om aan de betrouwbaarheid van [appellant] te twijfelen (prod. 15). In de begeleidende brief staat: "Indien u geen reden heeft om te twijfelen aan de betrouwbaarheid, dan kunt u een kopie van de tweede pagina van deze brief maken, ondertekenen en aan ons retourneren. Indien er u wel feiten of omstandigheden bekend zijn die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de betrouwbaarheid, dan verzoeken wij u die in een brief weer te geven". 3.7 In een telefoongesprek tussen de heer [E] van TRS en mevrouw [F] van Rabobank WL heeft [E] [F] doorverwezen naar Rabobank GZ als laatste opdrachtgever. Uiteindelijk heeft TRS de integriteitsverklaring niet afgegeven. In een e-mailbericht van mevrouw [G] van Rabobank WL aan [appellant] van 25 februari 2013 (prod. 12) is daarover verklaard: "[F] [ [F] , toevoeging hof] heeft inderdaad contact gehad met de heer [E] over jouw screening. In dit gesprek heeft hij aangegeven niet te kunnen tekenen voor jouw betrouwbaarheid. Hij heeft ons geadviseerd contact op te nemen met jouw leidinggevende van de lokale bank waar jij op dat moment werkzaam was. Dit heb ik gedaan en zij heeft aangegeven waarom zij toen afscheid van jou hebben genomen en er vanuit TRS een vaststellingsovereenkomst is opgesteld. Het feit dat jouw screening dus niet op orde is, is voor ons een reden om niet met jou verder te gaan." 3.8 Voorafgaand aan deze mail had [appellant] zijn rechtsbijstandverzekering ingeschakeld. Mr. L.J.Y. Hoeneveld-Mol heeft op 14 februari 2013 aan TRS geschreven dat hij middels het niet ondertekenen en/of het plaatsen van kanttekeningen insinueert dat hij twijfels heeft over de integriteit van [appellant] en daarmee onrechtmatig handelt. Zij heeft TRS gesommeerd om binnen twee dagen na dagtekening van deze brief over te gaan tot ondertekening van de betreffende betrouwbaarheidsverklaring zonder enige kanttekening ten behoeve van de heer [appellant] (prod. 8). 3.9 TRS heeft haar op 22 februari 2013 geantwoord dat de heer [E] van TRS de Rabobank WL had doorverwezen naar de Rabobank GZ en dat de Rabobank WL daarop heeft aangegeven eerst Rabobank GZ te benaderen en het verzoek tot afgifte van een verklaring op te schorten. Indien de Rabobank WL wederom om een betrouwbaarheidsverklaring van TRS vraagt, dan zal TRS deze zonder kanttekeningen afgeven (prod. 9). 3.10 [appellant] is niet in dienst getreden bij Rabobank WL. Op 12 maart 2013 heeft [G] aan [E] daarover per e-mailbericht het volgende medegedeeld (prod. 15): "Helaas zijn wij niet met hem verder gegaan op basis van een referentie die wij ontvangen hebben van zijn voormalige manager. 4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld bij de kantonrechter te Almere die gelijkluidend is aan de thans in hoger beroep voorliggende vordering, met dien verstande dat hij daarnaast ook nog een bedrag van € 70.000,00 aan vergoeding van immateriële schade vorderde, primair op de grondslag dat TRS in strijd heeft gehandeld met de tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst, en subsidiair dat TRS onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door niet voetstoots een betrouwbaarheidsverklaring omtrent [appellant] aan Rabobank WL af te geven. Ten gevolge van deze handeling van TRS heeft [appellant] zijn baan bij genoemde Rabobank gemist. Hij vordert als schadevergoeding één jaarsalaris en de kosten van behandeling bij een psycholoog die hij nodig had als gevolg van het geschil over het al dan niet correct naleven van de vaststellingsovereenkomst door TRS. 4.2 Nadat de kantonrechter zich op vordering van TRS onbevoegd had verklaard, heeft de rechtbank bij haar eindvonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen. Volgens de rechtbank levert het enkel doorverwijzen, zonder enige opmerking te maken of mening te geven over [appellant] , geen schending op van de vaststellingsovereenkomst. Voor een onrechtmatige daad is onvoldoende gesteld. 5.1 Het hof zal uitgaan van de vordering, zoals die in hoger beroep is verminderd. 5.2 [appellant] heeft drie grieven voorgedragen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Het hoger beroep richt zich uitsluitend tegen het eindvonnis van 22 oktober 2014. 5.3 De kernvraag in dit geschil is of TRS als gevolg van de vaststellingsovereenkomst verplicht was om betrouwbaarheidsverklaringen voetstoots af te geven of dat zij enige nuancering mocht aanbrengen, in dit geval in de vorm van een verwijzing naar de Rabobank GZ. 5.4 Het hof memoreert dat partijen het er op zich over eens zijn dat de betrouwbaarheidsverklaring haar grondslag vindt in de Wet Financieel Toezicht (Wft). Deze regeling is als gevolg van de financiële crisis aangescherpt. Artikel 3:10 Wft schrijft voor dat een bank een adequaat beleid voert dat een integere bedrijfsvoering waarborgt. Hierbij gaat het onder meer over het tegengaan van belangenverstrengeling, wetsovertredingen en/of andere handelingen die maatschappelijk ongewenst zijn. Deze handelingen kunnen het vertrouwen in de kredietinstelling schaden. Artikel 10 e.v. van het Besluit Prudentiële Regels Wft ( Bpr) geven een nadere uitwerking hoe dit kan worden vormgegeven. Onder andere moet er sprake zijn van screening van werknemers in integriteitsgevoelige functies (artikel 13 Bpr). De wetgever heeft niet aangegeven hoe die screening in concreto vorm moet krijgen, noch is een wettelijke verplichting opgenomen dat personen die in het kader van de screening van een bankmedewerker bepaalde vragen voorgelegd krijgen deze naar waarheid dienen te beantwoorden. Het systeem van de screening van beoogde personeelsleden van bancaire instellingen functioneert evenwel alleen indien daarbij betrouwbare informatie kan worden gegenereerd. 5.5 Het hof neemt verder tot uitgangspunt dat het desgevraagd verstrekken van juiste informatie over een kandidaat voor een bepaalde functie in beginsel niet onrechtmatig is. Eerst onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld het schenden van een geheimhoudingsverplichting, kan dit anders zijn. Dat in deze zaak TRS onjuiste informatie over [appellant] aan Rabobank WL heeft verstrekt, is gesteld noch gebleken. Derhalve spitst de zaak zich toe op de vraag of TRS in strijd met de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld, meer in het bijzonder of de geheimhoudingsclausule van artikel 7.2 is geschonden door TRS, omdat de heer [E] in het telefoongesprek bedoeld in rechtsoverweging 3.7 de Rabobank WL heeft verwezen naar de Rabobank GZ, zonder zelf in bijzonderheden te treden over de reden van beëindiging van het dienstverband (zie ook MvG onder 8). Volgens [appellant] heeft [E] zich in dit telefoongesprek ook negatief uitgelaten over zijn integriteit. Dit heeft TRS evenwel van begin af aan gemotiveerd betwist. [appellant] beroept zich daartoe op de e-mail van mevrouw [G] (aangehaald onder 3.7). Nu vaststaat dat het telefoongesprek niet met haar was maar met mw. [F] en [appellant] geen toereikend, op dit punt toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan, gaat het hof uit van de juistheid van de lezing van TRS dat [E] zelf geen negatieve uitlatingen heeft gedaan over de betrouwbaarheid van [appellant] . 5.6 Een dergelijke handelswijze is naar de letter geen negatieve uitlating jegens derden in de zin van artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst. Ook anderszins blijkt uit de stellingen van [appellant] niet dat TRS deze overeenkomst niet naar de letter heeft nageleefd. De rechtbank heeft er evenwel terecht op gewezen dat de vaststellingsovereenkomst naar de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, hetgeen erop neerkomt dat het voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen steeds aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). [appellant] heeft daarbij in zoverre een punt dat artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst bepaalt dat partijen zich onthouden van het doen van negatieve uitlatingen over elkaar jegens derden en dat het plaatsen van een kanttekening van welke aard dan ook bij de vraag of de andere partij betrouwbaar is, negatieve connotaties oproept. Een betrouwbaarheidsverklaring met kanttekeningen is dan ook naar 's hofs oordeel in beginsel aan te merken als een negatieve uitlating. 5.7 Artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst is evenwel niet absoluut geformuleerd. Daarin is voorts een verwijzing naar de normen van zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer opgenomen en een clausule tot opheffing van de geheimhouding bij een wettelijke plicht. Het hof is van oordeel dat [appellant] uit deze overeenkomst niet heeft mogen afleiden dat TRS zich ook verplichtte om te liegen wanneer haar in een officieel kader vragen gesteld zouden worden over de handelwijze van [appellant] rond de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met TRS. Het hof verwijst ook naar HR 22 mei 2014, ECLI:NL:HR2014:1056, waaruit blijkt dat het bij een betrouwbaarheidsverklaring gaat om een oordeel over alle relevante gedragingen, niet alleen op zich zelf maar mede in onderlinge samenhang. 5.8 Naar 's hof oordeel kon TRS - in de persoon van [E] - dan ook enerzijds van oordeel zijn dat er voor TRS geen obstakels waren voor het afgeven van een betrouwbaarheidsverklaring over [appellant] - ook al gelet op het betrekkelijk futiele geschil dat tot het klaarblijkelijke verlies van het vertrouwen door Rabobank GZ had geleid - in de vooraf ingevulde bewoordingen dat hijzelf geen aanleiding had te twijfelen aan de betrouwbaarheid van [appellant] om een functie in de financiële sector te vervullen, maar anderzijds grote moeite hebben om de onder 3.6 geciteerde vraag "zijn u feiten of omstandigheden bekend die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de betrouwbaarheid?", naast de betrouwbaarheidsverklaring opgenomen in de begeleidende brief van Rabobank WL, ontkennend te beantwoorden. Deze vraag is immers in algemene zin gesteld: er wordt niet gevraagd naar feiten en omstandigheden die van invloed zijn op het oordeel van TRS omtrent de betrouwbaarheid van [appellant] , maar om zodanige feiten in het algemeen. De keuze van [E] om in neutrale bewoordingen te verwijzen naar Rabobank GZ alvorens de betrouwbaarheidsverklaring te tekenen, acht het hof onder deze omstandigheden dan ook zeer wel te billijken. De stelling van [appellant] dat TRS gehouden was om contact op te nemen met [appellant] en zijn opvatting te volgen, wordt door het hof verworpen, nu daarvoor geen enkele grondslag bestaat. 5.9 Het hof oordeelt dan ook dat de schending van de vaststellingsovereenkomst door TRS in dezen niet door [appellant] is aangetoond noch dat anderszins sprake is van een onrechtmatige gedraging van TRS. 6De slotsom 6.1 De grieven falen, zodat de rechtbank de vordering van [appellant] terecht heeft afgewezen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. 6.2 Het hof zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat van TRS betreft te begroten op 2 punten naar tarief IV à € 1.631, - per punt, derhalve op € 3.262, -. Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 22 oktober 2014, onder aanpassing van de motivering; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van TRS vastgesteld op € 5.160,- voor verschotten en op € 3.262, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. D.H. de Witte en mr. O. E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 december 2016.