ECLI:NL:GHARL:2015:9606

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.139.721/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/93769 / HA ZA 12-190)

arrest van 15 december 2015

in de zaak van

[appellant]

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. P.L. Verhulst.

tegen

de vennootschap naar Pools recht, [geïntimeerde],

gevestigd te Swiebodzice, Polen,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. K. Straathof.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 maart 2014 hier over.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is op verzoek van partijen niet doorgegaan.

1.2 Het verdere verloop van de procedure is als volgt:

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord /tevens van grieven in incidenteel appel (met producties),

- de conclusie van antwoord in incidenteel appel (met een productie),

1.3 Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.4 De vordering van [appellant], zoals opgenomen in haar appeldagvaarding, luidt:

"(…) te vernietigen de vonnissen gewezen op 14 november 2012 en 11 september 2013 door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen en de vorderingen van appellant toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellant ter uitvoering aan de bestreden vonnissen aan geïntimeerde heeft voldaan aan appellant terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag der terugbetaling met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening."

1.5 In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:

"bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 11 september 2013 deels te vernietigen, waarbij de vernietiging enkel betrekking heeft op de afwijzing van de gevorderde veroordeling tot vergoeding van de beslagkosten en, opnieuw rechtdoende, de vordering van incidenteel appellante, zoals laatstelijk geformuleerd in de dagvaarding in eerste aanleg onder c. alsnog toe te wijzen, met veroordeling van (incidenteel) geïntimeerde in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad."

2 De verdere beoordeling in hoger beroep

Bevoegdheid en toepasselijk recht

2.1 Het hof is op grond van artikel 2 van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening) internationaal bevoegd en op grond van artikel 99 lid 1 Rv territoriaal bevoegd om van dit geschil tussen de in Polen gevestigde [geïntimeerde] en de in [woonplaats] gevestigde [appellant] kennis te nemen. Partijen hebben zich niet expliciet uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit de gedingstukken van partijen (met name het noemen van wetsartikelen uit het BW) dat zij voor toepassing van het Nederlands recht hebben gekozen. Hoewel de rechtbank dit niet expliciet heeft vermeld, begrijpt het hof dat de rechtbank het Nederlandse recht heeft toegepast. Hier zijn geen grieven tegen gericht, dus het hof zal ook het Nederlandse recht toepassen.

De vaststaande feiten in principaal en incidenteel hoger beroep

2.2 In rechtsoverweging 2 van het vonnis van 11 september 2013 heeft de rechtbank de feiten vastgesteld. Tegen de weergave van die feiten heeft [appellant] geen grieven ontwikkeld. De grieven I, II en III klagen er weliswaar over dat de rechtbank is uitgegaan van verkeerde feiten, maar uit de toelichting op de grieven blijkt dat de klachten betrekking hebben op de beoordeling van het geschil in rechtsoverweging 5 van het vonnis. Voor zover [appellant] met de grieven heeft bedoeld te betogen dat de rechtenbank bij de feitenvaststelling onvolledig is geweest, overweegt het hof dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

2.3 In dit hoger beroep wordt van de volgende feiten uitgegaan.

2.3.1 [geïntimeerde] heeft in de periode van november 2007 tot en met augustus 2011 aan [appellant] kunststof kozijnen en deuren verkocht en geleverd voor een totaalbedrag van € 364.954,44.

2.3.2 Van de afzonderlijke leveringen zijn door [geïntimeerde] facturen aan [appellant] verstuurd.

De facturen werden door [appellant] contant dan wel door middel van bankoverschrijving betaald. Van de contante betalingen zijn door [geïntimeerde] kwitanties opgemaakt.

2.3.3 Bij brief van 7 mei 2012 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellant] bericht dat een groot aantal facturen, ten bedrage van in totaal € 42.272,69, onbetaald is gebleven. De advocaat van [geïntimeerde] heeft [appellant] gesommeerd dit bedrag binnen 7 dagen na dagtekening van de brief te betalen.

2.4 [geïntimeerde] heeft [appellant] bij inleidende dagvaarding van 28 juni 2012 gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland te Assen en daarmee de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. [geïntimeerde] heeft daarbij van [appellant] - na wijziging van eis - betaling gevorderd van i) een bedrag van € 47.138,12, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, gerekend primair vanaf 14 dagen na de respectievelijke factuurdata, subsidiair vanaf 14 mei 2012 en uiterst subsidiair vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, ii) een bedrag van € 1.850,96 terzake van beslagkosten, iii) een bedrag van € 1.500,- terzake van buitengerechtelijke kosten en iv) de kosten van de procedure.

2.5 [appellant] heeft zich verweerd met de stelling dat zij een bedrag van € 1.026,02 teveel heeft betaald. In reconventie heeft zij, voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat zij aan haar betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] niet zou hebben voldaan, terugbetaling van dit bedrag gevorderd. Onder dezelfde voorwaarde heeft [appellant] betaling gevorderd van i) een bedrag van € 248,01 voor de telefoon die zij aan de chauffeur van [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld, ii) huur voor het in opslag houden van een deur en iii) een financiële compensatie wegens het verlies van Notmeijer als klant.

2.6 De rechtbank heeft in haar vonnis van 11 september 2013 in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 47.138,12, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in 6:119a BW over het toegewezen bedrag vanaf de vervaldata van de facturen tot de dag van volledige betaling en van de proceskosten in conventie en reconventie. De overige twee vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en de (voorwaardelijke) vorderingen van [appellant] in reconventie heeft de rechtbank afgewezen.

2.7 Tegen de toewijzing van de vordering in conventie is [appellant] onder aanvoering van zeven grieven in hoger beroep gekomen. Tegen de afwijzing van de gevorderde vergoeding van de beslagkosten heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld.

De grieven in het principaal hoger beroep

2.8 In deze zaak gaat het, kort gezegd, om de vraag of [appellant] aan haar betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft voldaan. Alvorens deze vraag te beantwoorden, ziet het hof aanleiding om eerst in te gaan op het verwijt van [appellant] in grief IV dat de rechtbank [geïntimeerde] ten onrechte heeft toegestaan haar oorspronkelijke eis en de grondslag daarvan te wijzigen.

Eis- en grondslagwijziging?

2.9 Met dit verwijt miskent [appellant] dat een eiser op grond van artikel 129 en 130 Rv het recht heeft zijn eis en de gronden daarvan gedurende de procedure te wijzigen. In dit geval gaat het om een eisvermindering die op grond van artikel 129 Rv, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, te allen tijde is toegestaan. Dat er in de omschrijving van de vordering in rechtsoverweging 3 van het bestreden vonnis onder b. abusievelijk wordt gesproken over de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het bedrag van € 47.272,69 betekent verder niet, anders dan [appellant] stelt, dat er sprake is van twee eiswijzigingen.

2.10 De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] de grondslag van haar vordering heeft gewijzigd, nog daargelaten dat dit op grond van artikel 130 Rv in beginsel is toegestaan, is feitelijk onjuist. [appellant] heeft haar grondslag niet gewijzigd. Zij vordert betaling van de onbetaald gebleven geleverde kunststof kozijnen en ramen. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van het verweer van [appellant] en ter aanvulling van haar opgave in de inleidende dagvaarding, een volledige opgave verstrekt van alle gefactureerde en ontvangen bedragen. Daarmee heeft zij haar vordering nader onderbouwd zonder de grondslag daarvan te wijzigen.

Goede procesorde

2.11 Grief IV, alsook grief V die deels op grief IV voortborduurt, bevatten daarnaast talloze verwijten met betrekking tot het verloop van de procedure in eerste aanleg. [appellant] verwijt de rechtbank, zo begrijpt het hof haar stellingen, dat zij partijen na de comparitiezitting in de gelegenheid heeft gesteld conclusies van re- en dupliek te nemen. Zij verwijt de rechtbank dat zij het recht van hoor en wederhoor heeft geschonden en dat zij vooringenomen is. Ook deze verwijten missen naar het oordeel van het hof iedere grond. De rechtbank heeft na verschijning van partijen ter comparitiezitting met het oog op hoor-en wederhoor en/of een goede instructie van de zaak het noodzakelijk geacht partijen in de gelegenheid te stellen conclusies van re- en dupliek te nemen. Dit is gelet op het debat ter comparitiezitting geenszins onbegrijpelijk. Nu [appellant] door de rechtbank ruimschoots in de gelegenheid is gesteld te reageren op de opgave van [geïntimeerde] in haar conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, is er evenmin sprake van schending van het recht van hoor en wederhoor van [appellant], zoals zij ten onrechte stelt. De omstandigheid dat de rechtbank bij haar beoordeling meer waarde heeft gehecht aan de juistheid van de opgave van [geïntimeerde] dan de bestrijding daarvan door [appellant] betekent evenmin dat zij bevooroordeeld zou zijn. Op de juistheid van de opgave zal het hof hierna bij de bespreking van de grieven I, II, III, V en VI ingaan.

2.12 Ook de klacht dat de rechtbank ten onrechte de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van [geïntimeerde] onbesproken heeft gelaten, mist grond omdat de rechtbank de primaire vordering heeft toegewezen en om die reden niet gehouden is de subsidiaire en meer subsidiaire vordering nog te bespreken.

2.13 Grief IV faalt.

Betaling facturen door middel van toerekening

2.14 Met betrekking tot de vraag of [appellant] aan haar betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft voldaan, stelt het hof voorop dat de facturen waarvan [geïntimeerde] betaling vordert door [appellant] niet worden betwist. Door [appellant] wordt evenmin betwist dat zij in totaal een bedrag van € 364.954,44 is verschuldigd. In geschil is of [appellant] het totaalbedrag van € 364.954,44 heeft betaald. Volgens [geïntimeerde] is er een bedrag van € 47.138,12 onbetaald gebleven. Dit wordt door [appellant] bestreden. Onder grief II klaagt [appellant] er over dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] ter comparitie heeft erkend dat zij nog een bedrag van € 47.138,12 aan [geïntimeerde] is verschuldigd. De grief berust op een verkeerde lezing van het vonnis. De erkenning heeft blijkens de bestreden rechtsoverweging 5.1 alleen betrekking op de hoofdsom van € 364.954,44 voor het totaal geleverde. Grief II faalt.

2.15 Bij de beoordeling of [appellant] aan haar betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft voldaan, heeft de rechtbank, naar het oordeel van het hof met juistheid, een rekenmethode gevolgd waarbij overeenkomstig artikel 6:43 lid 2 BW de door [appellant] gedane (contante en girale) betalingen waarvan niet is aangegeven voor welke schuld zij zijn betaald, steeds zijn afgeboekt op de oudste openstaande factuur. In grief V klaagt [appellant] erover dat de toegepaste toerekening in het handelsverkeer niet gebruikelijk zou zijn, maar nu zij nalaat die stelling op enige wijze te onderbouwen, gaat het hof daaraan voorbij.

Verder is niet gesteld of gebleken dat partijen een afwijkende imputatieregel zijn overeengekomen, zodat ook het hof van de door de rechtbank toegepaste rekenmethode zal uitgaan.

Inherent aan deze rekenmethode is dat contante betalingen in 2010 kunnen worden afgeboekt op facturen uit 2009 en dat verschillende kwitanties aan één factuur worden toegerekend, zodat de daarop betrekking hebbende klachten van [appellant] eveneens falen.

2.16 Bij conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie heeft [geïntimeerde] een overzicht verstrekt van alle aan [appellant] verzonden facturen in de betrokken periode. In het overzicht is opgenomen i) welke facturen zijn betaald en op welke wijze en ii) welke bedragen onbetaald zijn gebleven. Vanwege het ontbreken van een voldoende onderbouwd verweer, is de rechtbank in haar beoordeling uitgegaan van de juistheid van dit overzicht.

Daarmee is de rechtbank niet, zoals [appellant] meent, afgeweken van de hoofdregel in artikel 150 Rv dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten ([geïntimeerde]), de bewijslast van die feiten draagt.

2.17 In grief V stelt [appellant] verder dat het overzicht op een drietal punten onjuist is. Volgens de stellingen van [appellant] heeft zij met betrekking tot de facturen [nummers] de in het overzicht opgenomen openstaande bedragen van respectievelijk € 1.415,-, € 3.619,- en € 3.600,- contant voldaan, hetgeen volgens haar blijkt uit de als producties 1 overgelegde kwitanties [nummer] d.d. 13 oktober 2010 (bedoeld is 17 oktober 2010), [nummer] d.d. 21-07-2011 en [nummer] d.d. 12.8.2011.

2.18 Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. Uit het overzicht van [geïntimeerde] blijkt immers, zoals zij bij memorie van antwoord opnieuw stelt, dat kwitantie [nummer] d.d. 17 oktober 2010 is gebruikt ter betaling van factuur [nummer], kwitantie [nummer] d.d. 21 juli 2011 is gebruikt ter betaling van facturen [nummers]

en kwitantie [nummer] d.d. 12 augustus 2011 is gebruikt ter betaling van facturen [nummers]. Deze werkwijze is ook gehanteerd bij de overige door [appellant] bij conclusie van antwoord overgelegde kwitanties (grief I), uitgezonderd de kwitanties die niet op naam van [geïntimeerde] staan maar op naam van [geïntimeerde] Fenster. Die zijn door de rechtbank terecht buiten beschouwing gelaten. Dit wordt door [appellant] ook niet bestreden.

2.19 In grief VII klaagt [appellant] erover dat een drietal facturen, ten belope van € 628,54 door [geïntimeerde] niet op de hoofdsom in mindering zijn gebracht. [geïntimeerde] stelt dat de tenaamstelling van de facturen niet correct is, zodat de facturen in de boekhouding van [geïntimeerde] niet kunnen worden verwerkt. Nu dit laatste door [appellant] niet is weersproken, gaat het hof aan de stelling van [appellant] voorbij. Grief VII faalt.

2.20 Andere onderbouwde bezwaren tegen het overzicht zijn door [appellant] niet aangevoerd, zodat ook het hof uitgaat van de juistheid van het overzicht. De omstandigheid dat er een enkele keer niet is toegerekend aan de oudste factuur, maakt nog niet - anders dan [appellant] stelt - dat het overzicht niet correct zou zijn. De suggestie dat de directeur van [geïntimeerde] contante betalingen niet zou hebben afgedragen, waardoor de boekhouding van [geïntimeerde] niet klopt, wordt gepasseerd nu iedere onderbouwing voor die stelling ontbreekt en [appellant] daarvan ook geen bewijs heeft aangeboden.

2.21 Het hof concludeert dat [geïntimeerde] met haar gespecificeerde overzicht genoegzaam heeft aangetoond dat [appellant] nog een bedrag van € 47.148,12 aan [geïntimeerde] dient te betalen. Grief V faalt ook.

Verschuldigde rente

2.22 Onder grief VI klaagt [appellant] erover dat de rechtbank in haar beslissing met betrekking tot de gevorderde rente ten onrechte heeft aangenomen dat een betalingstermijn van 14 dagen is overeengekomen. [appellant] stelt dat de afspraak was dat betaling van de facturen rechtstreeks en direct bij aflevering zou plaatsvinden. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de wettelijke rente nog eerder zou gaan lopen, te weten de dag volgend op de levering. Het belang van [appellant] bij de grief ontbreekt derhalve.

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van rechtbank Assen, sector civiel recht van 14 november 2012 en van rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen van 11 september 2013;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.862,- voor verschotten;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 december 2015.

2.23 De slotsom in principaal hoger beroep is dat de grieven falen en dat [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van [geïntimeerde] zal worden veroordeeld (1 punt in tarief IV).

Grief I in het incidenteel hoger beroep

2.24 De rechtbank heeft in bestreden vonnis de door [geïntimeerde] gevorderde beslagkosten afgewezen, omdat [geïntimeerde] de volledige beslagstukken niet in het geding heeft gebracht zodat de rechtbank niet heeft kunnen vaststellen dat het beslag daadwerkelijk is gelegd. Tegen dit oordeel is het incidenteel hoger beroep gericht. Volgens [geïntimeerde] had de rechtbank de vordering moeten toewijzen, omdat [appellant] niet heeft betwist dat er beslag is gelegd en daarvan in reconventie zelfs de opheffing heeft gevorderd.

2.25 Het hof overweegt hierover als volgt. Als beslaglegger is [geïntimeerde] op straffe van nietigheid van het beslag verplicht om het beslag te laten betekenen (artikel 726 lid 1 Rv in samenhang met artikel 505 Rv). Uit de beslagstukken, die door [geïntimeerde] alsnog in het geding zijn gebracht, blijkt dat het eerste beslag niet, althans niet tijdig is betekend en dat

door [geïntimeerde] op 29 juni 2012 opnieuw verlof is gevraagd en ook is verkregen. Uit de beslagstukken blijkt echter niet dat het tweede beslag wèl aan [appellant] is betekend. [appellant] heeft terecht gewezen op een aantal onduidelijkheden in de overgelegde stukken. Ook blijkt niet dat het beslag in het openbare register is ingeschreven. Het is dus niet onderbouwd dat het tweede beslag rechtsgeldig is. Om die reden dienen de beslagkosten voor rekening van [geïntimeerde] te blijven. Grief I in het incidenteel appel faalt.

2.26 De incidentele vordering zal worden afgewezen en [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van [appellant] worden veroordeeld (0,5 punt in tarief I).