ECLI:NL:GHARL:2015:8877

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Arnhem nummers 14/01253 t/m 14/01256 uitspraakdatum: 24 november 2015 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 2 december 2014, nummers AWB 14/414 en AWB 14/416 tot en met AWB 14/418, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1 Aan belanghebbende is met dagtekening 3 augustus 2013 over het jaar 2007 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 69.672 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 4.904. Tevens is een bedrag van € 222 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.2 Aan belanghebbende is met dagtekening 3 augustus 2013 over het jaar 2008 een navorderingsaanslag in de IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 71.353 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 5.120. Tevens is een bedrag van € 198 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.3 Aan belanghebbende is met dagtekening 3 augustus 2013 over het jaar 2009 een navorderingsaanslag in de IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 68.065 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 4.880. Tevens is een bedrag van € 131 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.4 Aan belanghebbende is met dagtekening 3 augustus 2013 over het jaar 2010 een navorderingsaanslag in de IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 58.684 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 4.640. Tevens is een bedrag van € 80 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.5 Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente gehandhaafd. 1.6 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen bij uitspraak van 2 december 2014 ongegrond verklaard. 1.7 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.8 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaken betrekking hebben alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd. 1.9 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2015 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord drs. [A] , als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede mr. [B] namens de Inspecteur. 1.10 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1 Belanghebbende bezit 50,3 percent van de aandelen in [C] BV (hierna: de vennootschap). Tot 1 januari 2010 was hij tevens bestuurder van de vennootschap. 2.2 Belanghebbende was in de onderhavige jaren in dienstbetrekking werkzaam bij de vennootschap. 2.3 Op 12 februari 2007 is de rekening-courantverhouding tussen belanghebbende en de vennootschap omgezet in een lening. Belanghebbende had op dat moment een schuld aan de vennootschap van € 136.500. In de geldleningsovereenkomst en het bijbehorende addendum zijn de volgende voorwaarden opgenomen: “Looptijd: 10 jaar Aflossing: € 500 per maand van 1-2-2007 tot 1-2-2012 € 1.666,67 per maand van 1-2-2012 tot 1-2-2017 mits [belanghebbende] zijn aandelen in [de vennootschap] geheel of gedeeltelijk heeft verkocht op 1 februari 2012. Interest: Geen Zekerheden: Een caravan ter waarde van € 80.000. Daarnaast garantstelling op bruto-jaarsalaris van [belanghebbende] bij [de vennootschap]” 2.4 In januari 2011 is bij de vennootschap een boekenonderzoek aangevangen. Van dit boekenonderzoek is op 3 juli 2013 een rapport opgemaakt. In dit rapport is met betrekking tot de lening – voor zover van belang – het volgende vermeld: “De gestelde zekerheden zijn niet direct en niet volledig opeisbaar, omdat het enerzijds de woning van [belanghebbende] betreft en anderzijds zijn inkomen. Daarnaast geldt dat in het zakelijk verkeer voor een dergelijke lening met dergelijke zekerheden en aflossingstermijnen, het niet gebruikelijk is dat er geen rente wordt berekend. Met betrekking tot de grondslag waarover de rente wordt berekend, geldt dat het gebruikelijk is dat over de volledig verschuldigde som rente wordt berekend. [Belanghebbende], [de vennootschap] en de adviseur van [de vennootschap] moeten zich naar onze mening hebben gerealiseerd dat [belanghebbende] bewust een voordeel heeft verkregen uit de vennootschap in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en dat [de vennootschap] zich bewust dat voordeel heeft laten ontgaan. Het voorgaande in ogenschouw nemend, corrigeren wij de niet verantwoorde rente en merken we deze aan als een winstuitdeling. Zoals hierboven aangegeven stellen wij het renteverlies op 4,0% over de gemiddeld openstaande vordering. In de tabel hieronder staan de begin- en eindstand, de gemiddeld openstaande vordering en het renteverlies per jaar.

3.1 In geschil is of de navorderingsaanslagen terecht zijn opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen: Heeft de Inspecteur de hoorplicht geschonden? Is er sprake van een nieuw feit? Is er sprake van een uitdeling? 3.2 Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede en derde vraag ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 3.3 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting. 3.4 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar, en tot vernietiging van de navorderingsaanslagen en beschikkingen heffingsrente. 3.5 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Hoorplicht 4.1 Belanghebbende stelt dat hij niet overeenkomstig de daarvoor geldende regels is gehoord en dat hij daardoor is benadeeld. Belanghebbende bestrijdt niet de inhoud van het in 2.6 genoemde telefoongesprek, maar wel de interpretatie daarvan. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij niet de bedoeling had om af te zien van een hoorzitting en betoogt dat de Inspecteur aan belanghebbende schriftelijk had moeten bevestigen dat belanghebbende heeft afgezien van een hoorzitting. 4.2 Ingevolge artikel 25, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) wordt de belanghebbende, in afwijking van artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gehoord op zijn verzoek. Paragraaf 12, eerste lid, van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht (zoals dat Besluit destijds luidde; hierna: het Besluit) bepaalde dat conform artikel 7:2 van de Awb en in afwijking van artikel 25, eerste lid, van de Awr, het initiatief voor het horen van een belanghebbende bij de Inspecteur ligt. 4.3 Uit de bezwaarschriften van belanghebbende volgt niet dat belanghebbende heeft verzocht om te worden gehoord. Ook anderszins is van een dergelijk verzoek niet gebleken. Op grond van het bepaalde in het Besluit was de Inspecteur echter wel gehouden om belanghebbende in de gelegenheid te stellen om te worden gehoord. 4.4 Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur op grond van het telefoongesprek van 29 november 2013 redelijkerwijs heeft kunnen concluderen dat belanghebbende afzag van een hoorzitting en dat een hoorzitting op grond van paragraaf 12, tweede lid, van het Besluit daarom achterwege kon blijven. Het betoog dat de Inspecteur dit schriftelijk had moeten bevestigen, vindt geen steun in het recht. Nieuw feit 4.5 Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Awr, kan – voor zover van belang – indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. 4.6 Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur niet tot navorderen mag overgaan omdat hij geen nieuw feit heeft. Belanghebbende stelt in dit kader dat de schuld aan de vennootschap in de onderhavige jaren in box 3 van de aangiften IB/PVV was opgenomen. Uit de specificatie van de aandeelhouders in de aangiften vennootschapsbelasting van de vennootschap over die jaren had de Inspecteur kunnen zien dat de berekende rente in verhouding tot de schuld laag was, aldus belanghebbende. 4.7 De Inspecteur heeft bestreden dat in de aangiften IB/PVV de tot box 3 behorende vermogensbestanddelen zijn ingevuld. Daarnaast is de Inspecteur van mening dat zijn onderzoeksplicht niet zover gaat dat hij bij de aanslagregeling voor de IB/PVV de aangiften vennootschapsbelasting van de vennootschap moest raadplegen. 4.8 Het Hof overweegt dienaangaande als volgt. De Inspecteur mag bij het vaststellen van de aanslag in beginsel uitgaan van de juistheid van de gegevens die belanghebbende bij zijn aangifte heeft verstrekt. De Inspecteur is wel tot een nader onderzoek gehouden indien hij, na met normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (vgl. HR 12 maart 2010, nr. 08/04868, ECLI:NL:HR:2010:BL7165, HR 16 april 2010, nr. 08/05088, ECLI:NL:HR:2010:BJ9082 en HR 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, ECLI:NL:HR:2013:BX7184). 4.9 Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur niet gehouden was om de aangiften IB/PVV van belanghebbende aan een nader onderzoek te onderwerpen. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat de rente over de lening, als die zou zijn betaald, voor de IB/PVV - zoals partijen ter zitting hebben onderschreven - niet aftrekbaar zou zijn en derhalve niet in de aangifte IB/PVV zou zijn vermeld. Uit het ontbreken van een vermelding van rente had de Inspecteur dan ook niet kunnen afleiden dat geen rente was berekend. Het antwoord op de vraag of de schuld aan de vennootschap in de aangiften IB/PVV in box 3 was opgenomen – hetgeen partijen verdeeld houdt – kan dan in het midden blijven. Ook uit een dergelijke vermelding had de Inspecteur immers niet hoeven af te leiden dat geen rente werd berekend. 4.10 Naar het oordeel van het Hof geven de aangiften vennootschapsbelasting van de vennootschap evenmin aanleiding tot nader onderzoek van de aangiften IB/PVV van belanghebbende (vgl. HR 20 oktober 1999, nr. 34636, ECLI:NL:HR:1999:AA2930). In de specificatie van de aandeelhouders in de aangiften vennootschapsbelasting kon over de jaren 2007, 2008 en 2009 geen rente worden ingevuld. Bovendien is in de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2007 een schuld van slechts € 5.291 vermeld. In de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2010 kon de rente wel worden vermeld. Het Hof is evenwel van oordeel dat de vermelding van een door belanghebbende betaalde rente van € 504 en een schuld van € 123.780 niet een omstandigheid is die aanleiding had moeten geven tot zodanige twijfel aan de juistheid van de aangifte IB/PVV, dat er aanleiding bestond tot afwijking van het in 4.8 vermelde uitgangspunt dat de Inspecteur mocht afgaan op de juistheid van de door belanghebbende verstrekte gegevens. Voor de relatief lage rentevergoeding was ook een andere niet onwaarschijnlijke verklaring mogelijk dan de verklaring dat partijen onzakelijk hebben gehandeld. De schuld heeft namelijk betrekking op een bepaalde peildatum, terwijl de rente betrekking heeft op het gehele jaar. Omdat het bedrag van de schuld door het jaar heen kan fluctueren – hetgeen in de relatie tussen aandeelhouder en vennootschap niet ongebruikelijk is – kan uit de betaalde rente niet direct een rentepercentage worden afgeleid. Uitdeling 4.11 De Inspecteur stelt dat het niet gebruikelijk is om een renteloze lening te verstrekken. De niet in rekening gebrachte rente moet dan ook worden belast als uitdeling, aldus de Inspecteur. 4.12 Belanghebbende wijst erop dat voor de lening voldoende (direct opeisbare) zekerheden zijn gesteld, waardoor er geen rente hoefde te worden berekend. Voorts betoogt belanghebbende dat zowel hij als de vennootschap zich niet bewust was van de bevoordeling. Belanghebbende heeft nog erop gewezen dat in het verleden het rentevoordeel bij personeelsleningen niet tot het loon werd gerekend. Voorts heeft belanghebbende verklaard dat tegenover het voordeel dat hij genoot door renteloosheid van de lening, stond dat hij geen onkostenvergoeding kreeg. 4.13 Een winstuitdeling is aanwezig indien sprake is van een bevoordeling van een aandeelhouder als zodanig die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn of redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn van de bevoordeling en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aanvaard (vgl. HR 8 juli 1997, nr. 32.050, ECLI:NL:HR:1997:AA2193 en HR 24 oktober 2003, nr. 37.856, ECLI:NL:HR:2003:AI0411). 4.14 Het Hof stelt voorop dat een rentepercentage wordt samengesteld uit een zuivere vergoeding voor het ter beschikking stellen van de hoofdsom, verhoogd met een risico-opslag.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 5Proceskosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. P.L.M. van Gorkom, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier.

De griffier, De voorzitter, (E.D. Postema) (B.F.A. van Huijgevoort) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 25 november 2015 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.